Aula: Princípios Gerais do Processo Civil



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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AULA 1 – 25/1/2006


Prof. Fredie Didier Júnior

Aula: Princípios Gerais do Processo Civil


Curso dividido em três partes:

- Introdução à Teoria Geral da Prova: Livro de Marinoni (Manual do Processo de Conhecimento, RT); Vol. I de Alexandre Câmara da Editora Lumen Juris; Vol. I, do próprio professor, cuja 6ª edição sai em 6 dias.

- Antecipação de tutela até coisa julgada: só um livro, que é o de Marinoni – Manual.

- Recursos e rescisória: Dois livros (alternativos). Bernardo Pimentel Souza (Saraiva – Introdução aos Recursos Cíveis); por último o Vol. III do próprio professor.


Ao lado desses livros, é recomendado um livro que tem uma coleção de textos: Leituras Complementares de Processo Civil. Assuntos que não são bem tratados nos manuais. Editora Juspodivm – LFG.
Princípios do processo:

Rol não é exaustivo. Alguns serão tratados ao longo do curso. Neo-constitucionalismo ou fase pós-positivista (após a segunda guerra): para eles princípios são normas, têm eficácia jurídica e é indispensável a criação da Teoria dos Direitos Fundamentais. Estes teriam uma dimensão subjetiva, mas também são valores (dimensão objetiva). Existem, portanto, direitos fundamentais processuais tão importantes como os materiais.


Devido processo legal: “processo” significa meio de criação do direito (estatal ou não estatal). Ex. processo legislativo, administrativo, judicial, arbitral, privado, qualquer um. O âmbito estatal - indivíduo é relativo à eficácia vertical dos direitos fundamentais. Relação cidadão - cidadão é relativa à eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Pode ser aplicado no âmbito de um condomínio, associação, clube?



R: Vide L. 11.127/05 – exclusão de associado só é admissível se houver justa causa, com direito de defesa e recurso (alterou o art. 57 do CC). O STF ratificou que existem tais princípios no âmbito das relações privadas. Material de apoio contém o RE 201.819/RJ. Vide informativo 405 do STF (assunto novo e importante). Texto de Daniel Sarmento no “leituras complementares”.

Devido processo legal se subdivide em DPL formal (conjunto de garantias mínimas de natureza formal para o exercício da jurisdição – juiz natural, contraditório, motivação) e substancialsubstantive due process of law: A Declaração dos Direitos Humanos Fundamentais surgiu a partir da segunda guerra para criar mecanismos para que o direito tenha um mínimo de conteúdo ético. Antes tudo era submetido às formalidades da lei. A guerra foi lícita, mas foi necessária a criação de um respaldo para controlar os atos a partir de seu conteúdo. Para Kelsen não importava a matéria da lei, bastando que seja lei e não contrarie a Constituição. Tal controle é uma cláusula aberta para que as decisões (leis, atos administrativos ou judiciais) tenham que ser razoáveis. Ex. exigência de um mínimo de experiência de advocacia para comprovação de prática jurídica (não é razoável vez que não é só a advocacia que leva à prática). Está ligado ao princípio da proporcionalidade (princípio dos princípios – em todos os ramos, inclusive no processo). V. RE 374.981, de 28 de marco de 2005 – informativo 381 do Supremo.
O processo, para ser devido, deve ser:

  1. Efetivo: princípio da efetividade: não basta declarar o direito, tem que executar. Não está na CF/88. É uma nova preocupação que não vinha sendo tratada devidamente. Esse princípio decorre do DPL e, portanto, também é um direito fundamental e qualquer interpretação que comprometa a efetividade de um direito é inconstitucional. Marinoni diz que este é o principal direito fundamental que existe, que é o direito de efetivar todos os outros direitos, e até princípios constitucionais. No site de Marinoni: www.professormarinoni.com.br ler artigo sobre o princípio da efetividade.

  2. Adequado: não adianta ser efetivo se não for adequado. Princípio da adequação (também não esta na CF). Diz que as regras devem ser adequadas, substancialmente corretas. Adequada a que? – Existem três critérios:

    1. Adequação objetiva: àquilo que se busca tutelar, ao direito discutido. Ex. o procedimento de alimentos deve possuir um tratamento especial e diferente do direito de cobrar um cheque. Têm necessidades distintas. É por isso que existem procedimentos especiais, estes que são uma tentativa de adequação do processo a determinados direitos.

    2. Adequação subjetiva: aos sujeitos que vão participar do processo. Não pode haver o mesmo tratamento a pessoas distintas. Ex. idosos, necessitados, fazenda pública etc.

    3. Adequação teleológica: adequadas aos fins para as quais elas foram criadas. A regra do processo cautelar, por exemplo, deve ter caráter de urgência. Dos juizados especiais, deve ser adequado à celeridade, que é seu fim maior.

* É possível ao juiz dar adequação à lei processual no caso concreto? Como, v.g., deixar de aplicar a lei do processo a determinados casos? R: Considerando-se que Marinoni escreveu sobre isto, pode ser que se cobre em concurso: em Portugal tem regra expressa dizendo que o juiz deve adequar. No Brasil existem regras soltas, existindo, também, uma tendência legislativa neste sentido. Ex: Prazos que o juiz pode variar a quantidade. Marinoni defende este direito em qualquer caso, sempre, vai além da doutrina e das tendências. O juiz deve corrigir, no caso concreto, a lei processual inadequada. Texto de Marinoni: “Da ação abstrata e uniforme à ação adequada dos direitos”.



  1. Tempestivo: é o princípio do processo com duração razoável, sem dilações indevidas. Até a Emenda 45 acreditava-se que este princípio existia a partir da interpretação do DPL. Outros autores diziam que ele existia autonomamente vez que está previsto no Pacto de São José da Costa Rica. Acabou-se a discussão com a Emenda, que incluiu o inciso LXXVIII ao art. 5º, da CF. O que é duração razoável? Impossível conceituar, não existe apenas uma. Deve ser examinada caso a caso. No processo penal foi estabelecido prazo de 81 dias para a manutenção do réu preso no curso da instrução, mas, no processo civil é diferente. É preciso criar critérios para examinar se a duração é razoável. Esse direito já existe na Europa desde o Direito Romano. Existe jurisprudência consolidada no Tribunal de Direitos Humanos Europeu estabelecendo os seguintes critérios:

    1. Estrutura física/tecnológica do órgão;

    2. Complexidade da causa; - no juizado especial não pode ter o mesmo prazo de uma falência.

    3. Comportamento do juiz; se colaborou ou não;

    4. Comportamento das partes;

Obs: a CF cita a necessidade de meios que garantam a celeridade da tramitação do processo. Exemplos existentes: Art. 198 do CPC (representação contra o juiz por excesso de prazo); art. 7º, parágrafo único, da lei de Ação Popular (priva o juiz da inclusão em lista de promoção por merecimento e paralisa o tempo para promoção por antiguidade por tantos dias quantos forem o retardamento). Outra tentativa seria o mandado de segurança.
2ª parte da aula: princípio do contraditório:

- é quase intuitivo. Tem duas dimensões: uma formal e outra substancial:



  • Dimensão formal: garante o direito de participar do processo, de ser ouvido, de se manifestar, de que a decisão somente seja proferida após a oportunidade de se expor as razões.

  • Dimensão substancial: é preciso que se confira à pessoa poderes para influenciar na decisão. Os alemães dizem que o contraditório seria o poder de falar (ser ouvido) e de influenciar. Ex. o juiz pode - ex officio - punir o litigante de má-fé, vez que pode punir sem requerimento da parte, no entanto, deve o prejudicado ser ouvido. Seria decisão sem processo, sem que ninguém participe do contraditório. Agir ex officio não é agir sem ouvir, mas apenas sem requerimento.


Princípio da cooperação: juiz não é apenas um fiscal, mas um colaborador do processo (diálogo). O juiz deve fazer parte do diálogo, não apenas entre as partes. Este princípio informa o princípio do contraditório, que tem que ser visto como um contraditório cooperativo, qual seja, que todos façam parte, inclusive o juiz. É uma coisa nova, vez que, se não for dito nada no concurso, não é bom citar. Este princípio gera três deveres ao juiz:

    1. Dever de esclarecimento: se alguma parte está com dúvida do que foi solicitado, o juiz não pode indeferir por não entender o requerimento. É agente do diálogo e deve solicitar que se esclareça o que se diz. Veda-se, por exemplo, o indeferimento da inicial.

    2. Dever de prevenção: diante de um defeito processual, o juiz deve apontá-lo, comunicar às partes e dizer como o defeito deve ser corrigido. O STJ tem dito em diversas decisões que o juiz não pode indeferir a inicial sem mandar emendá-la.

    3. Dever de consulta: o juiz poderá trazer questões novas, que ninguém manifestou, questão de ordem pública. Pode decidir ex officio sem submeter a idéia ao contraditório? Ex. Lei de execução fiscal, de 1980, parágrafo quarto do art. 40, modificado pela Lei no 11.051/2004. Juiz só pode conhecer de ofício a prescrição intercorrente do crédito tributário depois de ouvir a Fazenda Pública.


Princípio da ampla defesa: é o aspecto substancial do contraditório. Garantia de que o contraditório possui ampla defesa. Contraditório não é só formal, possui substância, que é a ampla defesa.
Princípio da instrumentalidade: o processo tem que ser pensado e aplicado de acordo com as necessidades do direito material. É um instrumento de realização do direito material. Não pode o processo ser encarado como um fim. Há uma relação de integração, mas não de subordinação.
Princípio da preclusão: é a perda de um poder processual. É inevitável que os poderes processuais terminem, caso contrário o processo não terminaria. Atende aos critérios da celeridade e da segurança. Não tem a ver com justiça. Situações em que ocorrem:

  1. Preclusão temporal: perda de um poder que decorre do não exercício dele em determinado prazo;

  2. Preclusão consumativa: perde o poder processual quando o exercita, consome-se. Ex. Direito de recorrer: se exercido, não o possui mais (de uma só vez);

  3. Preclusão lógica: adotado determinado comportamento não se pode agir de maneira diversa àquela adotada anteriormente (não pode se contradizer). Ex. se a parte aceita a decisão, não se pode recorrer posteriormente. Tem a ver com a proteção da lealdade e da boa-fé objetiva, confiança, gera uma expectativa com o comportamento. Trata-se da proibição do venire contra factum proprium. Proibição de comportar-se contra fato próprio. Renasceu, readquiriu expressão no direito civil com o novo código.

* Há preclusão para o juiz? R: sim! Preclusão consumativa: decidida a questão, não pode retroceder, salvo raras exceções; Preclusão lógica: ex. o juiz diz que vai julgar antecipadamente a lide (quer dizer que não há necessidade de provas) – não poderá ele concluir pela falta de provas. Apenas a preclusão temporal não existe.


Como fica a preclusão em relação às questões de ordem pública?

R: Podem ser conhecidas ex officio. Costuma-se dizer que não há preclusão nestas matérias. Mas há distinção no sentido de que pode haver preclusão para exame das questões de ordem pública e do reexame (examinada e decidida) das questões de ordem pública. Quanto ao primeiro ponto não há discussão, é possível o exame a qualquer tempo, por conta do parágrafo terceiro do art. 267 do CPC.

Já o reexame (pelo próprio órgão) é discutido!


  • 90% da doutrina entendem que não há preclusão, que é possível o exame e o reexame da questão a qualquer tempo.

  • 10% entendem que não pode reexaminar (professor entende desta forma) – comprometeria a segurança e a celeridade. Também pensam assim Barbosa Moreira e Frederico Marques (só).


Principio da publicidade: atos do Estado têm que ser publicizados. Tal princípio tem status constitucional e foi realçado pela Emenda 45: Vide art. 93, IX, CF. Pode ser restringida para proteger o direito à intimidade. Mas esta não será sempre maior, sendo errada tal interpretação.O certo seria fazer uma ponderação, caso a caso. Aplica-se o princípio da proporcionalidade. Inovação do inciso X, do art. 93: publicidade das sessões administrativas dos tribunais.
Princípio da igualdade: lei de assistência judiciária. Tem importância para o direito como um todo, mas não há peculiaridade para o direito processual. Livro: Conteúdo Jurídico do Princípio do Igualdade, de Celso Antônio Bandeira de Mello, Malheiros Editores (40 páginas).
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AULA 2 – 30/1/2006

Prof. Fredie Didier Júnior

Aula: Jurisdição
NOÇÃO GERAL: é o poder de aplicar o direito ao caso concreto em última instância.

Explicação: é poder, pois é manifestação da soberania; é sempre exercida por um terceiro, estranho ao processo; sempre se exerce pelo processo (não é instantâneo), que é o método/modo de exercício da jurisdição; aplica o direito ao caso concreto em última instância (uma vez aplicado, não há mais discussão, é definitiva, essa é a grande marca da jurisdição) – ultima ratio;


ACEPÇÕES:

a) Como Poder do Estado – ao lado dos outros poderes, o poder de decidir os conflitos definitivamente. É a manifestação de soberania (de poder).

b) Como Função – função de aplicar o direito objetivo ao caso concreto definitivamente. Só que aqui, o juiz não é mero reprodutor do direito, o juiz cria a regra particular, pois ele vai onde o legislador não foi. Esse enfoque subdivide-se em três:

I- função de certificar direitos; = processo de conhecimento

II- função de efetivar direitos; = processo de execução

III- função de proteger direitos. = processo cautelar


Alguns autores chegam a dizer que a jurisdição voluntária seria uma 4ª função – função integrativa – onde direitos seriam integrados, torná-los aptos.
c) Como Atividade – não se realiza instantaneamente, é preciso de um complexo de atos para ser realizada.
EQUIVALENTES JURISDICIONAIS: expressão antiga que se refere aos meios de solução de conflitos não-jurisdicionais. Não se trata de jurisdição:

  1. Auto-tutela: é uma forma de solução do conflito em que um dos litigantes submete a solução ao adversário (é dada por um dos litigantes). É uma forma egoísta de solução dos conflitos. Em regra é proibida (exercício arbitrário das próprias razões). Embora permitida em alguns casos, pode ser submetida à jurisdição. É permitida nos seguintes casos: na guerra – direito de reação, em desforço incontinente na proteção possessória, no direito de retenção, no poder da Administração de executar suas próprias decisões (auto-executoriedade dos atos administrativos) etc.

  2. Auto-composição: é incentivada, diferentemente da auto-tutela. É uma forma de solução de conflitos mais eficaz, tendem a pacificar melhor as relações, sendo resolvido por ambos os litigantes, não é imposta. Distingue-se da jurisdição por que esta é uma heterocomposição.

    1. Auto-composição judicial: pode assumir três feições:

      1. Transação: concessões recíprocas. Ambas as partes cedem um pouco em homenagem ao acordo

      2. Renúncia: autor abre mão em nome do réu. Diferente da auto-tutela porque não há imposição, simplesmente se abdica.

      3. Reconhecimento da procedência do pedido: quando o réu abdica. A diferença desta para a renúncia está nos pólos, ou seja, quando o autor abdica há renúncia.

    2. Auto-composição extrajudicial: preventiva, não pressupõe processo.


ADR: alternative dispute resolution, no direito americano. Significa: Meio alternativo de solução do conflito.

  1. Mediação: um terceiro se coloca entre os litigantes para ajudá-los a fazer um acordo, facilitar a obtenção de uma autocomposição. É um desenvolvimento da auto-composição, mas não o é propriamente, sendo distintiva a figura do terceiro. Atualmente, a doutrina a coloca como autônoma. Na mediação o terceiro apenas ajuda as partes a tomar a decisão, ele não decide nada, diferentemente da arbitragem. Acessar o site do Ministério da Justiça para encontrar o projeto da Lei da Mediação (www.mj.gov.br), regulamentando-a como uma etapa processual. É uma ADR.

  2. Arbitragem: também é uma ADR. É um equivalente à jurisdição ou é jurisdição? Examinando o direito brasileiro, a arbitragem é jurisdição, não havendo distinção, inclusive a definitividade. A sentença arbitral não pode ser revista pelo judiciário em seu conteúdo. Só pode haver controle sobre a validade da decisão arbitral, não revisa, somente anula ou não. Ação anulatória tem prazo de 90 (noventa) dias. Essa ação é semelhante à rescisória. O árbitro não tem competência executiva, mas apenas para certificar o direito. O judiciário pode anular ou executar a sentença arbitral, nunca revê-la. É título executivo judicial. Não é ofensa ao princípio do amplo acesso ao judiciário, vez que a arbitragem somente pode ser feita por pessoas capazes e envolvendo direitos disponíveis que voluntariamente optarem pela exclusão do juízo comum. Somente seria inconstitucional se fosse imposta, ao contrário, sendo facultativa. Contrato de adesão que imponha arbitragem é abusivo. As partes escolhem o modo como o processo vai ser organizado, podendo ser delimitado (prazos, regras a serem aplicadas etc.). Permite-se jurisdição por equidade. O árbitro pode ser qualquer pessoa capaz, não sendo necessária formação jurídica. Mestre de obras, que entende do assunto, pode ser o árbitro, bastando que saiba escrever para proferir a sentença. Ele é juiz de fato e de direito, inclusive para fins penais. Árbitro corrupto é o mesmo que juiz corrupto. Quem faz curso de arbitragem não é arbitro até ser nomeado por duas pessoas. Não precisa fazer curso para ser. Arbitragem tem fundo negocial e o pacto que o gera chama-se convenção de arbitragem. Esta é um gênero do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

    1. Cláusula compromissória: convenção de arbitragem prévia e abstrata. É firmada antes de o litígio acontecer. É para o futuro. Não se refere a nenhum litígio específico. Exclui a jurisdição envolvendo aquele contrato e aquelas partes. É bastante pesada. Essa que é a novidade. Redundará num compromisso arbitral. Apenas quer dizer que “quando houver um litígio... vai ser decidido através de árbitro”. Surgindo um litígio é preciso que se regulamente como ocorrerá a arbitragem.

    2. Compromisso arbitral: as partes convencionam a arbitragem em torno de um conflito específico, determinado, já surgido. Isso é antigo, sempre existiu. Esta pode se dar sem que exista cláusula compromissória anterior.

* V. art. 301, parágrafo quarto, CPC: o compromisso tem de ser provocado pelo réu. Na cláusula, o juiz pode conhecer de forma ex officio.
FINS DA JURISDIÇÃO:

  1. Fim ou escopo jurídico: tem por objetivo realizar o direito, aplicar o direito ao caso concreto. Essa realização do direito pode se dar com a:

    1. Certificação do direito: tutela de conhecimento.

    2. Asseguração do direito: tutela cautelar.

    3. Efetivação do direito: tutela executiva.

    4. Integração do direito: jurisdição voluntária.

  2. Escopo social: é pacificar o conflito, restabelecer a paz social. Não basta resolver juridicamente, mas também socialmente.

  3. Escopo político: o Estado reafirma seu poder, sua soberania. Torna possível a participação política do cidadão e de associações civis através da jurisdição (ação popular e ação civil pública são instrumentos de participação política). Na ADIN e na ADC também se visualiza tal participação na jurisdição constitucional. Alguns dizem ser tal função assemelhada à função legislativa. Seria difícil separar, existindo clara intenção política em tal controle. “A Constituição seria o que une o direito e a política”. No penúltimo concurso para Procurador da República perguntaram-se quais os escopos da jurisdição (Dinamarco faz boa explanação sobre o tema).


CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO:


  1. Substitutividade: foi desenvolvida por Chiovenda. Para ele seria a marca da jurisdição. Por ela o Estado-juiz se coloca entre as partes e substitui suas vontades. (Caiu no concurso do TRF2 qual seria a característica para Chiovenda, Carnelutti e Pontes de Miranda).

  2. Aptidão para a coisa julgada: é a única decisão de Poder, Estatal, exclusivamente jurisdicional, apta a ficar imune. Nenhum outro ato de poder tem. É errado dizer que somente haverá jurisdição se houver coisa julgada (não sendo pressuposto). Allorio radicalmente dizia que somente haveria jurisdição se houvesse coisa julgada, seria sua marca e essência (é errado).

  3. Imparcialidade: é o desinteresse no litígio, com tratamento igualitário das partes, que estas combatam com paridade de armas. Para Micheli Taruffo, esta seria a grande marca da jurisdição. É característica, mas não a distingue, vez que outros órgãos também serão imparciais (ex. CADE etc.). A imparcialidade não implica em neutralidade, vez que nada é neutro, insosso. O ser humano não se desvincula de suas experiências para tomar decisões.

  4. Monopólio do Estado: textos antigos. Velho, vez que existe jurisdição privada (juízo arbitral). Alguns dizem que a arbitragem é autorizada pelo Estado, sendo, portanto, monopólio.

  5. Unidade: embora una, é fracionável, podendo ser repartida, dividida. Cada divisão da jurisdição é uma competência. São várias justiças, competências, mas não jurisdições. Sempre que houver mais de uma jurisdição, haverá mais de um país (conflito entre países é conflito de jurisdições).

  6. Existência de lide: desenvolvida por Carnelutti. Pare ele só haverá jurisdição quando houver lide (conflito de interesses). Está superada vez que há lide no âmbito administrativo (CADE), jurisdição voluntária, preventiva, jurisdição constitucional (ADIN/ADC). Superada mas foi cobrada em concurso.

  7. Inépcia: v. art. 2º, 262, do CPC. Precisa ser provocada. É uma regra geral, mas não é absoluta. É inerte, mas tem muitas exceções: inventário pelo juiz (989, CPC), execução das contribuições sociais – previdenciárias – execução fiscal de ofício (EC 45/04 alterou o art. 114, VII da CF/88) etc.


PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO:

  1. Investidura: só pode exercer quem estiver devidamente investido. Existem diversas formas de investidura: no STF é por nomeação, para árbitro é outra, para Desembargador é outra etc.

  2. Inevitabilidade: não se pode fugir aos seus efeitos. Se pudesse fugir não seria jurisdição.

  3. Indelegabilidade: não pode ser transferida, repassada. Carta precatória é um pedido de auxílio, colaboração (não há delegação). V. art. 102, I, m, CF/88: STF pode delegar a prática de atos processuais a outros órgãos (juízes) para execução de sentenças de sua competência. V. art. 492, CPC: na rescisória, relator delega competência ao juiz para produzir prova. V. art. 93, XIV, da CF/88: o juiz pode delegar aos seus funcionários (escrivão) delegação para prática de atos de mero expediente sem caráter decisório. Inovação na Constituição pela EC n. 45/04. Antes havia previsão infraconstitucional, no art. 162, parágrafo quarto, do CPC (desde 1994).

  4. Territorialidade: sempre há um limite territorial, toda jurisdição tem esta limitação. Há casos de extraterritorialidade:

    1. Art. 107 do CPC: imóvel situado em mais de um Estado ou comarca, juiz prevento exerce a jurisdição sobre todo o imóvel, inclusive à parcela que se estende. Questão prática.

    2. Art. 230, CPC: comarcas contíguas, mesma região metropolitana, oficial de justiça pode efetuar citações ou intimações em qualquer uma delas (atos de mera comunicação, penhora não).

* Onde a causa deve ser processada é fixada por normas, mas onde produzirá seus efeitos não se sabe, é no Brasil todo. Ex. divórcio.



* V. art. 16 da Lei de Ação Civil Pública: eficácia erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator. Confunde-se competência com o lugar onde a decisão deve produzir os efeitos, aniquilando, fragmentando a ação civil pública, é um erro crasso. O STJ aplica isso, somente valendo no município. Juizes confundem, aplicando ora no Estado, ora no Brasil. Prova dissertativa: deve-se atacar o artigo, principalmente e mais incisivamente se o concurso for do MP, fere o princípio da proporcionalidade, por dificultar o acesso à justiça (para fazer valer no Estado inteiro o MP teria que entrar com a ação em todos os municípios).


  1. Inafastabilidade: CF, art. 5º, XXXV: não afasta lesão ou ameaça a direito. É o direito de ação, de acesso aos tribunais. É um direito a um processo adequado, tempestivo e efetivo. Não é só ir a juízo. É ir e obter uma tutela adequada, célere. Não há direito que possa ser excluído, salvo nos casos em que o Senado tem competência para julgar (crimes de responsabilidade do Presidente). Arbitragem não é exceção, vez que o árbitro é juiz, o órgão é que muda. Não fere porque é convencional, só para direitos disponíveis, não afasta a jurisdição, mas apenas o Poder Judiciário. Na CF passada havia previsão de que a lei infra-constitucional poderia ser limitada ao esgotamento das vias administrativas. O texto novo não fala mais em jurisdição condicionada. A única jurisdição condicionada que existe é a justiça desportiva (somente após exaurida é que se pode mover o judiciário). Isto está na CF/88. Súmulas do STJ são contraditórias (ver súmulas 2 e 83). A súmula 2 inspirou a lei de hábeas data: somente após recusa administrativa. A súmula 83 diz que a ação acidentária prescinde (não necessita) de exaurimento.


* O juízo a priori é feito sem experimentar, abstraindo–se a situação e fazendo juízo (julga sem saber). O juízo a posteriori é feito após experimentar. O legislador não pode a priori dizer que tem que esgotar as vias administrativas... somente após analisada a situação concreta, a posteriori, onde o juízo vai examinar se existe necessidade de esgotamento das vias administrativas. O juízo a priori viola as peculiaridades do caso concreto. O constituinte retirou tal possibilidade. A legislação do habeas data é inconstitucional.


  1. Princípio do juiz natural: não tem texto expresso. É a soma dos incisos XXXVII e LIII da CF.

a) Juízo extraordinário ou ad hoc ou tribunal de exceção é um juízo constituído para julgar determinado conflito já existente. Diz a doutrina que é um juízo post facto. Quebra regras de competência/igualdade. Nome técnico é a vedação ao poder de comissão. Antigamente os reis designavam juizes, eram comissários.

b) ninguém é processado ou sentenciado senão pela autoridade competente: são critérios gerais/abstratos, criados para a generalidade das situações. As regras de competência são indisponíveis, violando-se o princípio do juiz natural que deve ser observado mesmo no âmbito administrativo.
* Importante: Está superada a questão sobre a impossibilidade de submissão do mérito do ato administrativo ao Poder Judiciário, vez que está adstrito ao princípio da proporcionalidade. Existem diversos textos. Tudo está submetido à jurisdição.
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA:
1ª parte: O que é indiscutível, geral: há determinados atos jurídicos que precisam da chancela do Poder Judiciário para serem integrados (mostrados e tornados íntegros) para produzirem os efeitos desejados. É integrado pelo Estado. Diz que a jurisdição voluntária tem uma função integrativa. É atividade de fiscalização. Integra fiscalizando. Outra característica é a necessariedade/indispensabilidade – regra (tem de ir a juízo, nada teriam de voluntárias). No entanto, há situações opcionais mesmo (Ex. homologação de acordo). Todas as garantias constitucionais do processo se aplicam à jurisdição voluntária, inclusive o contraditório (v. art. 1.105, CPC) – citados interessados sob pena de nulidade. Dizer que não tem contraditório é um erro crasso. É essencialmente constitutiva, constituindo situações jurídicas novas.
2ª parte: Doutrina diz que perdeu um pouco a importância, perdeu a exclusividade: a inquisitoriedade, onde o juiz teria mais poderes (professor entende que também tem nos outros casos, não sendo nada distintivo); outra seria a possibilidade de decisão por equidade (v. art. 1.109, CPC): não precisa adotar a legalidade estrita, sendo aplicada solução conveniente e oportuna (discricionariedade?). Somente existe legalidade estrita no direito penal, não sendo obrigado ao juiz em nenhum caso! Hoje, com o princípio da proporcionalidade, não se discute mais. Em concurso, apenas se cobra a possibilidade de decisão por juízo de equidade. É geral também a característica da ... somente é indisponível a intervenção do Ministério Público quando houver interesse indisponível (1.105 combinado com o art. 82 do CPC).
3ª parte: doutrina administrativista e jurisdicionalista.

Administrativistas (majoritária): teoria que entende que a jurisdição voluntária é jurisdição administrativa. Administração pública de interesses privados. Não seria nem jurisdição nem voluntária. É administração e é involuntária. Argumento é de que não há lide, logo não havendo ação, mas simples requerimento. Se não há ação, não há processo, só procedimento. Se não tem lide, não tem partes, somente interessados. Se não há jurisdição, não haveria coisa julgada, somente preclusão.


Jurisdicionalistas (minoritária): multiplica a corrente administrativista por -1! Lide não é pressuposto da jurisdição. Há lide sem jurisdição (falsa premissa). Não precisa alegar, dizer que existe lide. Poderá existir/surgir no momento em que forem sendo citados os interessados para que possam se manifestar. Ex. ação de interdição. Tem ação (que é a ação de jurisdição voluntária), processo, partes (conceito é processual, é quem está no processo – ficam submetidos ao regime de partes, tais como a lealdade, boa-fé etc.), e há coisa julgada. Dizem que há coisa julgada com o mesmo argumento (art. 1.111, CPC), vez que só poderia ser alterada se houver fatos/circunstâncias supervenientes. Qualquer sentença pode ser alterada por fatos novos! Não é exclusivo da jurisdição voluntária.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AULA 3 – 6/2/2006
Prof. Fredie Didier Júnior

Aula: Competência


Noção geral: é uma noção que pertence à teoria geral do direito, não é exclusiva de direito processual. Na teoria é quantidade de poder, limite, medida de poder (qualquer um). Existe competência legislativa, executiva (21 a 24 da CF), jurisdicional. Competência é a medida (mensuração) do poder.

Competência jurisdicional é a quantidade de poder jurisdicional atribuída a cada órgão. O Estado de Direito é um Estado de competências. Agentes agem nos limites de sua competência. É algo que nos protege dos abusos do Estado.
É matéria de lei, em sentido amplo. São típicas. Primeiro veículo que corta a competência é a CF, criando 5 (cinco) partes (fatias) da competência:

  1. Justiça Militar;

  2. Justiça Eleitoral;

  3. Justiça Trabalhista;

  4. Justiça Federal;

  5. Justiça Estadual: competência residual (o que não for das outras).


Calmon de Passos/Ada Pellegrini: para eles, o juiz só é juiz dentro de sua justiça. Fora não é nada. Se julgar fora dos casos a que lhe compete, seria um ato inexistente, uma não sentença! Para eles a incompetência constitucional gera inexistência. É minoritária.

Outros dizem que a incompetência (constitucional) é causa de nulidade (nula) – corrente majoritária.
O regimento interno de um tribunal também pode distribuir competência entre seus órgãos. O regimento não cria competência, apenas distribui a competência que o tribunal tem entre seus órgãos.
A distribuição, toda ela, é em abstrato. É preciso que haja para todos os casos, para todos aqueles que podem ser o juízo competente. É necessário concretizar, chamando-se tal momento o de fixação de competência. Então será sabido qual será efetivamente o juízo competente.
Art. 87 do CPC:

1ª parte: determina-se a competência no momento em que ela é proposta (na data da propositura da ação). Que data é essa? V. art. 263 do CPC (distribuição/despacho pelo juiz – nesta data considera-se proposta a ação!).


2ª parte: são irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente: uma vez identificado o juízo da causa, o que acontecer depois é irrelevante, pouco importando os fatos supervenientes. Regra de estabilização da competência, para garantir que o processo não fique rodando de juízo em juízo. É aquele juízo que vai sentenciar! É o princípio da perpetuação da jurisdição.
3ª parte: salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia: dois fatos que – se acontecerem – acarretam a quebra da perpetuação.

São, portanto, exceções:



  • Supressão do órgão judiciário: se ele desaparece, vai para juízo novo. É um fato superveniente apto a quebrar a perpetuação. Fácil.

  • Alteração em razão da matéria ou hierarquia: não é somente matéria e hierarquia, são exemplos! Leia-se alterarem a competência absoluta. Toda competência absoluta está incluída. Doutrina diz que não são somente estes exemplos. O artigo é mais amplo do que parece. Enfim: se um fato futuro altera a competência absoluta, quebra-se a perpetuação! Se houver alteração, por fato superveniente, que altere competência relativa, será irrelevante.

*EC/45: fato novo que modifica competência absoluta. Processos pendentes tiveram que ser remetidos à justiça que passou a ser! (v. Justiça do Trabalho). Se há sentença não pode mais reverter, vez que o processo já acabou!


Classificação da competência:


  1. Competência originária: é aquela apta a proferir a primeira decisão, originariamente. Normalmente atribuída aos juízes de primeira instância. Nada impede que tribunal tenha competência originária. Ex. ação rescisória.

  2. Competência derivada: para julgar recursos. Derivada porque recebe a causa depois de outro e normalmente é atribuída aos tribunais. Nada impede que a competência do juiz de primeira instância seja derivada. É raro, mas pode acontecer. Ex. Lei de Execução Fiscal (art. 34): até R$ 500,00 o recurso julgado pela sentença é julgado pelo próprio juiz!




  1. Competência de foro: é comarca, território.

  2. Competência de juízo: é competência da vara em que vai tramitar. Dentro do foro.




  1. Competência absoluta: Criadas para atender o interesse público. O desrespeito leva à chamada incompetência absoluta, que é um defeito que pode ser reconhecido ex officio, que qualquer um pode alegar (aquele que a alegar depois do momento que lhe couber falar nos autos arcará com as custas pelo retardamento). Enquanto pendente o processo, pode ser alegada a qualquer tempo. Se o processo já terminou, dá margem à ação rescisória. Não há forma prevista em lei para ser alegada. As regras não podem ser alteradas pela vontade das partes nem por conexão ou continência.

* Reconhecida a incompetência absoluta, há duas conseqüências:



    • Nulidade dos atos decisórios:

    • Remessa dos autos ao juízo competente:

* A incompetência relativa não anula os atos decisórios, apenas gera a remessa.


* Nenhuma das duas gera a extinção do processo. A regra é aproveitar os atos processuais. Há três exceções gerais (se aplicam a ambas as incompetências) em que se gera a extinção do processo. São tão específicas que não precisaria nem dizer:

  • Incompetência internacional: se disser que não tramita no Brasil, não remete os autos ao país competente. Extingue-se.

  • Juizados especiais: art. 51, III, LJE.

  • Incompetência no âmbito do Supremo – é sempre absoluta. O regimento do STF diz isso.




  1. Competência relativa: serve para atender a interesse particular. Por conta disso, não pode ser declarada ex officio pelo juiz. Só o réu pode alegar incompetência relativa. Deve fazê-lo no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão. O silencio gera preclusão, não podendo mais alegar. O legislador exige que a alegação seja feita por uma forma prevista em lei, não sendo livre como a forma de alegação de incompetência absoluta. Chama-se exceção de incompetência relativa. É uma petição escrita que suspende o processo e que é diferente da contestação. Peças autônomas.

* O STJ tem, em reiteradas decisões, admitido alegação de incompetência relativa dentro da contestação, sem ser por exceção, sob o fundamento de que não há prejuízo, devendo-se aproveitar. Agora, e em concurso? – a lei é clara! Macete: se a questão falar de jurisprudência, pode-se aceitar como certo! Se a afirmativa for seca, dizendo que “a incompetência relativa é feita na própria petição”... está errado!


Formas de alteração de competência relativa:

  • Tácita: réu silenciando. A não oposição de exceção de incompetência é uma forma de alteração.

  • Expressa: é o foro de eleição ou foro contratual. Só pode ser em negócio escrito. Nada impede que seja em mais de um lugar (lugares diferentes para qual das partes for autora, v.g.).


Abrangência da permissão da inserção da cláusula de eleição:

- Indiscutível: resolução, interpretação e execução do contrato, tramitam no foro de eleição.

- Discute-se: se as causas que versam sobre anulação do contrato vão para o foro de eleição. Professor entende que não. Não tem posição majoritária.

- Problema: contratos de consumo. Pode existir a cláusula licitamente! Não se proíbe em tese! Desde que não seja abusiva. Ex. em contrato com empresa de cartão de crédito é abusiva (Osasco-SP, Curitiba-PR). Cláusulas abusivas podem ser reconhecidas de forma ex officio, sem que ninguém peça, sendo tal reconhecimento autorizado pelo CDC.



* Pode anular a cláusula, mas poderia remeter ex officio, reconhecendo a incompetência relativa?

R: Não, acaso se aplique a súmula 33! STJ diz que nestes casos a súmula 33 não se aplica porque as normas de proteção ao consumidor são de ordem pública, excepcionalmente.
Novo: Tal situação ganhou consagração legislativa! Essa lei foi aprovada, mas ainda não sancionada (vai ser essa semana). Ver o número da lei, que acrescenta um parágrafo único ao artigo 112 do CPC: “A nulidade da cláusula de eleição de foro (qualquer um!), pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o domicílio do réu”.

V. art. 114: só pode o juiz fazer isso ex officio, antes de citar o réu! A lei confere um poder para conhecer de ofício, mas que gerará uma preclusão, dependendo de provocação pelo réu, posteriormente. O que se diz que pode conhecer ex officio não quer dizer que pode ser conhecido a qualquer tempo. Este será um exemplo de prorrogação de competência pelo silêncio do juiz.
As regras de competência relativa podem ser alteradas por conexão ou continência (absoluta não)!
Kompetenz kompetenz: alemão. Significa, ao pé da letra, competência da competência. O juiz, por mais incompetente que seja sempre tem competência para reconhecer a sua própria incompetência. Na relativa é ele quem examina, só não pode ex officio, apenas se for provocado.
Critérios para a distribuição da competência: Desenvolvidos por Chiovenda e reconhecidos até hoje. Não se excluem, mas convivem harmonicamente:

  • Objetivo: distribui a competência de acordo com os elementos da demanda (ou elementos da ação).
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