Audiência pública cotas para afro-descendentes na universidades adpf 186 e recurso extraordinário 597. 285/rs a compatibilidade das cotas raciais com a ordem internacional e com a ordem constitucional brasileira



Baixar 36.38 Kb.
Encontro28.07.2016
Tamanho36.38 Kb.




AUDIÊNCIA PÚBLICA

COTAS PARA AFRO-DESCENDENTES NA UNIVERSIDADES

ADPF 186 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 597.285/RS
A COMPATIBILIDADE DAS COTAS RACIAIS COM A ORDEM INTERNACIONAL E COM A ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Flávia Piovesan1


1. Introdução

A ética dos direitos humanos é a ética que vê no outro um ser merecedor de igual consideração e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e plena. É a ética orientada pela afirmação da dignidade e pela prevenção ao sofrimento humano.

Os direitos humanos refletem um construído axiológico, a partir de um espaço simbólico de luta e ação social. No dizer de Joaquin Herrera Flores2, compõem uma racionalidade de resistência, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana.

Ao longo da história as mais graves violações aos direitos humanos tiveram como fundamento a dicotomia do "eu versus o outro", em que a diversidade era captada como elemento para aniquilar direitos. Vale dizer, a diferença era visibilizada para conceber o "outro" como um ser menor em dignidade e direitos, ou, em situações limites, um ser esvaziado mesmo de qualquer dignidade, um ser descartável, um ser supérfluo, objeto de compra e venda (como na escravidão) ou de campos de extermínio (como no nazismo). Nesta direção, merecem destaque as violações da escravidão, do nazismo, do sexismo, do racismo, da homofobia, da xenofobia e de outras práticas de intolerância.

O temor à diferença é fator que permite compreender a primeira fase de proteção dos direitos humanos, marcada pela tônica da proteção geral e abstrata, com base na igualdade formal -- eis que o legado do nazismo pautou-se na diferença como base para as políticas de extermínio, sob o lema da prevalência e da superioridade da raça pura ariana e da eliminação das demais.

Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivíduo de forma genérica, geral e abstrata. Faz-se necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Neste cenário, as mulheres, as crianças, as populações afro-descendentes, os migrantes, as pessoas com deficiência, os povos indígenas, dentre outras categorias vulneráveis, demandam uma proteção especial, em face de sua própria vulnerabilidade. Ao lado do direito `a igualdade, surge o direito `a diferença. Isto significa que a diferença não mais seria utilizada para a aniquilação de direitos, mas, ao revés, para a promoção de direitos.

Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da igualdade: a) a igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais perante a lei” (que, ao seu tempo, foi crucial para a abolição de privilégios); b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo critério sócio-econômico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critérios de gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia e demais critérios).

Se, para a concepção formal de igualdade, esta é tomada como pressuposto, como um dado e um ponto de partida abstrato, para a concepção material de igualdade, esta é tomada como um resultado ao qual se pretende chegar, tendo como ponto de partida a visibilidade às diferenças.

Ressalta-se, assim, o caráter bidimensional da justiça: redistribuição somada ao reconhecimento de identidades. O direito à redistribuição requer medidas de enfrentamento da injustiça econômica, da marginalização e da desigualdade econômica, por meio da transformação nas estruturas sócio-econômicas e da adoção de uma política de redistribuição. De igual modo, o direito ao reconhecimento requer medidas de enfrentamento da injustiça cultural, dos preconceitos e dos padrões discriminatórios, por meio da transformação cultural e da adoção de uma política de reconhecimento. É à luz desta política de reconhecimento que se pretende avançar na reavalição positiva de identidades discriminadas, negadas e desrepeitadas; na desconstrução de estereótipos e preconceitos; e na valorização da diversidade cultural3.

Sob a perspectiva dos direitos humanos, as ações afirmativas em prol da população afro-descendente surgem tanto como um instrumento capaz de enfrentar a injustiça social e econômica (traduzindo o direito à redistribuição), como também como um instrumento capaz de enfrentar a injustiça cultural (traduzindo o direito ao reconhecimento).


2. Cotas Raciais no Sistema Internacional: a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial

Desde seu preâmbulo, esta Convenção assinala que qualquer “dou­trina de superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justifi­cativa para a discriminação racial, em teoria ou prática, em lugar algum”. Adiciona a urgência em se adotar todas as medidas necessárias para elimi­nar a discriminação racial em todas as suas formas e manifestações e para prevenir e combater doutrinas e práticas racistas.

O artigo 1o da Convenção define a discriminação racial como “qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais”. A discriminação significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais. A discriminação ocorre quando somos tratados iguais, em situações diferentes; e diferentes, em situações iguais.

Os instrumentos internacionais de combate à discriminação consagram duas estratégias: a) a estratégia repressiva-punitiva (que tem por objetivo punir, proibir e eliminar a discriminação); e b) a estratégia promocional (que tem por objetivo promover, fomentar e avançar a igualdade).

Na vertente repressiva-punitiva, há a urgência em se erradicar todas as formas de discriminação. O combate à discriminação é medida fundamental para que se garanta o pleno exercício dos direitos civis e políticos, como também dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Se o combate à discriminação é medida emergencial à implementa­ção do direito à igualdade, todavia, por si só, é medida insuficiente. Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensa­tórias que acelerem a igualdade enquanto processo. Para assegurar a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva, pois a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclu­são, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação. Daí serem essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais.

A Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial prevê, no artigo 1o, parágrafo 4o, a possibi­lidade das ações afirmativas, mediante a adoção de medidas especiais de proteção tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso de certos grupos raciais ou étnicos. As ações afirmativas são consideradas medidas necessárias e legítimas para aliviar, remediar e transformar o legado de um passado discriminatório. Devem ser compreendidas não somente pelo prisma retrospectivo -- no sentido de aliviar a carga de um passado discriminatório --, mas também prospectivo -- no sentido de fomentar a transformação social, criando uma nova realidade, sob a inspiração do direito à igualdade material e substantiva.

O Estado Brasileiro ratificou a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial em 1968, assumindo, no pleno exercício de sua soberania, obrigações jurídicas internacionais em matéria de direitos humanos, especialmente no combate à discriminação racial e na promoção da igualdade, compreendendo a adoção de ações afirmativas. Quando um Estado ratifica um tratado internacional, o poder Judiciário, como parte do aparato do Estado, também a ele se submete, cabendo-lhe zelar pelo pleno cumprimento dos dispositivos da Convenção.

Note-se, ainda, que o anteprojeto de Convenção Interamericana contra o Racismo e todas as formas de Discriminação e Intolerância, proposto pelo Brasil no âmbito da OEA, estabelece o direito à discriminação positiva, bem como o dever dos Estados de adotar medidas ou políticas públicas de ação afirmativa e de estimular a sua adoção no âmbito privado.
3. Cotas Raciais no Sistema Constitucional Brasileiro: a Constituição Federal de 1988

Aos parâmetros protetivos internacionais somam-se os parâmetros protetivos constitucionais na defesa das cotas raciais.

A partir da Constituição Federal de 1988, os mais importantes tratados internacionais de proteção dos direitos humanos foram ratificados pelo Brasil. O pós-1988 apresenta a mais vasta produção normativa de direitos humanos de toda a história legislativa brasileira. A maior parte das normas de proteção aos direitos humanos foi elaborada após a Constituição de 1988, em sua decorrência e sob a sua inspiração. A Constituição de 1988 celebra a reinvenção do marco jurídico normativo brasileiro no campo da proteção dos direitos humanos.

Na experiência brasileira ainda persiste a polêmica a respeito da hierarquia dos tratados de direitos humanos no âmbito interno, à luz do artigo 5º, parágrafos 2º e 3º da Constituição Federal. Em 03 de dezembro de 2008, ao julgar o Recurso Extraordinário 466.343, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, convergiu em conferir aos tratados de direitos humanos um regime especial e diferenciado, distinto do regime jurídico aplicável aos tratados tradicionais. Rompeu, assim, com a jurisprudência anterior, que, desde 1977, por mais de três décadas, parificava tratados internacionais às leis ordinárias, mitigando e desconsiderando a força jurídica dos tratados internacionais.

Todavia, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha convergido em atribuir um status privilegiado aos tratados de direitos humanos, divergiu no que se refere especificamente à hierarquia a ser atribuída a estes tratados, remanescendo dividido entre a tese da supra-legalidade (a ordem jurídica como uma pirâmide em que a Constituição assume o ponto mais elevado) e a tese da constitucionalidade dos tratados de direitos humanos (a ordem jurídica como um trapézio em que a Constituição e os tratados de direitos humanos assumem o ponto mais elevado), sendo a primeira tese a majoritária4.

O julgado proferido em dezembro de 2008 constitui uma decisão paradigmática, tendo a força catalizadora de impactar a jurisprudência nacional, a fim de assegurar aos tratados de direitos humanos um regime privilegiado no sistema jurídico brasileiro, propiciando a incorporação de parâmetros protetivos internacionais no âmbito doméstico e o advento do controle da convencionalidade das leis. Deste modo, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial foi recepcionada pela ordem jurídica brasileira com status privilegiado, conferindo sólido amparo jurídico à adoção da política de cotas raciais.

Além deste argumento, a Constituição de 1988 consagra, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidária, mediante a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (artigo 3o, I, III e IV).

Estabelece, ademais, importantes dispositivos que traduzem a busca da igualdade material, prevendo expressamente para as mulheres e para as pessoas com deficiência a possibilidade de adoção de ações afirmativas. Nesse sentido, destaca-se o artigo 7º, inciso XX, que trata da proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, bem como o artigo 37, VII, que determina que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência. Valoriza, ainda, a contribuição indígena e afro-brasileira à cultura nacional (artigo 215, parágrafo 1º), consagrando o princípio da diversidade na educação, nos termos do artigo 206,III.


4. Conclusão

Conclui-se que a adoção de cotas raciais está em plena consonância com a ordem internacional e com a ordem constitucional brasileira. São um imperativo democrático a louvar o valor da diversidade. São um imperativo de justiça social, a aliviar a carga de um passado discriminatório e a fomentar no presente e no futuro transformações sociais necessárias. Devem prevalecer em detrimento de uma suposta prerrogativa de perpetuação das desigualdades estruturais que tanto fragmentam a sociedade brasileira, conduzindo a uma discriminação indireta contra os afro-descendentes – eis que políticas estatais neutras têm tido um impacto desproporcionalmente lesivo a estes grupos, mantendo estável a desigualdade racial.

As cotas raciais permitiriam que as Universidades brasileiras deixassem de ser territórios brancos, com a crescente inserção de afro-descendentes, com suas crenças e culturas, o que em muito contribuiria para uma formação aberta à diversidade e à pluralidade. Dados do IPEA revelam que menos de 2% dos estudantes afro-descendentes estão em universidades públicas ou privadas. A universidade é um espaço de poder, já que o diploma pode ser um passaporte para ascensão social. É fundamental democratizar o poder e, para isto, há que se democratizar o acesso ao poder, vale dizer, o acesso ao passaporte universitário.

O Brasil é o segundo país do mundo com o maior contingente populacional afro-descendente (45% da população brasileira, perdendo apenas para a Nigéria), tendo sido, contudo, o último país do mundo ocidental a abolir a escravidão. Se o índice de desenvolvimento humano geral (IDH, 2000) figura o país em 74o lugar, sob o recorte étnico-racial, o IDH relativo à população afro-descendente indica a 108a posição (enquanto o IDH relativo à população branca indica a 43a posição5), sendo os afro-descendentes 70% dos pobres e 71% dos indigentes (dados do IPEA6). Faz-se, assim, urgente a adoção de medidas eficazes para romper com o legado de exclusão étnico-racial e com as desigualdades estruturantes da realidade brasileira, mediante ações afirmativas em benefício da população afro-descendente, em especial na área da educação.

Se no início acentuava que os direitos humanos não são um dado, mas um construído, enfatizo agora que as violações a estes direitos também o são. Isto é, as discriminações, as intolerâncias, os racismos, as injustiças raciais são um construído histórico, a ser urgentemente desconstruído.

Destacam-se, neste sentido, as palavras de Abdias do Nascimento, ao apontar para a necessidade da “inclusão do povo afro-brasileiro, um povo que luta duramente há cinco séculos no país, desde os seus primórdios, em favor dos direitos humanos. É o povo cujos direitos humanos foram mais brutalmente agredidos ao longo da história do país: o povo que durante séculos não mereceu nem o reconhecimento de sua própria condição humana.”

Neste contexto, a responsabilidade do Poder Judiciário ganha especial relevância. Como bem sustentou o Ministro Celso de Mello: “o Poder Judiciário constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionais e dos direitos fundamentais. (...) É dever dos órgãos do Poder Público – e notadamente dos juízes e dos Tribunais – respeitar e promover a efetivação dos direitos humanos”.

Daí a importância histórica deste julgamento, que lança a esta Corte o desafio de assegurar um marco jurídico-normativo inspirado no princípio da dignidade humana, fortalecendo a incorporação do valor da igualdade étnico-racial na cultura jurídica brasileira, na expressão de uma sociedade pluri-étnica e multi-racial revitalizada pelo respeito à diversidade.



Que esta Corte honre sua maior vocação constitucional, ao implementar o direito à igualdade racial, celebrando o triunfo dos direitos e liberdades fundamentais, dos quais é a maior guardiã.

1 Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Pós Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, da Pontifícia Universidade Católica do Paraná e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg – 2007 e 2008), sendo atualmente Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (Heidelberg - 2009-2011); procuradora do Estado de São Paulo, membro do CLADEM (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher), membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, e da SUR – Human Rights University Network.





2 Joaquín Herrera Flores, Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade de Resistência, mimeo, p.7.


3 Ver Nancy Fraser, From Redistribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a Postsocialist age em seu livro Justice Interruptus. Critical reflections on the "Postsocialist" condition, NY/London, Routledge, 1997; Axel Honneth, The Struggle for Recognition: The moral grammar of social conflicts, Cambridge/Massachussets, MIT Press, 1996; Nancy Fraser e Axel Honneth, Redistribution or Recognition? A political-philosophical exchange, London/NY, verso, 2003; Charles Taylor, The politics of recognition, in: Charles Taylor et. al., Multiculturalism – Examining the politics of recognition, Princeton, Princeton University Press, 1994; Iris Young, Justice and the politics of difference, Princenton, Princenton University Press, 1990; e Amy Gutmann, Multiculturalism: examining the politics of recognition, Princenton, Princenton University Press, 1994.


4 Com efeito, a partir do julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, em 03 de dezembro de 2008, a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encontra-se dividida entre a tese majoritária que confere aos tratados de direitos humanos hierarquia infra-constitucional, mas supra-legal (5 votos) e a tese que confere aos tratados de direitos humanos hierarquia constitucional (4 votos), nos termos do artigo 5º, parágrafos 2º e 3º da Constituição Federal. Esta autora defende a tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos à luz de uma interpretação sistemática e teleológica da Constituição, considerando a racionalidade e integridade valorativa da Constituição de 1988. A respeito, ver Flávia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 11a edição, São Paulo, ed. Saraiva, 2010, p.51-96.


5 Ver Marcelo Paixão, “Brasil 2000 – Novos marcos para as relações raciais”.

6 Ver Ipea afirma que racismo só será combatido com política específica, In: Folha de São Paulo, 8 de julho de 2001, p.A6.



©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal