Aula 1 – Conceituação Conceito



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AULA 1 – Conceituação

1. Conceito

A maioria dos autores que se debruça sobre o estudo do Direito Penal Econômico concorda em afirmar que se trata esse ramo do direito de figura de definição complexa, existindo em torno dela uma grande imprecisão conceitual.


Por isso mesmo não se costuma dar uma definição de Direito Penal Econômico, mas, ao contrário, busca-se conceituá-lo, a partir da necessidade da proteção da atividade econômica, da tutela à ordem pública econômica.
Por isso se afirma que o Direito Penal Econômico visa à proteção da atividade econômica presente e desenvolvida na economia de livre mercado. Ele integra o Direito Penal como um todo, já que não possui autonomia científica, mas apenas metodológica ou didático-pedagógica, em razão da especificidade do seu objeto de tutela, e da natureza particular da intervenção penal.
Ao conceituar-se Direito Penal Econômico pode-se partir da definição ofertada por Hans Jescheck que sustenta ser ele um setor do Direito Penal que dirige sua intervenção sobre as condutas que atentam contra o conjunto total da economia.
Assim, o delito econômico é uma conduta punível porque produz uma ruptura no equilíbrio que deve existir para o desenvolvimento normal das etapas do fenômeno econômico. O comportamento delitivo, pois, atenta contra a integridade das relações econômicas públicas, privadas ou mistas, ocasionando, assim, dano ou ameaça à ordem econômica.
O bem jurídico protegido por esse setor do Direito Penal tem um caráter supraindividual, tem um conteúdo econômico-empresarial e, somente em certos casos, aparecem alguns componentes de índole individual (ainda que com estreita relação com os interesses econômicos genericamente considerados).
Isso permite afirmar que o Direito Penal não protege ou tutela a realização do fenômeno econômico em si, mas protege a integridade da ordem e, por isso, qualquer conduta que produza a ruptura desta ordem trará como conseqüência necessária uma sanção.
Ainda no âmbito da definição de Direito Penal, o professor Jorge de Figueiredo Dias aponta para as tentativas ofertadas pela criminologia – a partir de Sutherland, com o conceito de White collar crime; pela criminalística – com a ideia de violação da confiança que deve fundar o fenômeno econômico; por um critério misto – que aceita a violação da confiança, mas agrega a lesão a um bem jurídico (a ordem econômica); e, por fim, pela dogmática jurídico-penal, em Baumann, para quem o Direito Penal Econômico é a soma das normas jurídicos penais que se situam no espaço coberto pelo Direito Econômico, definindo, este, como o ‘conjunto de normas que regulam a vida e as atividades econômicas e dos preceitos que de alguma forma se relacionam com a produção e distribuição dos bens econômicos’. Embora esse conceito seja criticável por sua extrema amplitude, tem sido considerado.
Assim, Direito Penal Econômico é o conjunto de normas que tem por objeto sancionar, com as penas que lhe são próprias, as condutas que, no âmbito das relações econômicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou interesses juridicamente relevante.

2. Contextualização: razões que explicam o crescente interesse pelo Direito Penal Econômico

Em que contexto se desenvolve o Direito Penal Econômico? Qual as razões que explicariam o crescente interesse por esse setor do Direito Penal?


Podem ser apontadas várias causas para o fortalecimento desse ramo do Direito. Seguramente as transformações sociais operadas na sociedade, especialmente pelo fenômeno da globalização, contribuíram, e ainda contribuem para o seu fortalecimento.
Além disso, a necessidade de integração supranacional entre os países – também uma conseqüência do fenômeno da globalização – exige que cada estado mantenha um setor atuante na reprimenda aos comportamentos que atentam, de modo geral, contra a ordem econômica.
A crescente intervenção do Estado no domínio econômico contribui para o surgimento de normas penais objetivando a criação de um sistema protetor desse intervencionismo estatal.
Além disso, a estruturação de grandes empresas detentoras de forte poder econômico provoca o Estado a formular um sistema jurídico que pretende ser eficaz na proteção aos interesses de uma sociedade de massas – a norma legal como instrumento de proteção da economia nacional e popular.
Outra explicação para o crescimento do tema na experiência jurídica contemporânea é a mudança social que implicou uma alteração no paradigma da criminalidade. Evoluímos de um modelo clássico de criminalidade – onde o foco é a delinqüência individual – para um paradigma de criminalidade coletiva.
De outro modo, também se compreende que o intervencionismo na vida econômica é um pressuposto para que o Estado possa se assumir como garantidor da dignidade para a generalidade dos cidadãos que compõem a sociedade.
A crise econômica, presente ou iminente, também dá sustentação aos argumentos em favor da criminalização em matéria econômica.
Assim, as ações que se caracterizam como concorrência desleal, fraudes ao fisco, o contrabando, condutas contra a ordem econômica, contra as relações de consumo, contra os sistemas tributário, financeiro e previdenciário, são exemplos de comportamentos que se inserem nesse contexto do Direito Penal Econômico.


3. Fundamentos do D. Penal Econômico

3.1. Fundamentação Material:
Pode-se fundamentar o D. Penal Econômico a partir de uma noção quantitativa, ou seja, o crime econômico é a expressão dos danos que ele causa, ou também, a partir da natureza coletiva ou supraindividual dos interesses ou bens jurídicos. Enquanto os crimes contra o patrimônio atingem interesses inscritos na esfera da livre disponibilidade de seus portadores concretos, o crime contra a economia atinge interesses que o legislador converte em bens jurídicos supra-individuais, por isso, mesmo, indisponíveis.

3.2. Fundamentação Legal:
O Direito Penal Econômico fundamenta-se, legalmente, sempre que a ordem jurídica entende que determinados valores merecem ser protegidos e, por isso, os incorporam na forma de condutas puníveis nos respectivos diplomas legais.
A dificuldade de apontar e definir de maneira rigorosa quais sejam esses valores, decorre da característica do Direito Penal Econômico em fixar sua tutela nos bens jurídicos coletivos, ou supraindividuais.
O que se observa, e muitas vezes se critica, é que em material de Direito Penal Econômico há um caráter altamente criminalizador, visto que não raro se erige à categoria de delito uma grande quantidade de comportamentos que, a rigor, não deveriam passar de meras infrações administrativas, em dissonância, talvez, com os princípios penais da intervenção mínima, da ultima ratio, da insignificância, da fragmentariedade etc.
Além disso, como se verá, o legislador acaba sendo pródigo em utilizar conceitos amplos, indeterminados, vagos, imprecisos, as vezes eivados de impropriedades técnicas, lingüísticas e lógicas, violando as funções de segurança e garantia do tipo penal.
Além disso, se considerarmos, por exemplo, a criminalização das condutas estatuídas pelo Código de Defesa do Consumidor se observa que em sua absoluta maioria se constituem em delitos de menor potencial ofensivo, ou seja, punidos de maneira branda, com penas de pequena repercussão, que pouco servem para emitir juízo de censura, ou de repressão aos seus agentes, pelo menos pela via intervencionista do D. Penal.

4. Bens e interesses protegidos pelas normas de Direito Penal Econômico

Já se afirmou que o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal Econômico é todo aquele que se relaciona com a manutenção da ordem econômica, ou seja, a economia popular, o sistema financeiro, o sistema tributário, o sistema previdenciário, as relações de consumo. Ou seja, o objeto de proteção é a segurança, e a regularidade da realização da política econômica do Estado.



Assim, são legislações específicas de Direito Penal Econômica, as seguintes, com seus respectivos bens jurídicos:



- Lei 8137, de 1990: Delitos contra a ordem econômica (arts. 4º a 6º): BEM JURÍDICO: livre concorrência e livre iniciativa, fundamentos basilares da ordem econômica.


- Lei 8137, de 1990: Delitos contra as relações de consumo (art. 7º): BEM JURIDICO: nos incisos I a IX, os interesses econômicos ou sociais do consumidor (indiretamente, a vida, a saúde, o patrimônio e o mercado);
- Lei 8137, de 1990: Delitos contra a ordem tributária (arts. 1º a 3º): BEM JURIDICO: erário público, como bem supraindividual, de cunho institucional; proteção da política socioeconômica do Estado.
- Lei 8176, de 1991: Trata de delitos contra a ordem econômica. BEM JURÍDICO: fontes energéticas.
- Lei 8078, de 1990: Trata dos crimes contra as relações de consumo – Código de Defesa do Consumidor; BEM JURÍDICO: relações de consumo, relação jurídica de consumo.
- Lei 7492, de 1986: Trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional; BEM JURÍDICO: proteção pública aos valores mobiliários (públicos e das empresas privadas que atuam nesse setor) e o patrimônio de terceiros (investidores); a higidez da gestão das instituições financeiras; a fé pública; fé pública de documentos; veracidade dos demonstrativos contábeis das instituições; regular funcionamento do sistema financeiro; reservas cambiais;
- Código Penal Brasileiro, de 1940: nos artigos 359-A a 359-H, trata dos crimes contra as finanças públicas; BEM JURIDICO: finanças públicas;
- Código Penal Brasileiro, de 1940: nos artigos 168-A e 337-A, trata dos crimes contra o sistema previdenciário; BEM JURÍDICO: interesse patrimonial da previdência social;
- Código Penal Brasileiro, de 1940: artigo 334; BEM JURÍDICO: prestígio da administração pública e o interesse econômico do Estado;
- Lei 9613, de 1998: Lavagem ou ocultação de bens. BEM JURÍDICO: administração da justiça e a ordem socioeconômica (ordem econômico-financeira);

5. A dogmática jurídico-penal diante do Direito Penal Econômico: o conceito fragmentário do crime em face da criminalidade econômica.

O Direito Penal Econômico integra o Direito Penal como um todo e não tem, como já se disse, autonomia científica. Assim, está submetido, como toda a construção jurídico-penal, a seus princípios e categorias dogmáticas.


Dadas as peculiaridades do Direito Penal Econômico não raro se observa certa flexibilização de institutos e, até mesmo, a relativização de alguns princípios de Direito Penal, a fim de que se possa responder às exigências da macrocriminalidade.
Há na doutrina, inclusive, duas alternativas à dogmática, ante a necessidade de atender ao Direito Penal Econômico:
a) ou se produz uma setorialização das regras da parte geral do Direito Penal (postura adotada por Tiedemann), renunciando a teoria do delito como teoria geral e uniforme do ilícito penal;
b) ou se assume que, devido a força da nova criminalidade, as modalidades clássicas da delinqüência também devam refletir a modificação das regras pelas quais o Direito Penal Econômico vêm sendo regido.
Assim, é preciso que se estabeleça um conceito dinâmico, atual e próprio para a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade, considerando as particularidades do D. Penal Econômico e, além disso, se repense o próprio sistema de penas, haja vista que a sanção penal clássica (pena privativa de liberdade) não é capaz de gerar o contra-estímulo necessário à pratica do delito (prevenção), quanto recompor o dano causado pela conduta criminosa (reparação), ou ainda emitir um juízo de censura –repressão – aos agentes de delitos econômicos.
Nesse sentido pode-se apontar para formas especiais de considerar os institutos da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade no que eles referem ao Direito Penal Econômico. Novos critérios de conceituação dos elementos integrantes do conceito de delito.

Nesse aspecto o Direito Penal Econômico proporciona oportunidade para uma revolução – ou revelação – do D. Penal, com mudanças radiciais no eixo de orientação de seus princípios, métodos e estruturas.


Nesse setor há evidente necessidade de reacomodação política das estruturas da teoria do delito, em vista de um novo quadro, de uma nova criminalidade.

AULA 2 – TIPICIDADE

1. Fato típico

O Direito Penal Econômico integra o Direito Penal como um todo e não tem, como se já se explicitou, autonomia científica. Assim, ele se submete como toda construção jurídico-penal, aos princípios e categorias próprias do Direito Penal Geral.


O fato típico é o primeiro elemento que estrutura o crime e que, portanto, condiciona à responsabilidade penal. Nele estão integradas a conduta, o nexo de causalidade, o resultado e a tipicidade.
1.1 Conduta

Assim, para a ocorrência de um fato típico exigível que se tenha, inicialmente, uma conduta, traduzida pelo comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a uma determinada finalidade. ( Finalismo)


A conduta delitiva se traduz por meio da exteriorização de uma ação proibida ou de uma omissão indevida, que sejam voluntárias e conscientes, formando assim, aquilo que se convencionou chamar de base substantiva do crime. O substrato onde se assentam a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade.
Há duas formas fundamentais de conduta humana: a ação e a omissão. A primeira é que se manifesta por intermédio de um agir positivo, por um movimento corporal positivo. A norma penal nesses crimes, chamados de comissivos, é proibitiva.
A segunda, a omissão, é a conduta negativa, o não fazer, a indevida abstenção de um movimento. Neste tipo de conduta, a norma penal é mandamental ou imperativa, obriga o agir.
A maioria dos crimes previstos na legislação penal brasileira se constitui modalidade comissiva, ou seja, são crimes de ação. Não obstante, há outros tantos que se perfazem através da chamada omissão. No âmbito do Direito Penal a omissão é normativa, ou seja, a possibilidade de imputar ao omitente um resultado lesivo decorre da obrigação jurídica que se impõe ao sujeito de, podendo, agir para evita qualquer tipo de resultado. O nexo causal, assim, entre a omissão e o resultado não é naturalístico, mas normativo.
Como se sabe, há duas espécies de crimes omissivos, os próprios ou puros, e os impróprios, comissivos por omissão, ou impuros.
Nos crimes omissivos próprios, o tipo penal incriminador descreve a conduta omissiva. Eles são crimes de mera conduta, ou seja, o tipo penal nem faz referências a ocorrência de resultado material, naturalístico. Basta que o sujeito tenha omitido a conduta, e a tipicidade existe.
Nos crimes comissivos por omissão, o tipo penal incriminador descreve uma conduta positiva, ou seja, uma ação positiva. O sujeito, nessa espécie de omissão, responde pelo crime porque estava juridicamente obrigada a agir para impedir a ocorrência do resultado e, mesmo podendo fazê-lo, se omite. A responsabilidade penal, nesses crimes, advém da regra do artigo 13, parágrafo segundo do CPB. O agente tem o dever jurídico de evitar o resultado (dever que decorre por imposição legal; dever de garantidor ou dever decorrente da ingerência da norma).

1.2 Resultado
Também integra o fato típico, o chamado resultado, traduzido pela lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

1.3 Nexo causal
Na interligação do comportamento ao resultado, outro instituto de D. Penal tem lugar: o nexo de causalidade. A legislação penal brasileira adota, quanto ao nexo causal, a Teoria da Equivalência das causas ou da conditio sine qua non. Para esta teoria, o resultado de que depende a existência do crime é imputável a quem lhe deu causa, considerando-se como causa, toda a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (artigo 13 do CPB).
1.4 Tipicidade
Por fim, na composição do fato típico, surge exatamente a tipicidade, ou seja, a relação de subsunção que existe entre um fato concreto, um comportamento, a um tipo penal previsto abstratamente pela lei, associada à lesão ou perigo de lesão a um bem penalmente tutelado. Ou seja, a tipicidade é a qualidade que tem o comportamento (ação ou omissão) de justapor-se, de ajustar-se, de encaixar-se à descrição da norma penal, desde que, também, haja lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.
A existência do tipo penal nada mais é do que o postulado básico do princípio da legalidade no Direito Penal, consagrado pelo artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal , cabendo à lei, em sentido estrito, definir as condutas que merecem a reprimenda penal, constituindo-se, assim, os tipos penais.
Atualmente, também se tem considerado que a tipicidade penal é composta pela tipicidade legal – subsunção do fato à norma em análise formal – e tipicidade conglobante – adequação conglobada do fato em face a todas as normas jurídicas, inclusive as extrapenais, servindo esta como corretivo da tipicidade legal. Assim, para Zaffaroni, mesmo as condutas que aparentemente violem normas penais proibitivas, se estiverem de acordo com o Direito considerado como um todo, passam a ser tratadas como fatos atípicos.

1.5 Crimes de Dano e Crimes de Perigo
Resultando lesão, o tipo penal é de dano. Se há ameaça, o tipo penal pode ser de mero perigo (abstrato ou concreto).
Aproveitando, frise-se que os crimes de dano ou de lesão são aqueles em que o tipo penal exige efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado para que ocorra a consumação do delito; já os chamados crimes de perigo, são aqueles em que a consumação é atingida quando o bem jurídico sofre um perigo (ameaça) de lesão. A simples exposição do bem a risco, já é suficiente para caracterizar o crime. Os chamados crimes de perigo se subdividem em perigo concreto e perigo abstrato. Nos primeiros, a lei expressamente exige que a conduta do agente provoque um perigo real; nos segundos, a lei não exige que a conduta promova perigo real. O perigo, nestes, é meramente prognóstico. É presumido (juris et de jure)
Assim, para um juízo objetivo de tipicidade, é necessário que o comportamento se justaponha e à norma penal. Alem disso, compõem a tipicidade os elementos subjetivos da ação – dolo e culpa – realizando o juízo subjetivo da tipicidade.

1.6 Tipos penais abertos e fechados

Na legislação penal brasileira, observamos a presença de tipos penais abertos e fechados. Os primeiros são aqueles em cuja definição se emprega termos amplos, de modo a comportar diversos comportamentos diferentes. O tipo penal fechado, ao contrário, é aquele que utiliza expressões de alcance restrito, apresentando, assim, a descrição completa da conduta que pretende incriminar.


Tudo assim considerado tem-se que o tipo penal cumpre três funções relevantes no âmbito do Direito Penal: a função selecionadora, a função de garantia e a função motivadora geral.

1.7 Implicações destes conceitos no D. Penal Econômico

Feita essa exposição, resumida e sintética sobre a tipicidade façamos a relação dela com o Direito Penal Econômico.


TIPOS PENAIS ABERTOS:

A) Observa-se, com muita freqüência no âmbito do Direito Penal Econômica a presença de tipos penais abertos, ou seja, há tendência na utilização de cláusulas gerais na definição da norma incriminadora – do tipo penal – de modo a criar-se, nesse ambiente, instabilidade perigosa, além de adotar-se uma técnica que viola a função de garantia do tipo penal.
Veja-se, por exemplo, o que sucede na Lei 8137, no que pertine ao crime contra a ordem econômica. Segundo o artigo 4º, inciso I, constitui crime contra a ordem econômica abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando total ou parcialmente a concorrência mediante alguma daquelas condições estabelecidas nas letras “a” a “f”.
Bem, a expressão abuso de poder econômico traz a ideia de mau uso do poder, de certo desvirtuamento ou da aplicação ardilosa, deformada de atitudes em detrimento de outrem. Parece ser finalidade do tipo, reprimir e impedir a dominação do mercado e a eliminação, total ou parcial da concorrência.
O conceito de abuso do poder econômico, assim, não é de fácil delimitação, pois envolve o somatório de várias situações, necessárias para caracterizar o agir abusivo. Essa imprecisão conceitual, essa abertura do tipo penal, a falta de objetividade dele, é rechaçável desde o ponto de vista do P. da Legalidade, da função de garantia do tipo penal.
Outro exemplo, em legislação diversa, também no âmbito da criminalidade econômica, é o do artigo 1º da Lei 8176/91, que em seu inciso II incrimina a conduta de quem usa gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie, saunas, caldeiras, e aquecimentos de piscinas, ou para fins automotivos, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei.
O tipo penal, como se observa, utiliza a expressão ‘de qualquer espécie’, ampliando o alcance da lei, de modo a abarcar as mais variadas situações, ou seja, as espécies de motor podem ser os de combustão, de explosão, diesel etc.
Situação emblemática é a que se observa na modalidade delitiva do artigo 4º, parágrafo único, da Lei 7492/86, no que tange à gestão temerária, cuja pena cominada é de reclusão de 2 a oito anos e multa. Trata, a hipótese de gestão temerária de instituição financeira.
Aqui também se observa imprecisão típica, em ofensa à segurança e garantia do tipo. Ora, a gestão temerária é caracterizada pela abusiva conduta, que ultrapassa os limites da prudência, ou seja, é a ação que arrisca para além do permitido. É o arrojo, o comportamento afoito, arriscado, atrevido. Ex: realização de operações especulativas de desmedido risco; omissão no alerta aos investidores sobre riscos das suas operações financeiras etc.
Pois bem, no crime de gestão financeira temerária não se distingue se a gestão for temerária e trouxer prejuízos, daquela que é temerária, mas que traz benefícios. Ou seja, entende-se que basta tenha havido gestão temerária para que a hipótese delitiva se perfectibilize.
Nesta previsão, há, pois, desrespeito ao princípio da legalidade, e da segurança típica, porque o legislador deixou ao encargo do julgador a delimitação exata desse conceito de gestão temerária, em critério de natureza subjetiva para precisá-lo.

Na Lei 7492/86, artigo 11, ‘manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação’ (caixa dois), destaque-se, também, a amplitude da redação do tipo penal. Qualquer tipo de manutenção ou movimentação de valores paralelos à contabilidade, inclusive do ‘empresário que mantenha uma escrituração auxiliar, paralela à legal, com o intuito de melhor acompanhar a vida contábil da empresa, fazendo lançamento corretos, mantendo ou movimentando recursos igualmente indicados na contabilidade legal’, como cita a doutrina.


Melhor teria sido se o legislador tivesse incluído nesse tipo o elemento subjetivo do injusto, ou seja, ‘o fim de obter vantagem indevida’.

TIPICIDADE OMISSIVA:

B) Outro aspecto relevante a ser anotado no Direito Penal Econômica está na tipicidade omissiva. O Direito Penal Econômico é um dos domínios de eleição, por assim dizer, dos chamados crimes omissivos próprios. Contudo, a omissão, como se viu, para ser punível ao seu agente, implica no reconhecimento de que houve a violação de um dever jurídico que se encontra rigorosamente definido em diploma legal. A responsabilidade decorre por infração ao dever de agir, imposto por outra norma que não necessariamente a de Direito Penal.
Na lei 8078/90 – Código de Defesa do Consumidor – ao definir os crimes contra as relações de consumo, o legislador previu 12 hipóteses típicas. Destas, 50% delas, ou seja, seis crimes, são omissivos próprios. Ou seja, se perfazem com a simples omissão.

CRIMES DE PERIGO:
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