Atos, de confusão e de concorrência desleal



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ATOS CONFUSÓRIOS E CONCORRÊNCIA DESLEAL
01. O Título mostra-se como o limite do estudo, ou da análise. Importa, assim, desde logo, precisar as três idéias, a saber: de atos, de confusão e de concorrência desleal, o quanto se mostrar possível.

Talvez o melhor termo fosse atividade e no significado de complexo, ou série ordenada, de atos, comportamentos, voltados ou dirigidos ao estabelecimento de confusão.

A idéia de confusão liga-se às de clareza e de distinção. É ela a atividade ou efeito de confundir; implica falta de clareza, ou impossibilidade de distinguir. Assim: “A distinção é um grau muito superior de evidência e, além do mais, um grau que pertence especificamente à evidência racional. Com efeito, uma noção é confusa quando não permite que se distingam suas notas constitutivas; p. ex., os odores, os sabores, as cores, embora possam ser claramente reconhecidos, não podem ser descritos e definidos com base em seus traços constitutivos; tanto é verdade que não podemos explicar o que é uma cor a um cego. Ao contrário, as noções distintas são aquelas para cujos traços podemos ter a definição nominal, isto é, a enumeração das suas notas suficientes. Assim, o conhecimento que um químico tem do ouro é distinto” 1.

A confusão intencional visa a formar entendimento ou juízo errado; a culposa chega ao mesmo resultado incorreto, inexato, de qualquer realidade.

Na atividade confusória, a essência “está em um concorrente se enfeitar com penas alheias, de maneira a fazer-se passar por outro, ou levar a uma confusão no respeitante ao estabelecimento ou aos produtos ou serviços. Há em qualquer caso uma indução do público em erro2.

Com vistas à concorrência desleal, procura-se, em determinados lanços, evitar e sancionar atividade, que objetive, pois, criar confusão entre estabelecimentos industriais e comerciais; ou entre produtos e artigos, colocados no comércio e na percepção dos consumidores, ou dos usuários, capaz de induzi-los a erro.

Em primeiro lanço, então, concorrência desleal consiste em atuar, no comércio, indústria ou na prestação de serviços de modo abusivo, para desviar clientela de concorrente. Violação, assim, do mínimo ético esperável, na relação de competição 3.

Procurou-se classificar, de modo dogmático, a concorrência desleal dividindo-a: “a) é criminosa ou b) é reprovável sem ser criminosa ou c) é irreprovável” 4. A primeira espécie, à evidência, refere-se aos tipos penais delitivos. A concorrência desleal não criminosa pode surgir ilícita, ensejando ação de abstenção e de indenização. A última espécie pode, até, mostrar-se imoral, mas, não é, juridicamente, reprovável5.

Fala-se, ainda, em “concorrência específica”, para as atividades tipificadas como delitos. “Concorrência genérica”, aquela não descrita como tal. Ainda e por fim, as atividades normais de captação de clientela, encontráveis no procedimento tendente ao crescimento empresarial 6.

Importa, pois, entender que existem ilícitos penais, ilícitos civis e comportamentos irrelevantes, para o direito, ou atos, meramente, lícitos. A lei não manda, nem veda o comportamento, na última espécie 7. Observe-se,

entretanto, que todo ilícito penal é ilícito de direito civil, comercial, tributário, ou de outra natureza.

Convém distinguir, também, os crimes contra a propriedade industrial, em senso largo, dos crimes de concorrência desleal.

Já se afirmou, com pontualidade: “Entre os meios de criar confusão com os produtos ou artigos de um concorrente, acode à idéia, desde logo, o uso de sinais distintivos idênticos ou semelhantes aos que os assinalam. Quando esses sinais distintivos se acham registrados como marcas, a hipótese cai sob o domínio da lei respectiva, sendo punível como contrafação. Tratando-se de sinais não registrados, é condição essencial à ação. baseada em Concorrência desleal, que esses sinais, além de reunirem os requisitos intrínsecos que os tornem distintivos e suscetíveis de constituir marcas, estejam em uso prolongado, de modo a se tornarem conhecidos como marcas dos produtos concorrentes. Aplica-se o mesmo princípio quando se trata de imitação ou reprodução do aspecto característico do produto ou à forma de sua apresentação (embalagens, envoltórios, recipientes, etc.), quando não sejam vulgares ou pertencentes ao domínio público. Equiparam-se aos produtos, para o efeito de sua proteção contra a concorrência desleal, como já foi dito, os serviços oferecidos ao público por uma empresa ou estabelecimento” 8.

Dizendo de outro modo: se desponta reprodução ou imitação de marca registrada, cuida-se de crime contra o registro de marcas, ou direito marcário (arts. 189 e 190, da Lei nº 9.279/96); na hipótese, porém, de a marca não se encontrar registrada, mas, se achar em uso prolongado, fazendo-se, por isso, conhecida, a conduta guarda pertinência com a concorrência desleal 9.


02. A Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, que, na parte atinente ao direito e ao processo penal, entrou em vigor um ano após sua publicação
(art. 243), revogou, de modo expresso, as Leis nº 5.772/71; nº 6.348/76; os artigos 187 a 196, do Código Penal; e os artigos 169 a 189, de Decreto-Lei nº 7.903/45 (art. 244).

Exibe o Título V, “Dos Crimes Contra a Propriedade Industrial”, que se fraciona em seis Capítulos, o quanto segue: “Dos Crimes Contra as Patentes”; “Dos Crimes Contra os Desenhos Industriais”; “Dos Crimes Contra as Marcas”; “Dos Crimes Cometidos por Meio de Marcas, Títulos de Estabelecimento e Sinal de Propaganda”; “Dos Crimes Contra Indicações Geográficas e Demais Indicações”; e, por fim, o Capítulo VI, “Dos Crimes de Concorrência Desleal”.

O Capítulo VII, “Das Disposições Gerais”, encerra preceitos de natureza civil, penal, processual e administrativa (arts. 196 a 210).

Os crimes de concorrência desleal encontram-se no artigo 195, da referida Lei nº 9.279/96.

Todo crime exibe ofensa, ou violação a certo bem jurídico. Ora, aceita-se que bem jurídico, ou objeto jurídico, surge como “o valor ideal da ordem social, juridicamente protegido, em cuja manutenção a sociedade tem interesse e que se pode atribuir a titularidade tanto ao particular como à coletividade” 10. No caso, o bem jurídico emerge duplo: liberdade de competição 11 e proteção da comunidade de consumidores e de utentes.

Os sujeitos do delito, ativo e passivo, devem trazer a qualidade de concorrentes. Precisam achar-se em competição.

O sujeito agente, com vistas à atividade confusória, no crime de concorrência desleal, necessitam possuir o intento, a vontade livre e consciente, de estabelecer confusão e desviar clientela. É o que quer.

Pode-se vislumbrar três passos: atividade, estabelecente de confusão; probabilidade de levar a erro os consumidores e os usuários; desvio ou potencialidade de tomar a clientela de concorrente.


03. Várias são as condutas, previstas no artigo 195, da Lei nº 9.279/96. Nesse lanço, tão só, interessam as infrações penais, que objetivam arrancar a clientela, mediante o estabelecimento de confusão entre concorrentes.

Quatro exsurgem, visualizando o sujeito agente, as figuras: a) “emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem” (art. 195, inc. III); b) “usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos” (art. 195, inc. IV); c) “usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda, ou tem em estoque produto com essas referências” (art. 195, inc. V); e d) “substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento” (art. 195, inc. VI) 12.

O primeiro tipo delitivo é fraude para desvio de clientela. Pune-se o emprego de meio fraudulento. Meio fraudulento é o artifício e o ardil enganadores, aptos a aliciar clientela. O crime ostenta-se doloso e formal, nada importando a inocorrência do concreto desvio de clientela.

O sujeito passivo é o concorrente e, por igual, o consumidor enganado.

O segundo delito surge de propaganda dispersiva. Usa-se ou se imita expressão ou sinal de propaganda com o objetivo de criar confusão, entre produtos ou entre estabelecimentos. A infração penal desponta dolosa e material.

Os sujeitos passivos irrompem os mesmos.

A terceira modalidade pune o uso indevido do nome comercial, do título do estabelecimento e da insígnia; bem como a venda, exposição e oferecimento à venda, mais o ter em armazém produto com essa referências. O crime é doloso e material.

O sujeito agente quer induzir o consumidor ou o utente à confusão, falseando origem, e, assim, tomar do concorrente a clientela.

O último tipo encontra-se na substituição do nome do produtor. Castiga-se a conduta consistente em o concorrente trocar, em mercadoria alheia o nome ou a razão social do produtor pelo seu. O crime é doloso e formal.

Os sujeitos passivos são o concorrente, vitimado pela substituição não autorizada, além do consumidor.

As sanções penais máximas surgem, no diploma, de um ano de detenção ou de multa, — de manifesto, pecuniária alternativa — (arts. 183, 187, 189 e 195, da Lei nº 9.279/96). Admite-se, contudo, aumento de um terço à metade, que, entretanto, não interessa ao tema, crime de concorrência desleal (art. 196, incs. I e II).

Note-se que as reprimendas cominadas, já mencionadas, antes de transitar em julgado a sentença final, prescrevem em quatro anos (arts. 109, inc. V e 114, inc. II, do Cód. Penal). A pena privativa de liberdade mínima cominada é de três meses.

À evidência, tais penalidades, tanto que aplicadas ou impostas — no instante da fixação, “atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima” (art. 59, do Cód. Penal) — surgirão próximas do mínimo cominado; assim, prescrevendo em dois anos (art. 110, do Cód. Penal).

A ação penal, para os crimes de concorrência desleal, emerge de iniciativa privada, ou privativa do ofendido, pessoa física ou jurídica (arts. 30 e 37, do Cód. de Proc. Penal, c/c arts. 195, 199 e 200, da Lei nº 9.279/96). Recorde-se de que, em tal espécie de ação penal, de índole condenatória, prevalece o interesse individual sobre o social, fazendo crescer o poder dispositivo do querelante, ou queixoso. Basta pensar na possibilidade de decadência do direito, renúncia, perdão, perempção e desistência. Em

outras palavras, vigem as regras da oportunidade, disponibilidade, iniciativa e movimentação do querelante, sem esquecer a indivisibilidade.

O procedimento aflora especial. A especialidade advém de duas razões: primeira, inobstante os crimes mostrarem-se castigados com detenção ou multa, a base do procedimento é a forma comum ordinária dos crimes apenados com reclusão e da competência do juiz singular (art. 524 c/c arts. 394 a 405 e 498 a 502, do Cód. de Proc. Penal). A forma procedimental alonga-se, pois. Segunda, ela sofre modificações, ainda, na lei do processo (arts. 525 a 530); e recebe, de novo, alterações, nascentes na aludida lei, “que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial” (arts. 200 a 206). Inaplicável, portanto, a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (art. 61, da Lei nº 9.099/95).

É manifesto que, por motivos de política criminal — certo ou errado —, o legislador desejou tratar com brandura as infrações penais contra a propriedade industrial; em particular os crimes de concorrência desleal. É verificar os preceitos de direito e de processo penal invocados. Na realidade, exsurge difícil condenação criminal firme, em razão de tais delitos: penas curtas e procedimento longo, usinando a prescrição.

04. A atividade — no correr da relação de concorrência — pode cifrar-se na contrariedade à lei, assim, ostentando-se no descumprimento de dever ou de obrigação e, ainda, no comportamento proibido.

A conduta que exibe, tão só, ilícito civil; ou, nomeadamente, atividade confusória não descrita como crime doloso, pode fazer nascer — como antes foi referido — as ações de abstenção do uso de marca e de indenização; ou, ainda, ação com os aludidos pedidos cumulados (arts. 209 e 210, da Lei nº 9.279/96).

Trata-se de fazer ressarcir a atividade tendente “a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimento comerciais, industriais ou prestadores de serviços, ou entre os produtos e serviços postos no comércio” (art. 209, in fine, da Lei nº 9.279/96).


A ação reparatória admite ordem liminar de sustação da violação, ou do risco concreto de violação, ao direito de propriedade industrial (art. 209, § 1º, da Lei nº 9.279/96). Os lucros cessantes determinam-se “pelo critério mais favorável ao prejudicado”, tracejando a lei algumas balizas (art. 210, incs. I a III, da Lei nº 9.279/96).

São Paulo, 10 de maio de 2001.





1 Nicola Abbagnano, “Dicionário de filosofia”, trad. Alfredo Bosi, 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, verb. clareza e distinção, p. 144.

2 J. Oliveira Ascensão. “O princípio da prestação: um novo fundamento para a concorrência desleal?”, em Concorrência deslealcurso promovido pela Faculdade de Direito de Lisboa —, Coimbra: Almeida, 1997, p. 15, grifo nosso.

3 O Projeto de lei, que cria a Agência Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrência, estabelece o Tribunal da Concorrência (art. 8º).

4 Francisco Cavalcante Pontes de Miranda, “Tratado de direito privado”, Rio de Janeiro: Ed. Borsoi, 1956, Tomo XVII, § 2.099, p. 202.

5 Francisco Cavalcante Pontes de Miranda, “Tratado ...” opus loc cit.

6 Carlos Alberto Bittar, “Teoria e prática da concorrência desleal”, São Paulo: Saraiva, 1989, § 52, p. 48.

7 Cuidando de licitude jurídica, afirmou-se: “Muitas coisas há que os homens podem fazer, mas não dizemos que eles têm, para isso, direito subjetivo; dizemos apenas que essas coisas são lícitas. Tais são as coisas que a norma jurídica não ordena nem proíbe, de tal sorte que elas estão no campo da licitude, mas não no campo do direito subjetivo, e isso não quer significar que alguém não possa, em relação a essas coisas, usar daquela coercibilidade por iniciativa própria, que é a característica do direito subjetivo, pois pode praticá-la livremente, desde que todas elas são lícitas. Comer, sentar-se, levantar-se, todos esses atos da vida ordinária, alguns mais humildes, outros mais importantes, são atos que entram na esfera da licitude. Não são faculdades jurídicas, visto que não produzem efeitos jurídicos. Não são direitos subjetivos, porque não podem ser exigidos, nem tampouco violados. Mas são lícitos, são permitidos e constituem a esfera da licitude em que o homem age na sociedade” (San Tiago Dantas, “Programa de direito civil”, taquigrafado por Victor Bourhis Jürgens, 3ª ed. rev. e atual. por Gustavo Taperdino e outros, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 123).

8 João da Gama Cerqueira, “Tratado da propriedade industrial”, São Paulo: , v. 2, p. 364.

9 José Carlos Tinoco Soares, “Comentário ao Código de Propriedade Industrial”, São Paulo: Ed. Resenha Universitária, 1981, p.

10 Hans-Heinrich Jescheck, “Tratado de derecho penal”, parte general, tradução espanhola de S.Mir Puig e F. Muñoz Conde, Barcelona, 1981, v. 1, p. 351.

11 José Henrique Pierangeli, “Crimes de concorrência desleal – Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 (art. 195)”, Ciência Jurídica, n. 82, p. 17, julho/agosto de 1998. Antes dele Celso Delmanto assentou: “bem jurídico comum a todos os delitos de concorrência desleal” é a “liberdade de competir”. Fê-lo na obra: “Crime de concorrência desleal”. São Paulo: Buchatski-Edusp, 1975, § 8, p. 19.

12 Tal classificação é oferecida por Luiz Guilherme de A. V. Loureiro. “A Lei de Propriedade Industrial comentada (Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996)”, São Paulo: LEJUS, 1999, § 180, p. 339.


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