Aula II – teoria geral da constituiçÃo prof. João Francisco



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AULA II – TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

Prof. João Francisco



I – DIREITO CONSTITUCIONAL
1. Definição - O Direito Constitucional é definido como sendo o ramo de direito público que estuda os conceitos relacionados à ordem constitucional, ou seja, estuda a lei máxima de um país e o que estiver atrelado a ela. É um direito amplo, pois, acaba albergando as noções gerais de diversos outros direitos.

O Direito Constitucional, portanto, é a ciência jurídica que se organiza num conjunto de princípios e normas estabelecendo a organização de um ente estatal e tem por objeto o estudo da Constituição de um Estado. Numa classificação dicotômica entre direito privado e público, o direito constitucional é um ramo do direito público interno que tem como função fixar os princípios básicos dos demais ramos do Direito.

Para fins de estudo, o Direito Constitucional divide-se, quanto ao foco de investigação, em basicamente 3 espécies:
a) Direito Constitucional Comparado - Tem como objeto de estudo a comparação entre ordenamento constitucional de vários países (critério espacial), ou de um mesmo país em diferentes épocas de sua história (critério temporal), com o objetivo de aprimorar o ordenamento atual.
b) Direito Constitucional Geral (ou comum) - É o estudo dos conceitos e princípios constitucionais de forma geral, ou seja, sem se preocupar com um ordenamento constitucional específico. É um estudo teórico.
c) Direito Constitucional Positivo (ou especial) - É o direito constitucional propriamente dito, que vai estudar um ordenamento específico que esteja vigorando em um país, diz-se "positivo" pois está em vigor, capaz de impor a sua força.
2. Fontes
Segundo a doutrina, doutrinadores, são cinco as fontes do Direito Constitucional:
a) Direito Natural - Fonte legitimadora de todo e qualquer preceito de direito positivo, a expressão "Direito Natural" teve origem em Roma, por influência da filosofia grega. Os juristas romanos afirmavam a existência de um direito comum a todos os povos e superior ao direito escrito (positivo). O Cristianismo aperfeiçoou o Direito Natural, pois este coincidia com suas orientações filosóficas e políticas.Porém, foi São Tomás de Aquino quem deu o maior desenvolvimento ao Direito Natural, uma vez que a lei natural era uma lei universal, superior às leis humanas, e constituía o fundamento de toda a ordem jurídica, com base em que o ser humano revela 3 instintos dos quais emergem as normas básicas e naturais da vida social.

São eles: a) instinto de conservação da espécie; b) instinto de propagação da espécie; c) instinto da necessidade de viver em sociedade com seus semelhantes.



b) Constituição Escrita - Vontade soberana do povo manifestada através do poder constituinte. É a fonte direta e principal, no campo da positividade jurídica;

c) Costumes - Regras firmadas no decorrer da evolução social. Têm destacada influência nos países de Constituição não escrita (exemplo: a Inglaterra). Essa fonte, porém não perde a sua importância nos países de Constituição escrita, porque serve de roteiro necessário ao legislador constituinte;

d) Jurisprudência dos Tribunais - É de suma importância nos países de Constituição escrita, onde o mais alto órgão do Poder Judiciário exerce a função de intérprete máximo e guardião da Lei Magna;

e) Doutrina - Tem desempenhado papel de alta relevância na formação e na transformação do direito em geral, pois é a captação de conhecimento através de opiniões de estudiosos do Direito.
Obs. As normas jurídicas podem ser constitucionais ou infraconstitucionais.

As constitucionais dividem-se em:


a) Originárias - são aquelas inseridas na Constituição, quando de sua criação, e até hoje inabaláveis (dispositivos originais da Constituição que não sofreram qualquer tipo de alteração).

b) Derivadas - são aquelas inseridas na Constituição, quando de sua mudança (dispositivos que foram resultado do processo de reforma por Emendas ou Revisão).
Lembrar que, com a promulgação da EC nº 45/2004 (Reforma do Judiciário), os Tratados Internacionais que cuidem de direitos humanos e que tenham sido aprovados em ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos e por 3/5 dos votos dos membros, possuirão o status de Emenda Constitucional e, portanto, norma constitucional derivada (art. 5º, §3º da CF).
As normas infraconstitucionais (ou subconstitucionais), por sua vez, dividem-se em:
a) Atos normativos primários (normas legais): São os que têm o seu fundamento na própria Constituição (ex.: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções (legislativas), os tratados internacionais, os atos normativos dotados de certa autonomia (que não são meramente regulamentares como, por exemplo, o regimento dos tribunais) e os decretos ou regulamentos autônomos) – art. 59, CF.

b) Atos normativos não-primários ou concretos (normas infralegais) (para outros ainda secundários): São aqueles que derivam do poder regulamentar de que dispõe o Chefe do Poder Executivo (ex.: decretos meramente regulamentares, portarias, instruções e os autos de infração).

II – CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO
1. Constitucionalismo
O constitucionalismo foi um movimento surgido no século XVIII, motivado pelos ideais iluministas, sobretudo a Revolução Francesa, que propunha o estabelecimento de constituições em todos os Estados com finalidade de limitar o poder dos governantes. Tratava-se de uma arma de guerra contra o absolutismo, baseada nas idéias liberais. Essas constituições deveriam ser escritas e que começariam a delinear a base da democracia.

Entretanto, a ideia de Direito Constitucional, ou da expressão constitucionalismo, segundo o constitucionalista português Joaquim Canotilho, está ligada a uma palavra recente baseada em uma ideia remota. Ela é recente porque surgiu a partir do séc. XVIII, e remota - porque desde Platão -, na antiga Grécia, cerca de 354 a.C., já se tinha uma noção de cidade-Estado, a polis. Daí cabe relembrar Michel Temer citando Aristóteles: ubi societas, ibi jus; ubi jus, ibi societas (onde está a sociedade está o direito; onde está o direito está a sociedade).

Sendo assim, é evidente que essa ideia de constitucionalismo surgiu dentro de um contexto histórico, onde, por meio da necessidade de se contrapor ao então antigo regime absolutista, os indivíduos, por meio das revoluções liberais, conseguiram limitar o poder do Estado por meio de suas garantias fundamentais, sendo esse, o traço marcante entre as duas primeiras constituições propriamente ditas (americana e francesa), ou seja, a limitação do poder do Estado por meio dos direitos e das garantias fundamentais dos indivíduos.

Desse fato, surgiu o próprio conceito de Estado de Direito, qual seja: a limitação do poder do Estado por meio dos direitos e das garantias fundamentais dos indivíduos, em virtude - é lógico -, da concessão de espécies normativas assecuratórias que protegem os indivíduos contra a intervenção arbitrária do Estado.

Logo, fica esclarecido que o constitucionalismo moderno surgiu das revoluções liberais, as quais nasceram como reação ao poder absoluto dos reis e às opressões tributárias, pois, aquela época quem pagava as regalias do chamado primeiro e segundo estado (monarquia, nobreza e clero, respectivamente) era o terceiro estado, ou seja, os burgueses, sendo que esses possuíam grandes riquezas, mas eram totalmente desprivilegiados politicamente.
Didaticamente, afirma-se que o constitucionalismo teve as seguintes fases:
a) Constitucionalismo Antigo - Manifestado principalmente nas civilizações hebraica e grega;

b) Constitucionalismo da Idade Média - Marcado pela Magna Carta de 1215;

c) Constitucionalismo Moderno - Marcado pela Revolução Francesa e pela Independência dos Estados Unidos.
A função básica de uma constituição, no geral, é a organizar politicamente o Estado (relação entre os poderes, população, governo...) e garantir as liberdades individuais.

Antes dessa "formalização" do conceito de Constituição, diversos documentos e movimentos podem ser apontados como antecedentes deste constitucionalismo moderno. Assim, são geralmente apontados como precedentes históricos do constitucionalismo moderno:

Pensamento iluminista - Pregava o liberalismo político e econômico. Foi a base das revoluções do séc. XVIII e XIX.

Teoria do Pacto Social de Rousseau - Segundo Rousseau, o Estado é um contrato social entre seus integrantes, logo o povo não pode estar submisso, sem participar nas decisões políticas.

Pactos - Acordos entre o monarca e os barões (ou burgueses). Ex. Magna Carta de 1215, onde o rei só governaria se aceitasse as condições impostas pela nobreza (barões). Outro importante foi o Petition of Rights (1628) onde passou ser necessária o consentimento de todos para que se fossem cobradas dádivas ou benevolências. Importante também é citar o Bill of Rights de 1689 (declaração de direitos) feita pelo parlamento inglês e aceita por Guilherme de Orange, que reconheceu, na Inglaterra, diversos direitos e liberdades como a propriedade privada e as eleições livres para o parlamento.

Forais - Permitiam o auto-governo dos burgos.

Cartas de Franquia - Assegurava a liberdade às corporações e colocava limites ao poder dos senhores feudais para exigir tributos.

Contratos de colonização - Regras consensuais fixadas pelos novos colonos da América do Norte, para que pudessem regulamentar o Poder e se governarem.


2. Conceito de Constituição – A palavra "Constituição", em português, deriva do radical do verbo "constituir", cujo primeiro significado é "ser a parte principal, a base (de algo); formar(-se), compor(-se)". Disso se pode dizer que a Constituição é o texto em que se definem os modos pelos quais um Estado está formado, composto, constituído.

O conceito de constituição é um conceito em crise, pois até hoje os estudiosos não chegaram a um consenso a seu respeito, existindo diversos sentidos para a sua compreensão.

Contudo, o que é importante você perceber é que a constituição representa a espécie normativa (lei) mais importante do ordenamento jurídico de um país, ressalta-se, para aqueles que adotam as chamadas constituições rígidas, por isso a doutrina costuma intitulá-lá de Lei Fundamental, Magna Carta, Lei Maior, enfim, pois, os outros ramos do ordenamento jurídico (Direito Penal, Civil, Trabalhista, Tributário, etc.) tem que derivarem, ou seja, subordinasse - necessariamente -, a Constituição, sob pena de não serem válidos (declarados inconstitucionais ou não recepcionados pela nova ordem constitucional).

É através dela que Estado organiza e estrutura a sociedade.

Como conceito ocidental ou conceito ideal de Constituição, afirma-se:
1. Forma escrita;

2. Deve organizar o Estado politicamente e prever a separação de funções do Poder Político (tripartição dos Poderes);

3. Deve garantir as liberdades individuais, limitando o poder do Estado;

4. Deve prever a participação do povo nas decisões políticas.


2.1 Sentidos da Constituição
a) Sociológico – Ferdinand Lassale defendeu que uma constituição só seria legítima se representasse a soma real dos fatores de poder existente naquela sociedade, naquela época, pois se assim não o fosse, ela seria considerada ilegítima não passando de uma “mera folha de papel”, pois, de nada representaria para aquela sociedade.

No seu livro “O que é uma Constituição? (A essência da Constituição)”, de 1864, na verdade, defendeu o autor que a constituição seria um “fato social”, seria um evento determinado pelas forças dominantes da sociedade.

Com base no sociologismo jurídico, para o polonês Lassale o texto constitucional tem dois caminhos: representar o efetivo poder social (elementos formal e material) ou distanciar-se dele; se não representa, é “folha de papel”.
b) Político – Conforme salienta Carl Schimitt, a constituição seria fruto de uma decisão política fundamental (formadora do Estado). Em sua obra "O Conceito Político" de1932, era defensor da teoria “decisionista”, pois dizia que a Constituição é fruto de uma “decisão política fundamental” que, grosso modo, significa a decisão base, concreta, que organiza o Estado. Assim, só é constitucional aquilo que organiza o Estado e limita o Poder, o resto são meras "leis constitucionais".

Assim, Schimitt pregava que a Constituição formal, escrita, não era o importante, pois, deve-se atentar ao conteúdo da norma e não à sua forma (conceito material de constituição).

O referido jurista distingue “Constituição” propriamente dita, de “Leis Constitucionais”. Para Schimitt seria Constituição aquelas normas que dizem respeito, tão somente, as normas materialmente constitucionais, ou seja: aquelas espécies normativas relativas a organização do estado, a separação dos poderes e aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Lei Constitucional, por outro lado, seria aquelas normas tidas como menos importante para estarem inseridas no corpo de uma constituição, como por exemplo o art. 208, § 3ª da CF/88, que em síntese, elucidada o seguinte: “que os professores estarão obrigados a fazerem a chamada em sala de aula”; ou o art. 242, § 2ª da CF/88 que externa o seguinte: “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”.

Ou seja, haveria distinção: Matéria constitucional – disposições que justificam existência da Constituição (órgãos de poder, formas de Estado e de governo, direitos individuais); e a Lei constitucional – é o que não é necessário à existência da Constituição.


c) Jurídico-Normativa (ou concepção positivista) – Surgida ao final da 2ª Guerra Mundial, tem como principal expoente Hans Kelsen e Konrad Hesse, sendo considerada a concepção predominante nos dias atuais.

Para Hans Kelsen, a constituição seria a lei fundamental donde todas as outras leis derivam obrigatoriamente dela”. Na realidade, tal argumento não está absolutamente correto, pois, para Kelsen a norma hipotética fundamental (lei fundamental) seria aquela que primeiro serviu de fundamento lógico para a validade da primeira constituição jurídico-positiva, ou seja, por isso não seria correto eu dizer que para Kelsen a lei fundamental seria a constituição propriamente dita, mas sim, uma norma hipotética que serviu de fundamentação legal para a criação da Constituição. Neste sentido, José Afonso da Silva leciona que: “Para Hans Kelsen constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica.

Assim, o Direito não se socorre de elementos extrajurídicos (mundo político, ético e moral), o que numa visão ampla seria completamente impossível, pela própria essência do Direito.
d) Culturalista - A concepção culturalista não cria nada novo, mas associa-se a aspectos relevantes das concepções anteriores (que possuem fundamentos complementares, e não antagônicos). É associada à ideia de CONSTITUIÇÃO TOTAL, que é uma Constituição que trata de todos os aspectos/assuntos da vida social. De acordo com esta concepção, a Constituição é fruto da cultura existente dentro de determinado contexto histórico, em uma determinada sociedade, e ao mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade humana.

José Afonso da Silva e Meirelles Teixeira são alguns dos autores que defendem essa concepção.


e) Simbólico - Marcelo Neves defende que a norma é mero símbolo. O legislador não a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que "assegura" vários direitos.
f) Aberto - A sociedade aberta dos interpretes da Constituição - Defendido por Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro - Leva em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Ex: art. 5º,XI, CF - no conceito de "casa" está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade profissional. A ideia dele é que nós devemos urgentemente recusar a ideia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas.

Para que a Constituição se concretize, é necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa idéia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação.

Häberle dizia que as Constituições eram muito fechadas, pois eram interpretadas apenas pelos “intérpretes oficiais” – Os Juízes. Defendia, então, que todos os agentes que participam da realidade da Constituição deveriam participar também da interpretação constitucional.
g) Dirigente – Para o português e mestre Joaquim. J. Gomes Canotilho, a Constituição deve ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado, notadamente através das normas programáticas inseridas no seu texto.

A CF/88 brasileira seria um exemplo de uma Constituição dirigentes, principalmente devido as diversas normas programáticas dos direitos sociais. Assim, a CF/88, além de limitar o poder do Estado, traz normas que direcionam a sua atividade.



2.3 Constitucionalismo e direitos fundamentais
A origem formal do constitucionalismo esta intimamente ligada aos direitos fundamentais, por meio de limitações do poder estatal, havendo expressa previsão de tais direitos. Neste sentido são as Constituições Norte-Americana (1787) e Francesa (1791).

Com a constatação da imprescindibilidade dos Direitos Fundamentais, esses passaram a necessitar de um suporte normativo capaz de os colocarem nos ápices dos ordenamentos jurídicos, imunes às mudanças ocasionais e pouco refletidas, encontrando abrigo nas Constituições dos Estados Modernos.

Atualmente, segundo Dalmo de Abreu Dallari, afirma a Declaração da ONU consagrou três objetivos fundamentais: 1) a certeza de direitos, devendo haver uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres; 2) a segurança dos direitos, havendo normas que garantam que em qualquer circunstância os direitos fundamentais serão respeitados; e 3) a possibilidade dos direitos, devendo-se assegurar a todos os indivíduos os meios necessários para a fruição dos direitos fundamentais.

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