AssunçÃo de dívida da roma antiga à positivaçÃo do instituto na lei n.º 10. 406/02 Marcos Jorge Catalan Sumário



Baixar 249.19 Kb.
Página1/4
Encontro02.08.2016
Tamanho249.19 Kb.
  1   2   3   4


ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

DA ROMA ANTIGA À POSITIVAÇÃO DO INSTITUTO NA LEI N.º 10.406/02

Marcos Jorge Catalan*



Sumário: 1. Introdução. 2. Breve relato histórico 3. Princípios que orientam o instituto. 3.1 Da autonomia da vontade. 3.2 Da pacta sunt servanda. 3.3 Do princípio da relatividade dos efeitos dos contratos. 3.4 Do princípio da boa-fé. 4. A assunção de dívida na doutrina e legislação comparada: 4.1 Na França. 4.2 Na Espanha. 4.3 Na Alemanha. 4.4 Em Portugal. 4.5 Na Itália. 5. A assunção de dívida no direito pátrio. 5.1 Vícios. 5.2 Efeitos e garantias. 6. Conclusões.

Resumo: De acordo com a expressa previsão do Código Civil, que entra em vigor no início do ano de 2003, restou incorporado ao direito civil pátrio o instituto da assunção de dívida. O presente trabalho visa analisar, as variadas facetas, do instituto da assunção de dívida, positivado pela Lei 10.406/02, no ordenamento jurídico pátrio, bem como realizar um breve estudo comparado da doutrina alienígena.

Se for comigo ao notário e lá selar um compromisso simples que dirá que se não pagar em certo dia e local a soma mencionada na nota, a multa imposta fica arbitrada numa libra justa de sua carne alva, a ser cortada. E tirada da parte de seu corpo quando na hora da escolha me aprouver.1



1. Introdução


O Código Civil2 que entrou em vigor em janeiro de 2003, introduz, no ordenamento jurídico, o instituto da assunção de dívida, disciplina tratada por alguns como cessão de débito.

Muito embora se aceite hodiernamente, que suceder no débito equivale à substituição do pólo passivo de uma relação jurídica, a história demonstra, acerca do assunto, atualmente admitido pacificamente, que o pensamento jurídico nem sempre o aceitou.

Em um rápido caminhar através dos séculos que antecedem a atual roupagem do direito, observa-se que a apesar da evolução da ciência ser uma constante, a sociedade, às vezes, se vê privada do exercício de certos direitos ante as amarras jurídicas a que está atada e tais laços por vezes atam de tal forma o exercício de direitos que acabam por causar inúmeros transtornos, nós estes que o Código Civil em vigor tenta desatar, espera-se que com sucesso.

2. Breve relato histórico

Recorde-se que o primitivo direito romano, era puro reflexo de barbárie, pois em seu início, dispensava até mesmo a necessidade da intervenção estatal3, pois quando o credor buscava, por exemplo, o adimplemento forçado de obrigação, considerando-se que se concentrava na pessoa do devedor a responsabilidade pelo cumprimento da prestação, este respondia com seu corpo pelas conseqüências do incumprimento.

Posteriormente, com o caminhar sempre avante da história, a partir da Lei das XII Tábuas, impôs-se, para a satisfação do crédito, a busca dos pretores, dessarte manteve-se a responsabilidade pessoal do devedor em detrimento da atual responsabilidade patrimonial. Em todo o período citado, a obrigação caracterizava-se como vínculo estritamente pessoal, não se fazendo possível a transferência de crédito, nem tampouco de dívidas.4

Enneccerus, Kipp e Wolff, dissertam a este respeito que “el derecho romano consideraba incompatible con la esencia de la obligación lo mismo la transmisión de los créditos que la asunción de las deudas.”5

Desenvolvendo o raciocínio, não fosse o pagamento solvido pelo devedor, quando levado a juízo, e ninguém comparecesse para afiançá-lo, ao credor era dado o direito de amarrar ou algemar seu devedor, para vendê-lo como escravo às margens do rio Tibre, ou, a sua escolha, impingir-lhe a pena capital6, não podendo o credor ser obrigado ao pagamento efetuado por quem não fosse o devedor.

Em meados do século IV a. C.7, com o advento da Lex Poetelia Papiria, aboliu-se a manus injectio; e desde então os bens que compõe o patrimônio do devedor é que garantiriam a satisfação da obrigação assumida, e não mais a liberdade ou mesmo a vida do sujeito que era a parte passiva na relação obrigacional.

Conclui-se então que desde tal época até os dias de hoje, para a satisfação de uma obrigação, o credor deve dirigir-se contra a pessoa do devedor, dessarte, “a ação executória, a que corresponda, visa a seu patrimônio”8, e não mais à figura corpórea do obrigado.

Pode se afirmar por conseqüência, que o enfoque acerca da responsabilidade9 (haftung) fora radicalmente alterado, vigorando a partir do citado momento histórico, conforme adverte Ruggiero, o princípio sintetizado na máxima pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse10, o que equivale a dizer que o corpo do devedor não pode ser utilizado como garantia para a satisfação de seu débito.

Como a evolução demonstra que conceitos como a vida e a liberdade não mais garantem o adimplemento obrigacional, restando esta garantida pelo patrimônio do devedor, parece evidente a possibilidade da alteração no pólo passivo da relação obrigacional, já que o que importa para a sociedade atual, em verdade, é a satisfação do crédito existente. Pode afirmar-se por conseqüência que “a transmissibilidade das obrigações é fenômeno do direito moderno.”11

Dessarte, como se observará, a positivação do instituto da assunção de dívida no Código Civil brasileiro se deu muito mais diante da pacificação do instituto, há muito previsto na legislação alienígena, do que em razão da ruptura de qualquer paradigma, nascida da transmutação da norma pressuposta em norma posta.

Em princípio havia duas teorias sobre a assunção de dívida: uma, a teoria do contrato, que apenas a via como contrato entre o credor e o terceiro, com eficácia a favor do devedor, porque liberatória, a outra, a teoria da ratificação, que fixava toda a pesquisa no negócio jurídico entre o devedor e o terceiro, que só se priva do seu direito, com o ato de assentimento, aí ratificativo. Posteriormente, ficou evidenciado que as duas teorias apenas correspondiam as duas espécies: a de assunção de dívida pelo terceiro, diante do credor, e a assunção de dívida pelo terceiro, diante do devedor.12

Há de ressaltar-se neste breve intróito que ante a natureza eminentemente negocial da assunção de dívida, por alguns autores denominada cessão de débito, os princípios que regem o direito contratual, quando necessário, haverão de ser aplicados ao instituto, e aí sim, certamente, observar-se-á a real importância da lei que acabou de ganhar eficácia, e que rege o hodierno sistema jurídico civil pátrio, que como uma orquestra, levada por seu incansável maestro, a norma deve propiciar no mundo fático, quando interpretada sistematicamente, a mais bela das sinfonias. Ao menos, é isso que aguarda ansiosa a sociedade brasileira.



3. Princípios que orientam o instituto

Adentrando ao tema, é importante frisar que na lição de Canotilho, princípios são “normas com um grau de abstração relativamente elevado”, que ante sua vagueza e indeterminação carecem de mediações concretizadoras, verdadeiros “standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça” com função normogenética.13

Obtida uma brevíssima idéia da importância dos princípios à ordem jurídica, frise-se oportunamente que no transcorrer desta longa estrada, alguns princípios ligados à ciência jurídica se entrelaçaram com tamanha intensidade às relações obrigacionais que é praticamente impossível imaginar tal ramo do direito na ausência destes verdadeiros bastiões na salvaguarda da aplicação das leis, posto que auxiliam a interpretação e a aplicação da norma abstrata aos casos concretos, podendo ser sintetizados como “verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas.14

Há de destacar-se então que no mais das vezes, as regras, têm àqueles, como o entes que lhes dão essência, e que lhes transmite o material genético necessário a alcançar a maturidade para sua justa aplicação, diante do caso concreto. Desta feita, se torna imperiosa uma sucinta análise de alguns princípios que regem o direito obrigacional, entre eles o da autonomia da vontade, do pacta sunt servanda e da relatividade dos efeitos, todos ligados ao tema; além, entre outros, do principio da boa-fé objetiva, normografado pelo artigo 422, da Lei 10.406/02, que introduz no ordenamento jurídico pátrio o vigente Código Civil.

Não se pode esquecer também da importância dos princípios que estão presentes no estado social moderno, entre eles, o da equivalência contratual, o da igualdade material, o da transparência e em especial o princípio da função social, macro princípio estabelecido no artigo 170 da Constituição e que não está ali por acaso, merecendo destaque o fato de que nenhuma atividade negocial pode ser realizada contrariando o mesmo, que está recheado de conceitos indeterminados, que haverão de ser preenchidos “em cada momento pela mediação concretizadora do julgador do julgador, que seja capaz de captar os valores de uma sociedade.”15

Não se reveste a cessão de um cunho contratual em sentido estrito; o seu objetivo não é o de criar obrigações, porém o de dispor [...] nada obstante essa singularidade de sua feição contratual, a cessão está subordinada a todos os princípios reguladores do contrato, precípuamente na parte relativa à sua formação, aos vícios de vontade, consentimento e capacidade.16



3.1 Da autonomia da vontade

“Deve-se compreender por autonomia da vontade o poder reconhecido às vontades particulares de regularem, elas próprias, todas as condições e modalidades de seus vínculos”17, ou ainda, como o direito que possui cada indivíduo, em suscitar, por meio de declaração de vontade “efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica”.18 De fato, na situação em estudo, como a transmissão do pólo passivo se dá no interesse precípuo do credor, na existência de pretendente à assunção dos débitos do antigo devedor, em substituição a este, basta à vontade das partes para que tal negócio jurídico se aperfeiçoe, e isto se dá tanto na expromissão como na delegação.

Entretanto, o princípio da autonomia da vontade não autoriza que se pactue contrariamente aos ideais de justiça, diante da função social do contrato, hoje enaltecida em razão da idéia de justiça comutativa19. É imperioso lembrar, diante do fenômeno, denominado constitucionalização do direito privado, que função social do contrato, elevada à seara da Carta Magna pátria, é orientação valiosíssima, pois “embora a livre iniciativa esteja prevista no caput do artigo 170 da CF, está ela associada à valorização do trabalho humano, na existência digna, consoante os ditames da justiça social.”20

Aliás, a necessidade de observância à função social do contrato é tão gritante que fora expressamente inserida no texto do atual Código Civil brasileiro21 sob as vestes de cláusula geral, demonstrando a preocupação do legislador em evitar abusos, concedendo ao magistrado, verdadeiro poder jurígeno22 na aplicação da referida norma ao caso concreto.

Por outro lado, não pode ser ignorado o princípio da supremacia da ordem pública, vez que o Estado muitas vezes interfere na ordem privada.

[...] na liberdade contratual, os interesses humanos existem, teoricamente, em pé de igualdade, pois o mais forte, economicamente, no mais das vezes, reduz, na avença, a área de atuação do direito do mais fraco, que fica desprotegido, assim, se dermos força demais à liberdade contratual, ficando o homem livre, na sociedade, sem condições de discutir razoavelmente sobre suas convenções, será ele o mesmo que um pássaro libertado da gaiola, ao fácil alcance de um gavião, pronto para atacá-lo.23

Pode concluir-se assim que não seria válido o pacto firmado com finalidade anti-social, ferindo assim interesse protegido pela Lei maior, considerando-se o negócio jurídico assim contratado, negócio jurídico passível de ser revisto, ante a ofensa aos interesses sociais previstos na Constituição24, podendo ser alterado pelo magistrado, que dispõe de poderes, para reequilibrar a relação jurídica, com amparo, por exemplo, na cláusula geral inserta no artigo 421 do Código Civil que lhe confere verdadeiro poder nomogenético.

3.2 Da pacta sunt servanda

Por sua vez, ante as diretrizes emanadas pelo princípio da força obrigatória dos contratos, compreende-se que uma vez assumida a obrigação esta deverá ser cumprida pelos mesmos ditames que proclamam que a lei deve ser obedecida25, “ou seja, o acordo das vontades, logo depois de declaradas, tem valor de lei entre os estipulantes, e impõe os mesmos preceitos coativos que esta contém”26, desde que tal vontade seja aceita socialmente.

Atingiu seu ápice, no curso da história, com os canonistas, que “imbuídos do espiritualismo cristão interpretavam as normas de direito romano, animados de uma inspiração mais elevada”, raciocinando que o descumprimento de um contrato (in casu da assunção de dívida) equivaleria à mentira27 e como mentir é pecar (peccatun), o faltante queimaria eternamente no fogo do inferno.

Do princípio da força obrigatória depreende-se que o assuntor, assume todas as responsabilidades atribuídas ao substituto, obrigando-se a partir da anuência do credor, a cumpri-las fielmente.

Evidentemente não se descarta a natureza contratual da assunção de dívida, que tem como requisito a presença dos elementos dos negócios jurídicos em geral, tais como capacidade e legitimidade, a licitude e idoneidade do objeto, e como o elemento primordial o consensus, no mínimo externado com a declaração do credor na delegação.

Em que pese a força do princípio em estudo, não se pode negar que quando em conflito com normas de ordem pública28 (princípio da supremacia da ordem pública), a última haverá de prevalecer, bem como quando em conflito com hodiernos princípios aplicáveis a esta seara do direito, em muitas situações, o negócio jurídico deverá ser revisto pelo Poder Judiciário, buscando equilibrar as partes quando necessário, a exemplo da necessária proteção aos hipossuficientes, ou quando restem feridos outros princípios como o da transparência e da segurança, este último, fuente de seguridad economico e jurídico diante da expectativa del comportamiento razonable y objetivamente justificada29, a qualquer das partes envolvidas, sendo vedada, por exemplo, em princípio a assunção de débito alimentar.



3.3 Do princípio da relatividade dos efeitos dos contratos

Acerca do tema, merece lembrança o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos, o qual tem por essência a máxima res inter aliso acta, aliis neque nocet neque prodest, em síntese, dispondo que as obrigações produzem seus efeitos entre as partes, “não aproveitando nem prejudicando a terceiros.”30 Tal princípio não é absoluto, eis que terceiros podem estar vinculados31, a exemplo da sucessão causa mortis. Desta feita e por razões óbvias, a partir do momento no tempo em que a assunção adquira eficácia, os efeitos da mesma transmitir-se-ão ao assuntor e, eventualmente, a seus herdeiros.

Recorde-se que na hipótese do artigo 301 do Código Civil32, o devedor substituído continua vinculado aos efeitos da obrigação assumida caso a assunção, por qualquer razão, venha a ser anulada. Aliás, “fala-se também que em homenagem aos princípios éticos, não se deve tolerar o conluio entre o contratante e terceiro quando realizam negócio intencionalmente voltado para frustrar o direito do outro contratante.”33

A situação fora adequadamente observada pelo legislador no artigo 301 do Código, prevendo a hipótese de terceiro garantidor da obrigação transmitida ao assuntor, em conluio com este, motivar o aperfeiçoamento do negócio jurídico, eis que restaria liberto das amarras que o ligam ao devedor primitivo. Assim, constatado tal intenção em lesar, em sendo anulado o negócio, a obrigação deste terceiro renasce.

3.4 Do princípio da boa-fé

Para além da análise de uma má fé subjetiva no agir, faz-se necessária a consideração de um patamar geral de atuação, atribuível ao homem médio, que pode ser resumido no seguinte questionamento: de que maneira agiria o bonus pater familiae, ao deparar-se com a situação em apreço ? Quais seriam as suas expectativas e as suas atitudes, tendo em vista a valoração jurídica, histórica e cultural do seu tempo e de sua comunidade ?34

A boa fé, princípio importantíssimo que direciona os destinos das relações jurídicas em geral, historicamente apenas por ocasião do início do século passado veio a ser tratada objetivamente com o advento da publicação do Código Civil Alemão.35

Em terras tupiniquins, embora de uso consagrado pela doutrina e jurisprudência, a matéria não se encontrava positivada na codificação civil que deixou de respirar há pouco, dessarte sua aplicação explícita se dá nas relações jurídicas consumeristas.36

Por sua vez, o artigo 422 do Código Civil, em forma de cláusula geral37 veio corrigir tal omissão legislativa de elevada importância, ao dispor expressamente que: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé”, inserindo o referido princípio há algum tempo já utilizado na seara privada38.

Destaque-se assim que o princípio da boa-fé deve ser aplicado em todas as relações contratuais e não apenas nas de consumo, posto que “é uma decorrência do reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais.”39 O citado princípio pode, em breves palavras, ser definido como o

dever das partes de uma relação jurídica, de comportarem-se, tomando por fundamento a confiança que deve existir, de maneira correta e leal; mais especificamente caracteriza-se como retidão e honradez dos sujeitos de direito que participam de uma relação jurídica, pressupondo o fiel cumprimento do estabelecido.40

Roberto Senise Lisboa, a seu turno, leciona sobre o princípio abordado, ensinando que “o direito de informação encontra-se fundado na boa-fé, implicando em contrapartida, o dever de informação da outra parte.41 Miguel Reale, a seu turno, ressalta a questão afirmando que é necessário “tornar explícito, como princípio condicionador de todo o processo hermenêutico, que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa fé e da probidade.”42

[Neste condão] o princípio da boa fé permite àquele que se sentir lesado, postular a anulação do contrato a ser decretada pelo Poder Judiciário, por ter sido contagiado por um vírus que rapidamente se alastrou pelo conteúdo do contrato pactuado, transmudando sua essência, vacinando-o de modo eficaz contra o mal causado.43

Observa-se a incidência de tal princípio, por exemplo, quando o devedor na época da assunção era insolvente, sendo tal estado de fato omitido do credor, seja ou não com o objetivo de fraudar a este, ou ainda, na hipótese em que o credor, buscando evitar compensação que se aproxima, expurga da relação jurídica o devedor por meio da expromissão.



4. A assunção de dívida na doutrina e legislação comparada:

4.1 Na França

Os irmãos Mazeaud, versando acerca do instituto no direito francês (cuja ótica é eminentemente individualista), em principio, posicionam-se contrariamente ao mesmo, amparados por dois argumentos: o primeiro de ordem técnica, entendendo que no existe ninguna operación, en el derecho de los bienes, que posea por finalidad un elemento del pasivo44.



É importante lembrar que “para ser perfecta, la cesión de una obligación debe poderse realizar sin la intervención de lo obligado cedido45, situação esta que seria possível na cessão de créditos, que pode prescindir do consentimento do devedor, mas que ao contrário, no caso em análise,

desconoce no sólo los derechos del acreedor, sino también los de los fiadores, personales e reales, y de los coobligados solidarios; todos ellos se habían comprometido a garantizar el cumplimiento o a pagar con el deudor en consideración de su persona; seria inadmisible que, sin acuerdo con ellos, se encontraran obligados por o con un nuevo deudor al que no conocieran.46

Colin e Capitant, a seu turno, refutam tais argumentos, advertindo que “lo más importante en la obligación, salvo en ciertas obligaciones de hacer, es, no tanto la persona del autor de la prestación como el resultado del esta47, pouco importando então quem irá realizar a prestação, orientação que enfoca a morte natural de uma obrigação com o pagamento em detrimento dos meios que levarão a isto.

Advertem ainda tais autores franceses, que há situações em que seria útil ao devedor ser substituído por um obrigado que assumisse frente ao credor, a carga de suas obrigações, de modo a permitir ao primeiro credor restar totalmente liberado, e por outro lado, permitindo ao credor acionar diretamente o sucessor do devedor primitivo, como nos casos de doações a título universal, cessão de um fundo de comércio ou ainda aquisição de um imóvel hipotecado,48 neste caso, alienado também o passivo garantido pelo bem.

O Código Civil francês, não positiva o instituto da assunção de dívida, sendo que conforme prelecionam os Mazeaud, é imperiosa a aceitação do credor conforme teor do artigo 1275 do CC francês49, e ainda que se aplica a apenas algumas hipóteses excepcionais50, o que difere do sistema pátrio, no qual, seja hoje em razão da interpretação doutrinária e jurisprudencial diante da lacuna do CC de 1916, seja em razão da norma que há pouco se tornou eficaz, é largamente utilizado quando da aquisição de uma empresa51 ou de um fundo de comércio, nas sublocações ou ainda na alienação de um imóvel financiado, ressalvada, nos dois últimos casos, a anuência do credor.

Aliás, é oportuno lembrar, especificamente quanto a ululante existência de compra e venda de imóveis que servem de garantia hipotecária em terras pátrias, o legislador fora sensível a tal situação, conforme restou normografado no artigo 303 da nova Lei. Entre as situações que admitem a assunção de dívida autorizados pela doutrina francesa, encontram-se segundo a lição de Henry, Léon e Jean Mazeaud que “el sustituto del mandatario tenga que soportar las obligaciones del mandatario, sino as que aquel se compromete a cumplir a partir de su aceptación”, quando decorrer da “transmisión de un patrimonio que “lleva consigo la transmisión del conjunto del pasivo e activo”, e ainda na sucessão trabalhista.52

Curiosamente os autores franceses que defendem o instituto da assunção de dívida, dissertam que “la cesión a título particular, no existe en nuestro derecho [pois] la operación que entre nosotros se parece más es la expromissio, o novación por cambio de deudor53, ressaltando que a assunção por expromissão e a novação são figuras jurídicas diferentes, especialmente pelo fato da última caracterizar-se pela extinção de uma obrigação com o surgimento de outra.



4.2 Na Espanha

Tal qual como ocorre no direito francês, “el C. c. español no regula la institución de la asunción de deuda, pero no prohíbe ni excluye el que se lleve a la practica.”54

Desta forma os espanhóis com um olhar crítico e renovador, conseguiram extrair dos princípios e das regras que informam o sistema positivo peninsular resultados equivalentes aos obtidos pelos alemães, precursores na positivação do instituto sob exame.

Dessarte, em que pese a ausência de expressa previsão legal, o Código Civil espanhol não proíbe, nem exclui a utilidade do instituto; eis que se trata de una lacuna da ley, e que nesse particular, a técnica do Código peninsular, no ayuda, pero tampoco estorba.55

Decidiu a Suprema Corte Espanhola, já em 1946 que embora o Código Civil espanhol não faça expressa referencia ao instituto da assunção de dívida, uma parcela significativa da doutrina admite a possibilidade de reconhece-lo com amparo nas disposições aplicáveis à novação.56 Já em 1950, a mesma corte manifestou-se no sentido de reconhecer que não há nada que proíba a assunção de dívida, sendo esta um contrato pelo qual um terceiro “toma a su cargo una obligación preexistente con asentimiento del acreedor, constituyéndose en deudor y liberando al que lo era hasta entonces.”57

Si se hace por contrato entre el que asume la deuda y el acreedor, supuesto el propósito de exonerar al deudor primitivo y la ausencia de intención novatoria extintiva, que no se presupone, las consecuencias serán las mismas que las señaladas en el texto que anotamos, a saber: el que asume la deuda se constituye inmediatamente in deudor y el deudor anterior se libera también inmediatamente.58



Em linhas gerais, o instituto da assunção de dívida na terra das castanholas em muito se assemelha ao agora positivado direito civil brasileiro, sendo tratado como negócio jurídico, que prescinde da anuência do credor e que se caracteriza essencialmente pela manutenção da mesma relação jurídica obrigacional.

4.3 Na Alemanha

Ao que parece, a assunção de dívida fora expressamente prevista pela primeira vez, em forma de lei, no Código alemão de 189659, graças aos estudos iniciais de Delbruck e Windscheid, pandectistas germânicos que reagiram contra o dogma da não transmissibilidade das obrigações, tendo sido a matéria normografada pelo BGB alemão em seus § 414 usque § 419, sob a denominação de Schuldübernahme; dispondo, em síntese que: a assunção (por expromissão) é um contrato entre o credor e o terceiro que assume o pólo passivo da relação jurídica obrigacional, sucedendo o devedor principal (§ 414), não sendo vislumbradas aqui maiores dificuldades pelo simples fato de que é o credor que procura o terceiro (assuntor) liberando o devedor primitivo; que quando o negócio jurídico se der entre devedor e terceiro (assunção por delegação) é imperiosa a anuência do credor, e enquanto este ato não se aperfeiçoar, podem aqueles extinguir o contrato (§ 415) interpretando-se o silêncio do credor como recusa (§ 415, in fine), e também que “quando o débito transmitido se apresentar garantido por fiança, esta se extingue, podendo ser revivida por nova manifestação de vontade do fiador” (§ 418), o que se aplica também as obrigações com garantias reais, eis que a anuência do credor à cessão do débito implica em renúncia a tais garantias.60 Por falar em aceitação do credor, Enneccerus, Kipp e Wolff, ensinam que no direito tedesco a mesma pode ser dada “también de modo tácito, tratando como deudor efectivo al que assumió la deuda, por ejemplo, demandándole en juicio.61

No mesmo sentido ensina Silvio Rodrigues ao tratar da matéria no direito alemão, advertindo que “o assentimento do credor pode ser expresso ou tácito, sendo tácito quando resultar das circunstâncias, como, por exemplo, no caso de, sem fazer reservas, aceitar do terceiro pagamento.”62

Em análise sucinta do instituto ora positivado em terras tupiniquins, o que se faz agora ante a ausência do intuito de esgotar a matéria em um estudo sistemático, verifica-se que o artigo 299 do Código Civil dispõe que é imperiosa a aceitação expressa do credor, o que se questiona com amparo no princípio da liberdade das formas, plenamente aplicável ao direito obrigacional pátrio.

Como interpretar a anuência tácita em terras pátrias, caso o credor pratique atos compatíveis como a aceitação, como contatos com o terceiro que lhe comunicou a assunção, o ajuizamento de ação de cobrança ou a execução do título ou ainda o protesto do documento que instrumentaliza a prestação. Não se poderia afirmar que a anuência do credor se aperfeiçoou, em detrimento do teor do citado artigo ?

Como argumento contrário ao raciocínio aduzido, tem-se que, enquanto negócio jurídico abstrato63 é imperiosa a observância à forma (no caso, anuência expressa que pode se dar por meio escrito, verbal ou ainda por mímica) e sua falta, segundo ensina Antônio Junqueira de Azevedo conduziria a sua inexistência como aquele negócio posto que “nos negócios abstratos o elemento categorial inderrogável é formal”64, em que pese o citado autor classificar a assunção de dívida como negócio jurídico causal, denominando-a delegação, e atribuindo como sua causa a suposição de dívida existente.65 Tal classificação não parece a mais apropriada, vez que causa é a “atribuição jurídica do negócio, relacionada ao fim prático que se obtém como decorrência dele”.66

Frise-se ainda que é do teor do § 417, do BGB alemão que o assuntor de dívida pode opor ao credor as exceções que feriam a relação jurídica anteriormente existente; salvo a compensação. No Brasil, fazendo o necessário contraponto, o tema fora positivado no artigo 302 do Código Civil67 com uma feição bem mais restritiva, não permitindo ao assuntor suscitar quaisquer exceções pessoais, cuja titularidade pertencia ao devedor agora liberto das amarras que o ligavam ao credor.

É importante que se faça um parêntesis de ordem didática neste momento na tentativa de elucidar-se a questão da exceção pessoal da compensação na cessão de débito. Indaga-se acerca da rigidez de tal entendimento, especialmente no tocante a este meio indireto de pagamento, pois se considerando que a doutrina disserta que a mesma opera-se pleno iure, restaria impossível conceber-se juridicamente a ressurreição de obrigação extinta, e eventualmente em sendo o caso de questionar-se a mesma (= a compensação) judicialmente, a sentença que a julgar possuirá natureza meramente declaratória com efeitos ex tunc. Pothier ratifica o posicionamento esposado lecionando que





Compartilhe com seus amigos:
  1   2   3   4


©principo.org 2019
enviar mensagem

    Página principal