Apreensão espiritual de algo



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CONHECIMENTO
Segundo Miguel Reale corresponde à “apreensão espiritual de algo”, isto é, a decodificação dos fatos em um raciocínio tal - estimulado pelo ambiente - que facilita a memorização. Essa facilidade decorre da vivência, da experiência de vida de cada pessoa.


“Conhecer é trazer para o sujeito algo que se põe como objeto”. (MR)


    • Sujeito

É o agente do conhecimento que irá emitir juízos sobre o objeto.


  • Objeto

É a parcela da realidade captada pelo sujeito.


  • Tipos de Conhecimento




    • Conhecimento Vulgar (“não possui a certeza da certeza”)

Esse tipo de conhecimento é decorrido da experiência social. Não é do tipo demonstrativo, pois o sujeito não consegue provar a eficácia daquele ato. Mesmo assim se tornou a premissa mais importante para o conhecimento científico:


      • Origem cotidiana;

      • Pode ser correto, mas não adota a prova;

      • Não esquematizado;

      • Casual (ao acaso);

      • Aleatório, fortuito, aceitado.




  • Conhecimento Científico

“Conhecimento científico é aquele que obedece a um processo ordenatório da razão, garantindo-nos margem de segurança quanto aos resultados, a coerência unitária de seus juízos e a sua adequação ao real.” (MR)

Diferentemente do primeiro, o conhecimento científico fixa de forma rigorosa certos parâmetros previamente estabelecidos:




    • Derivado de uma metodologia específica;

    • Busca a verdade, a certeza;

    • Passível de esquematização (organização do saber);

    • Causal;

    • Forma regras a partir de usos particulares.




      • Estrutura do Conhecimento




        • Tipos (Categorias)

São generalizações de situações completas, onde se agrupam fenômenos a partir de aspectos comuns: contrato, propriedade, homicídios, etc.


  • Leis

São regras gerais formadas a partir de experimentos científicos. Ou ainda: axiomas dentro da área do saber. No caso do Direito, as leis são regras jurídicas formuladas pelos órgãos do Estado (aspecto de regra ou norma).


  • Princípios

São pressupostos de coerência de um sistema de juízos, que foram ‘lapidados’. Podem ser ainda proposições fundantes, não necessariamente evidentes, da validez de um sistema qualquer de conhecimentos.


  1. Juízo – é a ligação lógica, verdadeira e necessária de um predicado à algo;

  2. Raciocínio – é um conjunto coerente criado a partir da combinação de juízos;

  3. Princípios universais (omnivalentes) - se aplicam em todas as áreas do conhecimento científico;

  4. Princípios regionais (plurivalentes) – se aplicam num grupo de ciências;

  5. Princípios monovalentes – só servem para uma área do conhecimento científico.



  • Conhecimento e Direito




    • Jurista

Sujeito do conhecimento que pode atuar em duas dimensões distintas: jurisconsulto (conhecimento doutrinário) e advogado (aplicação do conhecimento).


  • Fenômeno

Objeto do conhecimento jurídico. Os fenômenos sociais tornam-se jurídicos quando se relacionam com a normatividade.


  • Planos de Conhecimento Jurídico




  • Plano Epistemológico (“Teoria da Ciência do Direito”)

Processo de formação do conhecimento jurídico.


  • Plano Lógico (“Teoria do Pensamento Jurídico”)

O processo de formação epistemológica tem como base a visão do jurista (sujeito).


  • Plano Jurídico em Sentido Próprio

É o plano do objeto, isto é, envolve a matéria jurídica em si ou coisas relacionadas a ela. Compreende ainda os planos dogmático e o zetético:
“O enfoque zetético visa a saber o que é uma coisa. Já o enfoque dogmático se preocupa em possibilitar uma decisão e orientar a ação.” (Ferraz)


  • Plano Dogmático

    1. Representa um estudo normativo em si (Dir. Penal, por ex.); a investigação parte dos dogmas;

    2. Plano do “dever-ser”;

    3. Tem função diretiva, isto é, dirigir comportamentos;

    4. São finitas;

    5. Dogmática geral – estuda a estrutura dos itens normativos;

    6. Dogmática específica – estuda aspectos doutrinários dos diversos campos do saber jurídico;

    7. Compreende a hermenêutica jurídica, ponto central da teoria dogmática do Direito.




      • Plano Zetético

  1. Representa um estudo em torno da periferia do Ordenamento (criminologia, por exemplo, que não tem nada de normatividade); A investigação parte das evidências;

  2. Plano do “ser”;

  3. Questões infinitas, devido ao caráter especulativo;

  4. Se vale dos parâmetros de outras ciências humanas que se relacionam com o Direito: filosofia jurídica, sociologia jurídica, história do direito, etc.;

  5. O fenômeno jurídico é focalizado a partir do fato e do valor, e não da norma (característica própria do culturalismo);

  6. Tem origem nas escolas sociológicas e realistas.

TÉCNICA JURÍDICA


A técnica é uma aplicação de um conhecimento que pode ser científico ou vulgar e, por isso, se diferencia da metodologia, pois essa última esta intimamente ligada à formação do saber científico.

Para Paulo Nader, técnica jurídica é o “conjunto de meios e procedimentos que tornam pratica e efetiva a norma jurídica”.




  • Espécies de Técnicas Jurídicas




  • Técnicas de Elaboração (esfera sintática)




    • Técnica Legislativa

Esta circunscrita à composição e apresentação do ato legislativo determinando como eles se apresentarão: disposição de artigos, parágrafos, etc.


  • Processo Legislativo

Discute a gênese do Direito, a forma pela qual nascem as espécies jurídicas: proposição, andamento e aprovação de um projeto de lei.


  • Técnicas de Interpretação (esfera semântica)

Conjunto de recursos que irão possibilitar a compreensão das formas de manifestação do direito (texto jurídico ou costumes) revelando os significados das expressões, não só para os aplicadores, mas também para os destinatários das normas.


  • Técnicas de Aplicação (esfera pragmática)

Lida com as provas e com as interpretações cabíveis, após o confronto entre fato e norma:


  • Aplicação Temporal da Norma: verifica se no momento em que um fato ocorreu a lei estava em vigor ou não;




  • Aplicação Geográfica da Norma: verifica se na área onde ocorreu um fato existia uma lei para a regulamentação dele.




    • Meios Formais e Meios Substanciais




      • Meios Formais

Compostos pela estrutura que formará o ato jurídico.

1) Linguagem

“A dependência do Direito Positivo à linguagem é tão grande, que se pode dizer que o seu aperfeiçoamento é também um problema de aperfeiçoamento de sua estrutura lingüística (...) a linguagem dos códigos há de expressar com fidelidade os modelos de comportamento a serem seguidos por seus destinatários (...) Distorções de linguagem podem levar igualmente a distorções na aplicação do Direito.”


        • Vocábulos

O Direito utiliza palavras que só existem dentro da sua esfera. E ainda, utiliza algumas com significado diferente do usual. No entanto, ele deve estar a trabalho do entendimento popular, evitando excessos.


        • Símbolos

Expressa um comando jurídico sem o uso da linguagem, como é o caso da sinalização de trânsito.


        • Aforismos

Expressões latinas de uso corriqueiro na linguagem jurídica. Quando uma frase com vocábulos latinos expressam um princípio do Direito dá-se à ela o nome de brocardo jurídico.


        • Fórmulas

São linguagens mistas. Na cerimônia de casamento, por exemplo, as pessoas tem que expressar a sua vontade de forma oral.


  • Estilo

Determinará a clareza e a acessibilidade dos textos jurídicos.
2) Formas

São certos procedimentos que devem ser respeitados para que o ato jurídico seja válido e seguro para seus participantes. Esses procedimentos estão na base do Direito Público pois comporta os registros de pessoas físicas e jurídicas e de imóveis.


3) Mecanismos de Publicidade

Garantem o conhecimento e a conservação de atos jurídicos de interesse coletivo. Todos os atos devem ser públicos. Quaisquer atos praticados licitamente são públicos:




  1. Atos Estatais – publicação em ordem oficial (DO) ou fixação do ato em locais públicos de livre acesso;

  2. Atos Públicos – são atos que devem ser registrados;

  3. Registro de Natureza Pública – registro de nascimento e óbito ou casamento.




    • Meios Substanciais

Limitam-se ao conteúdo dos atos praticados com base na norma jurídica.
1) Conceitos (tipos)

Agrupa situações diferentes do cotidiano que apresenta um ou mais atos comuns, como são nos casos dos conceitos de propriedade e de ato jurídico. São resultados da apreensão espiritual – de juízo interno – ou seja, ainda não se caracterizou verbalmente.


2) Categorias

É o detalhamento dos conceitos. Ex: homicídio doloso, culposo ou qualificado.


3) Definições

São qualificadoras de conceitos e categorias e expõem os elementos analiticamente - em mais uma tentativa de deixar os atos transparentes e acessíveis a todos:




  1. instituto novo, pouco abordado pelas doutrinas;

  2. acabar com divergências doutrinárias;

  3. palavras que para o Direito têm significados diferentes.

4) Ficções Jurídicas

Corresponde a uma atribuição ou equiparação de uma determinada situação jurídica diferente a partir de um andamento legal. Significa que o direito prescreve tratamento idêntico para situações distintas criando uma ficção e aceitando aquilo como se ocorresse na realidade.
Ex1: na compra e venda de uma casa, alguns bens móveis são tratados como imóveis (janela, porta, etc.).

Ex2: o direito passa a tratar o adotado como filho legítimo da pessoa que adotou.

5) Presunções Jurídicas
Surgem em situações nas quais o direito não quer, ou não pode, tratar como verdade. A presunção facilita a elaboração de provas no Direito pois considera verdadeiro o que é provável.
Ex.: a presunção de inocência prevê que se não se pode provar que o réu é culpado de forma inequívoca, o direito absolve ele.
5.1) Presunção e Indício

Indício é um fato cotidiano que não foi tocado pelo direito, estando na base da formação de uma prova (qualificação jurídica de um indício determinado). Os efeitos jurídicos desse fato ainda não foram analisados.

5.2) Presunção e Evidência

Evidência é o indício materialmente formado com certeza absoluta, sendo a regra de prova no Direito.


OBS: existem presunções que são tidas como provas automaticamente, como é o caso da relação com menor de 14 anos.
5.3) Espécies de Presunção


        • Legais

São derivadas de uma previsão expressa na lei, com opção legislativa pré-determinada.


        • Absolutas Peremptórias “Juris et de Jure”



          1. não admitem prova em contrário

Não pode ser discutida. Só se prova que não existe o Direito se aquilo não ocorreu, questionando-se a origem. Caso o fato tenha ocorrido, não se tem meios de contrariá-las. No caso da coisa julgada, por exemplo, pode-se alegar que o processo ainda não prescreveu.


Por conta dessa vedação elas são pouco numerosas.
São exemplos de presunções absolutas, a coisa julgada e o conhecimento da lei. Uma pessoa não pode alegar o desconhecimento da lei para que possa ser absorvida.


        • Relativas




          1. o ônus da prova cabe a quem alega o Direito




          1. dificuldade do titular de direito produzir a prova

Em relações de hiposuficiência, as partes estão em desigualdade (trabalho e consumidor), ocorrendo assim a inversão do ônus da prova, onde o titular do direito não precisa provar a titularidade. A outra parte é que deve se empenhar pra provar que aquele direito não existe.


          1. facilidade de contrapor a presunção

Mesmo que o fato tenha ocorrido, pode-se encontrar “brechas” para provar que o Direito não existe.


          1. por conta dos disso, essas presunções são mais numerosas.

São exemplos de presunções relativas o título de propriedade e a posição pró-trabalhador da justiça do trabalho. Nesse último caso, as aspirações do reclamante são verdadeiras até que o reclamado prove o contrário.
OBS: a lei indica (citação do legislador) quando a presunção é absoluta ou relativa.



        • Mistas (posição do Nader, nem todos concordam)

Admitem prova em contrário, mas a legislação especifica todas as provas possíveis.


        • Simples ou Comuns

Não decorrem de uma previsão legal explicita, mas sim da atuação do aplicador do Direito (juiz) que irá analisar os indícios com razoabilidade e bom senso. Mesmo sem a formação de evidências, o juiz, após essa analise, poderá fazer uma reconstituição – que pode não ser verdadeira – mas chega bem próxima da realidade.

PENSAMENTO JURÍDICO




  • Jusnaturalismo




    • Direito Natural

Sistema superior de normas, já existente antes da normatividade estatal. Tem uma leitura moral impositiva (o Direito Positivo não pode contrariar) a respeito do Direito.


  • Três concepções básicas ao longo da história

Perpassa a história da idéia jurídica como um todo, porém seu conteúdo vai variar de acordo com o tempo:
1) Lei estabelecida pela vontade divina *

Concepção teológica do Direito Natural, pois as normas refletem as tendências morais da religião dominante. O catolicismo usou sua influência para colocar o Direito como emanação da vontade divina.


2) Lei Natural, aplicável universalmente *

Concepção cosmológica do Direito. Esse caráter universal deriva do alcance a todos os locais, pessoas e épocas, e da um aspecto mais laico ao Direito por conta da maior influência da natureza.


* são leis que se completam entre si.
3) Lei Racional ou Individualista **

A existência da lei natural esta associada à própria existência humana devido ao uso da razão, do intelecto e da experiência.


** rompimento


  • Pontos comuns nas diferentes concepções




    • Conduzem a juízos de valor sobre o Direito;

    • Tais juízos tem fonte universal na natureza (2), na revelação (1) ou na razão (3);

    • Os juízos prevalecem sobre a lei positiva.







  • Pensamento Grego (Antígona de Sófocles)

Foram os primeiros a se preocupar na correlação do direito que vigorava na cidade e o direito que prevalecia na razão humana: resultando na idéia de justiça.


  • Estóicos (Lei da natureza universal e racional)

A racionalidade surge da natureza.


  • Roma (Cícero – “Lei Verdadeira”)

Premissas de pensamento da técnica jurídica aplicada; e aplicação do princípio geral de justiça (equidade) a um caso concreto.


    • Histórico do Direito Natural




  • Idade Média (séc. XIII) – Santo Tomás de Aquino (Direito Divino)

Auge da escolástica (aplicação em termos sociais dos parâmetros cristãos) e do Direito Canônico, devido a jurisdificação de valores cristãos. Nesse momento, rompeu-se com a tradição monolítica, laica e universalista (filosofia grega e direito romano):

Direito Natural = Direito Divino


1) Lei Natural Primária (divina, imutável)

Valores religiosos imutáveis.


2) Lei Natural Secundária (humana, social)
- Indeterminabilidade Jurídica – o livre arbítrio poderia tirar as leis secundária e primária da sua sintonia.
- Bem Comum – lei humana em concordância com a lei divina.

OBS: o livre-arbítrio estava intimamente ligado ao bem comum, originando a sintonia.




  • Idade Moderna

Laicização cultural e do Direito no Ocidente.
Séc. XVI – Reforma Protestante

Surgimento de outras tendências teológicas, fortalecendo a vontade humana (racionalidade)


Séc. XVII – Hugo Grócio

Pai do Direito Internacional Público com o estudo do direito de livre navegação, ele inaugura uma lei natural humana e racional (jusracionalis-mo) numa versão mais moderna do Direito Natural: individualista.




  • Escola do Direito Natural

- Direitos Inatos – cada um nasce com direitos que independe do Estado.

- Estado de Natureza – liberdade dos homens.

- Contrato Social – vontade humana de viver em paz e socialmente.


Santo Tomás de Aquino revolucionou a escola do DN por quebrar a hegemonia da IC. O que passou a prevalecer foi a vontade humana racional devido ao enfraquecimento da interferência divina. Grócio vai mais além ao deixar nítida a transformação da lei natural para racional sob a orientação do individualismo.


  • Declínio do Direito Natural

Ocorreu no século XIX devido às revoluções burguesas que colocaram uma barreira entre o Direito e a Moral. Os valores tornavam o direito irracional.
- Positivismo Jurídico – leitura amoral do Direito Natural.


  • Retorno do Direito Natural após 1945

- Fim da II Grande Guerra

- Direitos Humanos (Declaração Universal dos Direitos Humanos)
OBS: todo documento universalista ou que se pretende universalista, tem caráter jusnaturalista.


  • Positivismo Jurídico

Aproxima-se da Lei Natural Secundária. O conceito de racionalidade jusnaturalista cria um direito natural perfeitamente encaixado na lei, desembocando na teoria positivista.




  • Augusto Comte (1798-1857)

Inaugurou uma corrente de pensamento que ficou conhecida como Positivismo Filosófico, base metodológica para as ciências sociais e humanas do século XIX, mas nada tem a ver com a corrente jurídica homônima.
- Matemática – base das ciências.

- Estado Positivo – de modelo empirista (demonstrado) que derivou da lógica matemática.




  • Evolução das Ciências

1) Teologia

Cultura que justifica todas as ações a partir de explicações divinas.
2) Metafísica

Pressupõe a existência do ideal influenciando o real.


3) Positiva

O saber é construído a partir da observação (investigação empírica).




  • Positivismo Jurídico

- França (Escola da Exegese)* *metafísicos

- Alemanha (Pandectismo)*

- Inglaterra (Jurisprudência Analítica)




  • Escola da Exegese

Originária da Revolução Francesa tem caráter formalista, legalista, codicista e livre de qualquer aspecto moral ou fático. A partir daí o Direito se politiza pois só o Estado, mais precisamente o Legislativo, poderá cria-lo.

O objeto de estudo era o Código Napoleão (1804), marco da codificação. A partir daí as regras passaram a ser sistematizadas de forma rígida desembocando no apogeu do racionalismo no Direito.

Todas as soluções para os conflitos da vida social estavam no Código. A lei – só a reconhecida pelo Estado – passa a ser a única fonte do Direito. Ela é abstrata porque deriva da vontade política do legislador e do processo legislativo; é geral para alcançar a todos.

Nessa corrente não se admitia a existência de lacunas porque caso se confirmasse a insuficiência da lei como única fonte, quebrar-se-ia a teoria
- Tese fundamental (da escola da Exegese) segundo MR:

“O Direito por excelência é o revelado pelas leis (1), que são normas gerais escritas emanadas pelo Estado (2), constitutivas de direito e instauradoras de faculdades e obrigações (3), sendo o Direito um sistema de conceitos bem articulados e coerentes, não apresentando senão lacunas aparentes (4).”


1- A idéia do Direito no Positivismo gira em torno da lei, mas sem hierarquia entre elas (normativismo);
2- Conceito de Lei; Monopolização da criação das leis pelo Estado; Codificação das normas; Direito Objetivo;
3- Direito Subjetivo;
4- A não admissão de lacunas fortalece os Códigos e enfraquece os costumes e as outras fontes até então corriqueiras.
- Interpretação como silogismo

Tenta resguardar o Direito dos valores a partir da aplicação de uma solução prevista em lei ao caso concreto. Por outro lado, enfraquece o papel do juiz.


lei = premissa maior

fato = premissa menor

solução = aplicação da lei ao caso


  • Escola Histórica

 

Principal nome: Friederich Savigny (1779 – 1861)

 


  • Polêmica Thibaut x Savigny

 

Em 1814 Thibaut publica obra defendendo a codificação do direito alemão, com fundamentos na organização do direito e unidade nacional (unificação).

  No mesmo ano, Savigny publica obra defendendo o costume como legítima fonte do direito. Para ele, a codificação representaria uma invasão estrangeira na rica cultura alemã.

  A codificação alcançou a quase todos os países europeus, salvo na Alemanha e na Inglaterra onde surgiram novas escolas.

 


  • Base da Escola Histórica

  A escola histórica se estrutura a partir da crítica ao direito codificado e ao racionalismo exacerbado. Ela acreditava que o formalismo codicista interrompia a evolução da ciência.

O Espírito do Povo (“Volksgeist”), idéia pela qual direito é derivado das tradições e da história de cada povo (conservadorismo), e não do arbítrio do legislador (característica do sistema codificado) que tem caráter momentâneo.





  • Concepção científica do direito (“Juris Scientia”)

Primeira a falar de Ciência do Direito, utilizava o método histórico do estudo das instituições jurídicas.

 


  • Escola Histórica e Pandectismo

 

- Meados do séc. XIX – formalismo dominante na Europa triunfa também na Alemanha com o fortalecimento de parâmetros históricos abstratos

 

- “Volksgeist” associado ao direito romano-germânico


- Pandectismo – Jurisprudência Conceitual

Positivismo diferente do francês, com bases na escola. As construções conceituais dos juristas alemães – as pandectas, que se tornaram uma espécie de código - vêm do estudo do Direito Romano.


- “Direito dos Juristas”

  Quer dizer que como não havia Códigos, o Direito era considerado uma atuação pelos juristas.


- “Pirâmide de Conceitos”

Relação de conceitos, como se fosse a organização dos Códigos de hoje.




  • Crise do Positivismo Jurídico

- Fim do século XIX, início do XX;


- Intensas modificações sociais, políticas e econômicas;
- Insuficiência do método positivista de abordagem da lei, devido aos novos conflitos e relações jurídicas;


  • Vontade do legislador passando a preocupar os intérpretes;

- Correntes jurídicas que reduzem a importância da lei.




  • Normativismo Jurídico

Hans Kelsen (1881 – 1973)

 


  • Obras principais

Teoria Geral do Estado (1925) e Teoria Pura do Direito (1934). Esta última tem caráter extremamente estatal, pois coloca o Direito como expressão do Estado; além disso, apresenta os fundamentos conceituais a respeito do Direito.

 


  • Concepção lógico-sistemática do ordenamento jurídico

Também conhecida como dinâmica jurídica devido ao caráter universal e integrativo que as normas do Ordenamento têm entre si.

 


  • Teoria Pura do Direito

 

    • Pureza metodológica – Ciência Pura do Direito

Análise do direito que leve em consideração apenas os seus aspectos normativos, descontaminando-o com relação à aspectos políticos, sociológicos, históricos, etc.


    • Norma jurídica – objeto de estudo da Ciência do Direito

Não existe direitos subjetivos porque eles decorrem das normas.


      • Não existe o dualismo entre Direito e Estado porque este é a personalização da ordem jurídica daquele.




      • Acaba com a contraposição entre Direito Nacional e Internacional pois só existe um sistema jurídico, com prevalência das normas internacionais. O DI legitima o DN.




    • Ordenamento Jurídico – normas criadas pelo Estado, de forma escalonada (“pirâmide de Kelsen”)

Estrutura na qual as normas jurídicas estão dispostas em diferentes níveis hierárquicos. Algumas normas tem mais peso se comparadas com outras.


    • Norma fundamental – matriz do Ordenamento Jurídico

Pressuposto de validade de todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica visto que está acima da pirâmide.

A Constituição é um documento jurídico que espelha a norma fundamental, e não se confunde com ela, pois esta última é uma concepção ideal (podendo ser agregado a ela juízos de valores).




    • Validade da norma – dada pela compatibilidade com o sistema normativo

A base principal da validade da norma é a autoridade política por trás dela. Essa validade independe do conteúdo, mas sim da hierarquia, pois esta irá configurar a compatibilidade (teoria da inconstitucionalidade das leis) com as normas de níveis imediatamente superiores.


  • Distinção “ser” e “dever ser”

Base da autonomia metodológica da Ciência do Direito.


    • Ser (sein)

Esfera material (zetética) sensível aos nossos sentidos e regido pelo princípio da causalidade.
ESQUEMA: se a é, b tem que ser.

Não é apropriado para o Direito porque este não tem nada de factual, mas sim é fruto de uma relação de autoridade política que se manifesta arbitrariamente. Além disso, para Kelsen, não existe um ser jurídico.




    • Dever Ser (sollen)

Esfera abstrata (dogmática), ideal, regida pelo princípio da imputação (vontade política, que não se aplica as leis das ciências naturais).
ESQUEMA: se a é, b deve ser (causalidade)

Este dever ser pode ser alterado de acordo com tempo (caráter deontológico), de forma a dar a oportunidade do Direito acompanhar o avanço da sociedade.




  • A Ciência do Direito como “Dever Ser”




    • Modelo de ciência do Direito para Kelsen;

    • O campo do dever ser é o reflexo jurídico ideal da realidade;

    • Separação absoluta entre Direito e Moral;

    • Normas válidas pela forma de produção (pirâmide) e não pelo conteúdo;

A aferição da validade da norma jurídica não se deve ao “ser” (previsão), mas sim do “dever ser” (localização topográfica). O que importa é a forma de produção das normas; se é justa ou não, não cabe a Ciência do Direito (mas sim a filosofia, ou outra ciência) discutir.

    • Teoria pura aplicável a qualquer sistema jurídico

Sendo uma teoria fundada no dogma da TGE, a teoria pura do Direito pode ser aplicada a qualquer tipo de Estado.


  • Teoria da Interpretação de Kelsen




  • Caráter hierárquico e auto-reprodução do Direito

Cada norma esta ligada a sua superior, até se chegar a norma fundamental. O caráter auto-reprodutivo decorre de um conjunto de premissas fundamentais (NF) que gerará as demais normas.


  • Decisão judicial como resultado de procedimentos lógicos

Processo dado pelo sistema jurídico que obriga o juiz a agir dentro da esfera que a lei limita pra ele. É um sistema mecânico, em menor escala se comparado com o Positivismo.

Pouco importa se a lei resolve o caso ou não, desde que o Estado reconheça outras fontes para validar a completude que irá suprir as lacunas do Ordenamento.


OBS: tudo que está dentro da pirâmide é norma para Kelsen, e não vontade como pretendem alguns. No entanto, algumas dessas normas, como as sentenças judiciais ou contratos, não gerarão outras normas.


  • Soberania Política X Soberania Jurídica

Na primeira não existe poder superior ao do Estado, enquanto que na segunda, só o Estado pode criar e aplicar a lei.


  • Culturalismo Jurídico

Teoria jurídica que melhor sintetiza a crítica à visão kelseniana do Direito, a partir da quebra da pureza jurídica. Devido a experiência Ocidental, principalmente no pós segunda guerra, essa corrente não reduz mais o objeto de estudo do Direito somente à norma jurídica.


  • Crítica a Kelsen




    • Norma Fundamental

Vincula o Direito e a Moral, mas Kelsen se recusa a discutir este conteúdo.


  • O “Dever Ser” originário (Kant) tinha forte conteúdo ético-valorativo. Kelsen descaracterizou o campo, colocando-o como fruto da vontade arbitrária do Estado.




  • Redução dos “direitos subjetivos” a puro resultado das normas do Ordenamento.

Não há direito oponível ao Estado, além daqueles que o próprio reconhece. Após a II Guerra, passou-se a defender direitos que não precisariam mais estar nas Constituições (direitos humanos fundamentais).


  • Pessoa Física = Pessoa Jurídica

A esfera do direito que tratava das pessoas era a mesma, pois todas são pessoas jurídicas, mesmo não existindo fisicamente. Nessa leitura, o Estado pode dizer quem é pessoa jurídica perante o Direito (na Alemanha a purificação da raça, partiu desse princípio).


  • Estado = Direito

Para Kelsen o Ordenamento jurídico é a representação dentro do Direito para que o Estado é dentro da política.

Na sua visão, a Ciência do Direito não precisa discutir a estrutura do Estado, mas sim o que disciplina essas características. Não cabe discutir se as formas são justas ou não pois o princípio da imputabilidade irá coloca-las no Ordenamento




  • Miguel Reale e a Teoria da Tridimensionalidade Jurídica

Melhor sistema existente da visão culturalista do Direito, pois conjuga os planos do “ser” e do “dever ser” numa só visão do Direito.

Teoria Tridimensional

Fato ¹

Dado da realidade (sociedade)

Sociologismo/Realismo

Valor ¹

Elemento de natureza moral (justiça)

Jusnaturalismo

Norma ²

Elemento regulador (lei)

Positivismo/Normativismo

 

OBS: fato, valor e norma se exigem reciprocamente nessa corrente.


1- fato e valor formam o campo do ser (zetético)

2- campo do dever ser (dogmático)


Experiência Direito natural no

adquirida his FATO decorrer do tempo VALOR

toricamente visto de forma distinto

PROVAS
1- "As ficções jurídicas decorrem de lei ou da jurisprudência". É correta a afirmativa? Fundamente sua resposta.


2- Em que consistem os planos dogmático e zetético do conhecimento jurídico?
3- Discuta o papel da norma fundamental na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.
4- obrigatória - Faça uma dissertação, abordando os traços fundamentais das escolas do positivismo jurídico do séc. XIX por nos estudadas.


        1. “Presunções e evidencias formam as provas no direito”. E correta a afirmativa acima, fundamente sua resposta.




        1. Porque se pode afirmar que o direito possui uma extensão dogmática.




        1. De q forma a teoria tridimensional do direito de MR, estabelece uma conexão entre os campos do ser e do dever ser jurídicos.




        1. OBRIGATÓRIA - Disserte sobre os traços fundamentais da estrutura do ordenamento jurídico segundo a visão de Kelsen.

1-O que são presunções jurídicas?Qual a sua impotância para o campo do direito?


2-Por que se pode dizer que Hans Kelsen partiu da Teoria Geral do Estado para criar uma Teoria Pura do direito?
3-Diferencie os conceitos de método e técnica.
4-Por que se pode afirmar que o direito possui uma dimensão dogmática?
5-OBRIGATÓRIA-Faça uma dissertação,abordando a noção de direito natural e as suas relações com o positivismo jurídico e o culturalismo jurídico.


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