Arbitragens complexas arbitragem com pluralidade de partes



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ARBITRAGENS COMPLEXAS




  1. Arbitragem com pluralidade de partes (Multiparty Arbitrations)


  1. Questão prévia: Determinação doâmbito subjectivo da convenção de arbitragem..

  2. Especificidade da arbitragem face ao contencioso judicial

  3. Articulação da estrutura bipolar do processo arbitral com a situação de pluralidade de partes.

    1. Consentimento: interpretação da convenção de arbitragem

    2. Constituição do tribunal arbitral: princípio da igualdade, direito de nomeação de um árbitro, imparcialidade dos árbitros

  4. Pluralidade de partes aparente1 ou real2 conforme haja convergência ou divergência de interesses entre os demandantes e/ou demandados)

    1. Relevância da distinção

    2. Dificuldades: critérios objectivos e subjectivos

  5. Possível resolução deste problema através de cláusulas compromissórias especificamante elaboradas pelas partes para regular este tipo de situações (v. cláusulas-modelo enviadas aos alunos)

  6. A incidência da pluralidade de partes na constituição do tribunal arbitral , à luz das soluções adoptadas pelos regulamentos de arbitagem.
    1. O caso Dutco (1992)

    2. Soluções dadas pelas legislações nacionais e pelos regulamentos dos centros internacionais de arbitragem até a publicação do Acórdão Ductco da Cour de cassation francesa (1992)


    3. Soluções dadas pelas legislações nacionais e pelos regulamentos dos centros internacionais de arbitragem, após a publicação do Acórdão Ductco (exemplos, entre outros: o Regulamento da CCI de 1998, o Regulamento da LCIA e a lei Espanhola sobre a Arbitragem de 2003): A autoridade de nomeaçao pode nomear todos os árbitros.

    4. Solução híbrida: CPC Holandês e CPC Alemão

    5. Solução isolada: CPC Italiano (reforma de 2006)

    6. Espciais dificuldades sentidas nas arbitragens ad hoc (por não existir aí uma regra supletiva como as acima referidas, salvo quandi a lei aplicável preveja uma solução para estes casos a determinar pelo Tribunal)

  7. Incidência da pluralidade de partes noutras fases do processo arbitral (por ex., no modo de produção de prova).


  1. Intervenção de terceiros e/ou dedução de novos claims em arbitragem em curso (Joinder of Parties / Joinder of Claims)


  1. Distinção da problemática a analisar nesta secção do presente módulo do Curso, da (distinta) questão da possível extensão da convenção de arbitagem, no início da arbitragem, a quem não a assinou (questão conhecida sob as epígrafes de “extensão da convenção de arbitragem ratione personae” ou extension of the arbitration agreement to non-signatories), mediante recurso, entre outras, às seguintes doutrinas:

    • Represention and Agency;

    • Third-party Beneficiaries andd Gaurantee Clauses;

    • Universal and Individual Transfers

    • Universal Sucession

    • Assignment

    • Subrogation

    • Taking over of a debt

    • Estoppel;

    • Incorporation by reference

    • Conduct as an expression of implied consent or as an alternative to consent

    • Existence between the parties of a Community of Rights and Interests

    • Confusion and Fraud; Alter Ego and Piercing the Corporate Veil

    • Equity and Good Administaion of Justice

    • The So-called Group of Companies Doctrine

    • Aplication, by analogy, of the “Group of Companies Doctrine” to State-owned companies or State entities;

(Remissão da análise desta questão para outro módulo deste Curso)


  1. Intervenção espontânea (intervention) e provocada (joinder) de terceiro numa arbitragem em curso.

    1. Dificuldades: oportunidade da intervenção, a posição e interesses do terceiro e as posições e interesses das entitidades que são partes na arbitragem.

    2. Soluções em arbitragens ad hoc

    3. Soluções admíssiveis (ou admitidas) no âmbito de arbitragens institucionais (art. 19 do Regulamento da CCI, art. 22.1.h) do Regulamento do LCIA e art. 4.2 do Regulamento Unificado das Câmaras de Comércio Suíças (Swiss Rules) – o que permite maior flexibilidade é o último destes regulamentos.

  1. Intervenção provocada (joinder) de um terceiro numa arbitragem em curso, a pedido de uma das partes

    1. Dificuldades: oportunidade da intervenção, a posição do terceiro e as posições das partes na arbitragem.

    2. Soluções dadas em arbitragens ad hoc.

    3. Soluções dadas em arbitragens institucionais.
    • Arbitragens ao abrigo do Regulamento da CCI

    • Arbitragens ao abrigo dos regulamentos de outros centros de arbitragem (SCC, Swiss Rules, LCIA, AAA)

    • Legislações que consagram soluções diferentes da maioria:


        • Lei de Singapura

        • CPC Italiano

        • CPC Holandês

        • CPC Belga.




  1. A dedução de pedidos por demandado(s) contra outro(s) demandado(s) numa arbitragem em curso (cross-claims)
    • Análise da questão: a abordagem da CCI, em particular:


  • Abordagem tradicional

  • Abordagem mais recente


  1. Reunião num único processo arbitral de todos os litígios advenientes de “uma só transacção económica” executada através de uma pluralidade de contratos (Multicontract Arbitrations)





    1. Relacionamento desta temática com a figura da extensão ratione materiae da convenção de arbitragem (diferença de ângulo de abordagem e parcial não-coincidência das matérias reunidas sob a jurisdição do mesmo tribunal arbitral)

    2. Colocação do problema.. Relevância prática

Há dificuldades acrescidas em caso de pluralidade de partes; de diversidade de cláusulas de resolução de litígios; e de especial complexidade das situações jurídicas considerar conjuntamente.

    1. Modalidades de conexão típicas entre contratos relevantes para este efeito. Classificação:

      1. Contratos complementares

      2. Contratos sucessivos

      3. Contrato principal e subcontrato

      4. Contrato principal e contrato acessório

    2. Outras classificações de agrupamentos de contratos3

    3. Soluções para estas situações: convenções de arbitragem especialmente concebidas para o efeito.

      1. Exemplos

      2. Vantagens e inconvenientes.

    4. Princípios básicos a ter em conta, se a convenção de arbitragem for omissa (muitas vezes, esta omissão não resulta de desatenção das partes, antes é deliberada):

      1. Fundamento e natureza consensual de arbitragem (a jurisdição do tribunal assenta no acordo das partes; logo o que neste se disponha ou dele e resulte tem uam importância promordial)

      2. A competência da competência do tribunal arbitral (a especificidade do problema na doutrina e na jurisprudência dos tribunais americanos)

      3. Diversidade de soluções disponíveis na arbitragem ad hoc, por um lado, e na arbitragem institucional, por outro (o art 6(2) das ICC Rules)

      4. Diferença entre os poderes que têm os juízes dos tribunais estaduais e os poderes conferidos aos árbitros.

      5. Dever das partes de coperarem de boa fé na execução da convenção de arbitragem e no desenvolvimento do proceso arbitral.

    5. As soluções da “jurisprudência arbitral” e de tribunais estatais em algumas situações típicas:
      1. As Partes são diferentes, mas os contratos conexos que seconsidera sujeitar à jurisdição do tribunal arbitral contêm cláusulas arbitrais idênticas ou compatíveis:

    • Necessidade de interpretação das convenções de arbitragem: decisões que recusam a jurisdição de um só tribunal arbitral para conhecer de todos os contratos relacionados e decisões que aceitam a submissão dos diferentes contratos relacionados à jurisdição de um único tribunal arbitral.




      1. As Partes são diferentes e os contratos conexos não contêm cláusulas arbitrais idênticas nem compatíveis:

    • Critérios de aferição da incompatibilidade entre cláusulas arbitrais. Pactos de jurisdição e ausência de cláusula arbitral

    • Em regra, não é possível reunir os litígios num mesmo processo e o tribunal arbitral não pode conhecer das matérias relacionadas com os contratos conexos. Maior flexibilidade quanto um contrato tem uma convenção de arbitragem e o contrato conexo não tem convenção de arbitragem.

    • O caso das garantias bancárias em particular

    • Princípio geral segundo o qual o tribunal arbitral pode tomar em consideração contratos para os quais não tem jurisdição (caso ICSID Klöckner v. Cameroon (1983)




      1. As Partes são as mesmas e celebraram dois ou mais contratos conexos que não têm cláusulas arbitrais compatíveis:

    • Um dos contratos não tem cláusula arbitral: relação entre os contratos (“ensemble contractuel unique” ou “unified contractual scheme”)

    • Um dos contratos tem uma cláusula atributiva de jurisdição aos tribunais estatais ou uma cláusula arbitral incompatível:: soluções diversas na jurisprudência arbitral e na dos tribunais estatais (diferenciação entre elementos fundamentais da cláusula arbitral e elmentos secundários).




      1. Notas conclusivas:

    • A “jurisprudência arbitral” é essencialmente casuística (fact specific) e avessa a generalizações.

    • A principal determinante das soluções encontradas parece ser, em qualquer caso, a indagação da intenção comum das partes (muito mais do que a preocupação com a boa e eficiente administração da justiça), em ordem a determinar se as partes, ao celebraram os vários contratos, os entenderam como um conjunto contratual unificado, um “contrato global multilatera” ou formando uma “única transacção económica”.

    • Se as cláusulas arbitriais são compatíveis ou se um dos contratos conexos tem uma cláusula arbitral e outro(s) não tem(têm) nem cláusula arbitral nem de aforamento, os árbitros tendem a reunir numa única arbitragem os vários litígios emergantes de contratos conexos ou, noutra óptica, a estenderem a cláusula arbitral ratione materiae (a outos litígios não directamente cobertos por tal cláusula).

    • Quando existem cláusulas arbitrais incompatíveis ou cláusulas arbitrais num(ns) contrato(s) e pactos de jurisdição no(s) outro(s) , muito dificilmente poderá o tribunal arbitral ter jurisdição sobre os contratos conexos. Quanto os contratos têm cláusulas arbitrais compatíveis ou quando um dos contratos não tem uma cláusula arbitral ou um pacto de jurisdição, o tribunal arbitral poderá mais facilmente estender a sua jurisdição a outros contratos




    • A identidade ou diversidade das partes é um factor muito importante no sentido de reunião ou não reunião de todos os contratos para os sujeitar à decisão de um único tribunal arbitral.

    • Quando o tribunal arbitral não aceita ter jurisdição sobre todos os contratos conexos, aplica, sem restrições, o princípio definido no Acórdão ICSID Klöckner v. Cameroon.




  1. Apensação de processos arbitrais (consolidation)


  1. Colocação do problema

  2. Requisito geral para a possibilidade de apensação: que os claims sejam apresentados ao abrigo do mesmo mecanismo de resolução de litígios;

  3. Requisitos específicos
    1. Acordo das partes (por força de estipulação na convenção de arbitragem em relação a certo tipo de claims ou mediante acordo no início da segunda arbitragem) - ex: Anglia Water Group Ltd v. Argentina (em que dois processos foram apensados ao abrigo das regras UNCITRAL, passando a ser julgados pelo mesmo tribunal arbitral)

ou

    1. Decisão da instituição que administra a arbitragem


      1. o Regulamento da CCI

      2. o Regulamento do CEPANI

      3. as “Swiss Rules”;

      4. as recentes regras da Corte de Arbitraje de Madrid

ou

    1. Decisão do tribunal estadual (mesmo sem acordo das partes, mas, em regra, não contra a sua vontade)


      1. Cod. Proc. Civ. Holandês (art. 1046); o tribunal estadual pode, a pedido de uma part,e decretar a apensação total ou parcial, salvo se isso tiver sido na convenção de arbitagem;

      2. Leis da quase totalidade das províncias do Canadá, excepto a do Quebec;

      3. Leis da Flórida e da Califónia (USA);

      4. Lei de Hong Kong.

4) Referência aos casos particulares das arbitragens do ICSID (em que a decisão de apensação de casos pode ser tomada pelo Secretariado) e da NAFTA (em que tal decisão cabe ao tribunal arbitral constitituído.


5) É de notar que o risco de decisões incongruentes em arbitragens separadas é menor do que, por vezes, se refere. Por outro lado, apensação de processoas (consolidation) , mesmo quando é possível, pode ter inconvenientes :
    • maior onerosidade e duração da arbitragem;

    • diminuição da intervenção das partes na designação dos árbitros;

    • risco para a confidencialidade da matéria do litígio (particularmente relevante quando as parte no processos a consolidar são concorrenates no mercado) – cfr. jurisprudência dos tribunais NAFTA a este respeito:




  1. Haverá um dever (ou ónus) de envolver no processo arbitral todas as partes da convenção de arbitragem?


    1. A resposta à pergunta depende da natureza divisível ou indivisível de obrigação controvertida e de lei que se entender dever regulá-la. Este é um problema de direito substantivo.

    2. A natureza de obrigação ou a lei que lhe seja aplicável pode fazer concluir pela existência de um litisconsórcio necessário; nesse caso, se todas as partes interessadas não participarem na arbitragem, esta não pode prosseguir; fora deste caso, não existe tal dever ou ónus.


  1. Apresentação de memorandos (briefs) por “amicus curiae” nas arbitragens de investimentos


    1. Ao abrigo do Regulamento da NAFTA e das Regras Uncitral (foi aceite nos casos Methanex v. United States e UPS v. Canada)

    2. Ao abrigo do Regulamento da WIPO (é aceite frequentemente)

    3. Ao abrigo do Regulamento do ICSID (foi recusada: no caso Aguas del Tunari v. Bolivia.-2003; aceite: no caso Aguas Argentinas, S.A. , Suez, Sociedadad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. v. Argentina.)


  1. Formas de minimizar as dificuldades que podem resultar de processos de arbitragem conduzidos separadamente, mas relativas à mesma matéria de facto ou a factualidades relacionadas


    1. Nomeação de árbitros comuns, embora as arbitragens corram separadamente (ex: consolidation of ICSID cases Salini Contrutrori e Italstrade vs. Kingdom of Marocco e Consortium RFCC vs. Kingdom of Marocco; decisão de English Court of Appeal no caso Adgas)

    2. Comunicação de informação ou documentos obtidos noutra arbitragem

    3. Dúvidas/suspeições sobre a independência e/ou imparcialidade dos árbitros comuns nomeados para arbitragens paralelas

    4. Outras medidas usadas para mitigar os inconvenientes que podem resultar da existência de arbitragens paralelas.


BIBLIOGRAFIA ESPECÍFICA SELECIONADA

AA. VV. – Complex Arbitrations - Special Supplement of the ICC International Court of Arbitration Bulletin n.º 14, 2003
AA. VV. – Multiple Party Actions in International Arbitration – Ed. by the Permanent Court of Arbitration (The Hague), Oxford,2009
Borges, Carla Gonçalves – “Pluralidade de Partes e Intervenção de Terceiros na Arbitragem”, Themis, ano VII, n.º 13, 2006, pp. 109 e ss..
Botelho da Silva, Manuel – “Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntárias”, Estudos em Homenagem à Prof. Doutora I. Magalhães Colaço, II vol., Almedina, 2002
Caramelo, António Sampaio – “Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18 de Maio de 2004, Revista de Direito e Estudos Sociais, 2004, Ano XLV, n.º 4, pp. 307 e ss.
Hosking, James M. – The Third Party Non-Signatory’s Ability to Compel International Commercial Arbitration: Doing Justice Without Destroying Consent - Pepperdine Dispute Resolution Law Journal - Vol 4 , nº 3, pp. 469 e ss.
Hosking, James M. Non-Signatories and International Arbitration in the United States - Arbitration International - 2004, pp. 209 e ss..
Hanotiau, Bernard – Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues - Journal of International Arbitration - 2001 (vol.18, nº 3) , pp. 263 e ss.
Hanotiau, Bernard Complex Arbitrations – Multyparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions, Kluwer, The Hague, 2005
Train, François-Xavier – Les Contrats Liés Devant l’Arbitre du Commerce International, LGDJ, Paris, 2003
Vidal, Dominique – The Extension of Arbitration Agreements within Groups of Companies: The Alter Ego Doctrine in Arbitral and Court Decisions - ICC International Court of Arbitration Bulletin- vol. 16/nº 2- Fall 2005
Ferrario, Pietro – The Group of Companies Doctrine in International Commercial Arbitration: Is there any reason for this doctrine to exist ? - Journal of International Arbitration - 2009 (vol. 26, nº 5), pp. 647 et seqs;

--------------------------------- (Obras de âmbito geral) ----------------------------------------------
Born, Gary - International Commercial Arbitration - Wolters Kluwer, The Hague, 2009, vol. I., pp. 1133 et seqs;
Fouchard Gaillard Goldman - On International Commercial Arbitration- The Hague, 1999 (passim).
Friedland, Paul D. - Arbitration Clauses for International Contracts, 2nd Ed., Juris Publishing., New York, 2007


1 Multiplicidade de partes, mas bipolaridade de interesses

2 Pluralidade real de intereses em confronto

3 Outra Classificação: contratos entre membros de consórcios, ontratos criadores de relações horizontais; criadores de relações verticais. Outra Classificação: contratos que prosseguem objectivos comuns; contratos unidos por relaçaões de substituição; contratos não relacionados entre si






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