Autoridade da concorrência



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AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA

AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA

Universidade Nova de Lisboa

Faculdade de Direito
2010|2011

Direito da Economia

Professora Doutora Maria Eduarda Gonçalves




  • Análise do Caso Nestlé



Dezembro de 2010

Carolina Gonçalves (1368) e Aida Gião (00136)

Nos mercados de concorrência “perfeita”, um grande número de fornecedores e compradores, bem como um produto homogéneo asseguram um equilíbrio em termos de preço e quantidade transaccionada que maximiza o bem-estar, assim, defendendo os interesses dos consumidores. Todavia, a grande maioria dos mercados está longe da perfeição e, nesses casos, os equilíbrios de mercados raramente satisfazem o desiderato de maximizar os interesses dos consumidores.


Geralmente, os equilíbrios de mercados “imperfeitos” traduzem-se em preços mais elevados, permitindo aos produtores auferir, deste modo, benefícios adicionais. São, por norma, situações onde, pela natureza do produto em questão (mercados de rede como abastecimentos de água, gás canalizado ou electricidade, dependentes de redes de infra-estruturas não replicáveis ou mercados com grandes economias de escala que fazem com que o mercado se abasteça mais eficientemente apenas através de um ou dois fornecedores), não é possível ter muitos fornecedores a disputarem o mercado, resultando numa situação de monopólio ou oligopólio.
Numa tentativa de dificultar o conluio e os ajustes directos sem concurso, as instâncias públicas (Comissão Europeia e governos nacionais) têm estabelecido normas mínimas para a contratação pública incluindo princípios de defesa da concorrência, como a transparência e a não discriminação.

É unanimemente reconhecido que a cartelização de empresas, independentemente da forma em que a mesma é concretizada, resulta numa restrição da concorrência tendo por objectivo a obtenção de lucros superiores aos que seriam alcançados através do livre funcionamento dos mercados, em detrimento do erário público, dos contribuintes e bem-estar social. O combate à cartelização constitui uma das áreas mais importantes das Autoridades da Concorrência a nível comunitário.


No nosso ordenamento jurídico coabitam uma vasta panóplia de entidades reguladoras, nos mais variadíssimos sectores da economia portuguesa.

Assim, temos uma entidade reguladora para o mercado de capitais, mais precisamente, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) a quem compete regular e supervisionar o funcionamento dos mercados de instrumentos financeiros e a actividade de todas as entidades que intervêm nesses mercados – que se orienta por três objectivos estratégicos: a protecção dos investidores; a garantia da integridade e da transparência dos mercados e a promoção do desenvolvimento dos mercados de instrumentos financeiros.

Importa não olvidar duas entidades deveras relevantes na nossa sociedade: a Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos e a Autoridade de Segurança Alimentar.

A primeira (ERSE), é competente na regulação dos sectores do gás natural e electricidade, abrangendo o continente e ilhas. A ASAE, por seu turno, é a entidade responsável pela avaliação e comunicação dos riscos na cadeia alimentar, e pela fiscalização e prevenção do cumprimento da legislação reguladora do exercício das actividades económicas nos sectores alimentar e não alimentar, exercendo funções de autoridade nacional de coordenação do controlo oficial dos géneros alimentícios e organismo nacional de ligação com outros Estados membros.

A ICP - Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) enquadra-se na mesma lógica, sendo a autoridade reguladora e de supervisão das telecomunicações e comunicações postais, conforme resulta das próprias leis de bases das telecomunicações e dos serviços postais.
E quanto à concorrência, existirá uma entidade reguladora da concorrência? Diga-se, desde já, que a resposta é afirmativa. Na verdade, compete à Autoridade da Concorrência (doravante AdC), conforme resulta do Decreto-Lei nº 10/2003, de 18 de Janeiro, a regulação da concorrência em todos os sectores da economia.

No que concerne ao nosso trabalho, este versa essencialmente, sobre a citada entidade, maxime, a forma como é regulado o funcionamento da AdC.

A fim de melhor compreendermos a sua organicidade e impacto social, procedemos à análise de um caso concreto – “Caso Nestlé”.

Sumário



  1. Princípio da concorrência na ordem jurídica Portuguesa

  2. Missão da Autoridade

  3. Atribuições, artigo 6º

  4. Organização

4.1 Conselho

4.2 Fiscal Único



  1. Tratamento da Denúncia; Quem pode dar conhecimento à AdC de uma eventual infracção?

  2. No âmbito da Rede Europeia da Concorrência

  3. Cooperação entre a Comissão e as autoridades dos E.M. responsáveis em matéria de concorrência, art 11º REG. (CE) N.º 1/2003

  4. Caso Concreto

  5. Conclusão





  1. Princípio da concorrência na ordem jurídica Portuguesa

A tarefa de assegurar o funcionamento eficiente dos mercados de modo a garantir, desde logo, a equilibrada concorrência entre as empresas constitui a principal componente de uma economia de mercado e a base de mecanismos de defesa de concorrência. Tal princípio é uma das directrizes essenciais não só da ordem jurídica comunitária, mas também da nossa ordem jurídica- art 106.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, anterior art. 86º TCE, e art. 81 al. f) do nosso catálogo constitucional, respectivamente.


Assim sendo, de forma a conseguir alcançar os propósitos que o artigo 81 nº1 al f) da Constituição da República Portuguesa importa reprimir as práticas restritivas da concorrência. A saber:


  1. Reprimir os abusos de posição dominante;

  2. Reprimir as operações de concentração;

  3. Regular auxílios estatais e,

  4. Regular serviços de interesse económico geral.

É imperioso referir que o preceito constitucional em causa, refere-se em geral a todas as empresas sem excluir empresas públicas. A Constituição Económica garante, assim, a existência de um sector público mas impede que as empresas que fazem parte deste sector sejam favorecidas pelo Estado relativamente às demais concorrentes de outros sectores.

A tarefa de defesa da concorrência cabe, hoje, a uma autoridade independente, a Autoridade da Concorrência.

A criação da AdC, através do Decreto-Lei nº 10/2003, de 18 de Janeiro, constituiu um importante passo para a modernização do ordenamento jurídico da concorrência em Portugal.

Com atribuições alargadas a todos os sectores da economia, a nova Autoridade,  reúne os poderes de investigação e punição de práticas anti-concorrenciais, antes repartidos entre o Conselho da Concorrência (extinto pelo Decreto-Lei nº 10/2003, de 18 de Janeiro) e a DGE – Direcção-Geral da Empresa, bem como os da aprovação das operações de concentração de empresas sujeitas a notificação prévia, actualmente conferidos ao Governo.



  1. Missão da Autoridade

Em Portugal, após 20 anos de experiência de aplicação dos diplomas que instituíram o regime nacional de promoção e defesa da concorrência (essencialmente o Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de Dezembro, o Decreto-Lei n.º 428/88, de 19 de Novembro, e, por último, o Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, que procedeu à revogação dos primeiros), começou a sentir-se a necessidade de criação de uma autoridade prestigiada e independente, que contribuísse, em primeira linha, para assegurar o respeito das regras de concorrência pelos operadores económicos e outras entidades e que, em simultâneo, possibilitasse a criação de uma verdadeira cultura da concorrência.

Foi com este objecto que se procedeu à criação da Autoridade da Concorrência e à aprovação dos respectivos estatutos – D.L. 10/2003, de 18 de Janeiro.

Com a aprovação deste diploma, revogou-se, consequentemente, o Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, no que respeita à estrutura institucional de aplicação da legislação de concorrência aí prevista.

Ao reconhecer à Autoridade o estatuto de independência compatível com a lei e a Constituição da República e ao conferir-lhe as atribuições, os poderes e os órgãos indispensáveis ao cumprimento da sua missão, o Governo pretendeu restaurar a credibilidade das instituições responsáveis pela defesa da concorrência, em Portugal, e assegurar a sua plena integração no sistema comunitário e internacional de reguladores da concorrência. Conferiu-se unidade orgânica às funções repartidas, entre a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência (DGCC) e o Conselho da Concorrência, pondo termo a uma experiência ineficiente, que contribuiu, em muito, para minar a credibilidade da política de concorrência em Portugal.
O primeiro traço característico desta entidade é o seu carácter transversal no que respeita à missão de defesa da concorrência: a nova Autoridade tem jurisdição alargada a todos os sectores da actividade económica. Além disso, reúne, quer os poderes de investigação, punição de práticas anticoncorrenciais e a instrução dos correspondentes processos, quer os de aprovação das operações de concentração de empresas sujeitas a notificação prévia, sem prejuízo, relativamente aos sectores objecto de regulação, da desejável e necessária articulação com as respectivas autoridades reguladoras sectoriais. Tal como previsto no art. 7º do diploma supra-citado a Autoridade dispõe de poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação para o desempenho das suas atribuições.
Por outro lado, acentuou-se, sem prejuízo da criação de vias de recurso extraordinárias, a desgovernamentalização do processo de apreciação prévia das operações de concentração.
Importa ainda sublinhar o estatuto de independência que é conferido à Autoridade, seja pela sua qualificação como pessoa colectiva de direito público de carácter institucional, seja pela atribuição de autonomia patrimonial e financeira, seja ainda pelos requisitos de nomeação, duração do mandato e regime de incompatibilidades e impedimentos dos membros do seu órgão directivo. Cabe ainda realçar as alterações introduzidas ao anterior regime dos recursos das decisões em matéria de concorrência – as quais passaram a ser impugnáveis junto do Tribunal de Comércio de Lisboa, independentemente de serem proferidas em sede de processos de contra-ordenação ou de procedimentos administrativos.

Com esta medida evita-se que decisões sobre matérias da mesma natureza sejam apreciadas ora por tribunais judiciais, ora por tribunais administrativos.


As atribuições cometidas à Autoridade são, por esta, desempenhadas sem prejuízo do respeito pelo quadro normativo aplicável às entidades reguladoras sectoriais. Assim, relativamente aos modos de intervenção ou participação da Autoridade em questões ou processos atinentes a domínios submetidos a regulação sectorial, na medida necessária à salvaguarda dos objectivos prosseguidos pela legislação de concorrência, os mesmo encontram-se definidos por lei- articulação da AdC com as demais autoridades reguladoras sectoriais. Sendo igualmente definidas as obrigações das autoridades reguladoras sectoriais, relativamente às práticas restritivas da concorrência de que tenham conhecimento no desempenho das suas atribuições, bem como à colaboração com a Autoridade em matérias sujeitas a regulação sectorial.

Constituem entidades reguladoras sectoriais – muitas das quais, já anteriormente referidas – as seguintes: Banco de Portugal (BP); Instituto de Seguros de Portugal (ISP); Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM); Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE); ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP - ANACOM); Instituto Regulador das Águas e Resíduos (IRAR); Instituto Nacional do Transporte Ferroviário (INTF); Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC) e por fim temos o Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário (IMOPPI).


A criação da Autoridade da Concorrência, juntamente com a modernização e aperfeiçoamento da legislação de defesa e promoção da concorrência, levou ao início de uma nova era no quadro legal de funcionamento da economia portuguesa, assegurando a sua plena inserção nos sistemas mais evoluídos e permitindo aos agentes económicos dispor de um ordenamento concorrencial seguro e moderno, capaz de promover o funcionamento eficiente dos mercados.
 Nos termos do Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro, há toda uma série de atribuições, que competem à AdC prosseguir. Atribuições estas, que não se confinam somente ao âmbito nacional. Explicitando, encontra-se consagrado no seu estatuto, variadíssimas atribuições que apresentam reflexos comunitários – atribuições comunitárias desta entidade:

-Exercer todas as competências que o direito comunitário confira às autoridades administrativas nacionais no domínio das regras de concorrência aplicáveis às empresas;

-Assegurar a representação técnica do Estado Português nos organismos comunitários em matéria de política de concorrência;

-Acompanhar a actividade de concorrência dos organismos comunitários e estabelecer as competentes relações de cooperação.


No âmbito do processo de modernização do direito comunitário, com a publicação em 4.1.2003, do Regulamento (CE) N.º 1/2003 do Conselho, de 16.12.2002, aplicável a partir de 1 de Maio de 2004, foi instituído um regime de excepção legal, que apresenta como elementos fundamentais a descentralização da aplicação de regras comunitárias da concorrência, possibilitando às Autoridades Nacionais, a par da Comissão, a aplicação dos artigos 101º e 102.º do TFUE na sua integralidade – competências paralelas.

O Regulamento nº 1/2003 veio, assim, proporcionar importantes instrumentos legais para que as Autoridades Nacionais possam desempenhar as suas competências com maior eficácia.




  1. Atribuições - artigo 6º DL 10/2003, de 18 de Janeiro

A Autoridade da Concorrência é uma pessoa colectiva de direito público, de natureza institucional, dotada de património próprio e de autonomia administrativa e financeira. Tem por missão assegurar a aplicação das regras de concorrência em Portugal, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores, nos termos previstos na lei e nos presentes Estatutos.

A Autoridade é independente no desempenho das suas atribuições.
As atribuições da Autoridade da Concorrência são, assim, as seguintes:


  • Velar pelo cumprimento das leis, regulamentos e decisões destinados a promover a defesa da concorrência;

  • Fomentar a adopção de práticas que promovam a concorrência e a generalização de uma cultura de concorrência junto dos agentes económicos e do público em geral;

  • Difundir, em especial junto dos agentes económicos, as orientações consideradas relevantes para a política da concorrência;

  • Acompanhar a actividade das autoridades de defesa da concorrência em outros países e estabelecer, com elas e com os organismos comunitários e internacionais competentes relações de cooperação;

  • Promover a investigação em matéria de defesa da concorrência, desenvolvendo as iniciativas e estabelecendo os protocolos de associação ou de cooperação com entidades públicas ou privadas que se revelarem adequados para esse efeito;

  • Contribuir para o aperfeiçoamento do sistema normativo português em todos os domínios que possam afectar a livre concorrência, por sua iniciativa ou a pedido do Governo;

  • Exercer todas as competências que o direito comunitário confira às autoridades administrativas nacionais no domínio das regras de concorrência aplicáveis às empresas;

  • Assegurar a representação técnica do Estado Português.



  1. Organização

São órgãos da Autoridade:

a) O conselho;

b) O fiscal único.


O Conselho é o órgão máximo da Autoridade, responsável pela aplicação da legislação de promoção e defesa da concorrência, bem como pela direcção dos respectivos serviços, nos termos definidos nos presentes Estatutos.

É composto por um presidente e dois ou quatro vogais, devendo, neste último caso, ser designado, de entre estes, um vice-presidente. Os membros do conselho são nomeados por resolução do Conselho de Ministros, sob proposta do ministro responsável pela área da economia, ouvidos os ministros responsáveis pelas áreas das finanças e da justiça, de entre pessoas de reconhecida competência, com experiência em domínios relevantes para o desempenho das atribuições cometidas à Autoridade.

As competências do Conselho vêm elencadas no art. 17º do D.L 10/2003.

De entre estas, importa destacar, a título exemplificativo, as seguintes:

Cabe ao Conselho ordenar a abertura e decidir os processos relativos às práticas restritivas da concorrência, aplicando as coimas previstas na lei e adoptando as medidas cautelares que se revelarem necessárias, no quadro da legislação nacional ou comunitária;

Pronunciar-se, por sua iniciativa ou a pedido do Governo, sobre quaisquer questões ou normas que possam pôr em causa a liberdade de concorrência;

Propor ao Governo quaisquer alterações legislativas ou regulamentares que contribuam para o aperfeiçoamento do regime jurídico de defesa da concorrência e,

Adoptar e dirigir às empresas e agentes económicos as recomendações e directrizes que se mostrem necessárias à boa aplicação das regras de concorrência e ao desenvolvimento de uma cultura favorável à liberdade de concorrência.


O Fiscal Único é o órgão responsável pelo controlo da legalidade e economia da gestão financeira e patrimonial da Autoridade e de consulta do conselho, nos termos previstos nos artigos seguintes.

Trata-se de um revisor oficial de contas ou uma sociedade de revisores oficiais de contas, nomeado por despacho conjunto dos ministros responsáveis pelas áreas das finanças e da economia, após consulta do conselho.

Relativamente às competências do Fiscal Único, importa somente referir que as mesmas encontram-se taxativamente previstas no art. 25º do cito diploma1.


  1. Tratamento da Denúncia.

Quem pode dar conhecimento à AdC de uma eventual infracção?
A Autoridade toma conhecimento de eventuais práticas proibidas nos termos previstos no art. 4º, art 6º e art 7º da Lei da concorrência.

Em matéria de abertura do inquérito, importa atentar no disposto no artº 24º e seguintes da Lei nº 18/2003 – Lei da Concorrência. Através daqueles normativos inferem-se as entidades que têm o dever de participar à AdC os factos, de que tomem conhecimento, susceptíveis de serem qualificados como práticas restritivas da concorrência.

Neste âmbito enquadram-se qualquer particular, queixoso e todos os serviços da Administração Estatal e Autoridades Administrativas Independentes.

Às entidades administrativas independentes compete informar a AdC sobre práticas restritivas da concorrência de que tenham conhecimento no exercício da sua função. Posteriormente, competirá à AdC instruir, sendo caso disso, os processos de infracção.

Na página da Autoridade – www.autoridadedaconcorrencia.pt –são-nos fornecidos os dados essenciais para que qualquer particular possa deduzir queixa contra uma eventual prática proibida e, posteriormente, a possa remeter à AdC. Para tanto, basta seguir as orientações dadas no site.

Tal como consignado no art. 6º nº2 do Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro “O ministro responsável pela área da economia pode solicitar à Autoridade da Concorrência a elaboração de estudos e análises relativos a práticas ou métodos de concorrência que possam afectar o fornecimento e distribuição de bens ou serviços ou a qualquer outra matéria relacionada com a concorrência”. Prevê-se, como indica, a solicitação de estudos e análises sobre matéria de concorrência, entenda-se, estudos de natureza geral (técnicos). Não é contemplada, contudo, a possibilidade de o próprio Ministro solicitar investigação de infracções. Tal possibilidade, da competência dos serviços da administração pública, não passa pelo próprio Ministro (cfr art. 9º da L 10/2003, art. 24º da L 18/2003).

A própria Adc tem competência para averiguar, por sua própria iniciativa, eventuais infracções, desde que tenha qualquer indício que o justifique. Não se requer necessariamente uma queixa ou denúncia. Compete à Autoridade “promover a investigação em matéria de defesa da concorrência, desenvolvendo as iniciativas e estabelecendo os protocolos de associação ou de cooperação com entidades públicas ou privadas que se revelarem adequados para esse efeito” – art. 6 nº1 al. e) Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro.

Assim sendo, é por 3 vias que esta entidade toma conhecimento de uma eventual infracção. A saber:


  • Um qualquer terceiro, art. 24º e art. 25 da L18/2003;

  • Própria AdC, Art 6 nº1 al. e) Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro;

  • Administração Estadual, art. 9º da L 10/2003 e art. 24º da L 18/2003).



6. No âmbito da Rede Europeia da Concorrência
Para assegurar uma aplicação eficaz e coerente do direito comunitário em todo o espaço da União Europeia considerou-se como um pilar central a implementação de uma rede de cooperação intracomunitária, à qual se deu a designação formal de ECN, European Competition Network.
A ECN constitui uma Rede informal e flexível. Não adopta decisões vinculativas e não pode, em caso algum, compelir os seus membros a actuar num determinado sentido. Contudo, admite-se que o carácter construtivo dos contactos e debates intensos permitirá obter consensos e resolver a maioria dos problemas que se colocarem.

A participação da AdC na Rede implica a gestão de um enorme fluxo de informação e contactos permanentes com os membros da Rede, por forma, a que os Estados-Membros possam cooperar, on line, em toda a actividade que envolva a aplicação da legislação comunitária da concorrência no espaço da União Europeia.

Assim, Comissão e Autoridades Nacionais da Concorrência em todos os Estados-Membros cooperam entre si através desta rede. Cooperação esta, assente nos princípios estabelecidos pelo Regulamento (CE) N.º 1/2003 do Conselho, de 16.12.2002. Rectius, é a Comissão e as Autoridades da Concorrência de cada país que detêm os poderes necessários para proceder à aplicação dos arts 101º e 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia

A European Competition Network não tem personalidade Jurídica e nem sequer é uma entidade dotada de poderes ou competências autónomas.

Sempre que é iniciado um processo pela AdC, a verificação ou o acesso à informação comum conduzirá a uma aplicação uniforme das regras de concorrência e a uma doutrina mais participativa em todo o espaço comunitário.

Para finalizar, importa referir que, tal como consagrado no art. 12º do Regulamento, tal partilha de informação não se circunscreve à verificada entre Autoridades Nacionais e Comissão abrangendo, também, as próprias Autoridades Nacionais da Concorrência de cada Estado-Membro.



7.Cooperação entre a Comissão e as autoridades dos E.M. responsáveis em matéria de concorrência, art. 11º REG. (CE) N.º 1/2003
O Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 101º e 102º do TFUE, institui um regime de competências paralelas que permite à Comissão e às Autoridades de Concorrência e Tribunais nacionais aplicar estes artigos.

A Comissão e as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência aplicam as regras comunitárias de concorrência em estreita cooperação.

Importa proceder à aplicação eficaz e uniforme dos artigos 101 e 102 do TFUE, pois só assim é possível, um regime que assegure a não distorção da concorrência no mercado comum.

O Regulamento n.º 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962 – primeiro regulamento de execução dos artigos 101 e 102 do TFUE- permitiu desenvolver uma política comunitária de concorrência que contribuiu para a disseminação de uma cultura de concorrência na Comunidade.

Contudo, tal regime dificultava a aplicação das regras comunitárias de concorrência pelos tribunais e pelas autoridades responsáveis em matéria de concorrência dos Estados-Membros e originava custos importantes para as empresas. Daí que, tenha acabado por ser substituído por um regime de excepção directamente aplicável, em que as autoridades responsáveis em matéria de concorrência e os tribunais dos Estados-Membros passaram a ter competência para aplicar o art. 101º e 102 do TFUE, que têm por objectivo proteger a concorrência no mercado.

Os tribunais nacionais passaram também a desempenhar uma função essencial na aplicação das regras comunitárias de concorrência. Na verdade, ao deliberarem sobre os litígios entre particulares, salvaguardam os direitos subjectivos decorrentes do direito comunitário.

Temos pois, os tribunais nacionais, a complementar o papel das autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência.

O regulamento, em análise, não impede os Estados-Membros de aplicarem no seu território legislação nacional que proteja outros interesses legítimos, desde que, essa legislação, seja compatível com os princípios gerais e outras disposições do direito comunitário.

A fim de assegurar tanto a aplicação coerente das regras de concorrência como uma gestão optimizada da rede, ECN, é indispensável introduzir a regra segundo a qual, quando a Comissão der início a um processo, este sai automaticamente da alçada das autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência. Sempre que uma autoridade de um Estado-Membro responsável em matéria de concorrência já esteja a instruir um processo e a Comissão tencione dar início a um processo, esta instituição esforçar-se-á por concretizar a sua intenção o mais rapidamente possível.

Antes de dar início ao processo, a Comissão deverá consultar a autoridade nacional competente.

Por outro lado, os tribunais nacionais devem poder dirigir-se à Comissão para obter informações ou pareceres relativamente à aplicação do direito comunitário da concorrência.

A Comissão e as autoridades dos Estados-Membros, por seu turno, responsáveis em matéria de concorrência devem poder apresentar observações escritas ou orais perante os tribunais em casos de aplicação dos citos artigos. Estas observações devem ser apresentadas no âmbito das normas e práticas processuais nacionais, incluindo as que acautelam os direitos das partes. Para o efeito, deverá garantir-se que a Comissão e as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência possam dispor de informações suficientes relativamente aos processos judiciais nacionais.

Num sistema de competências paralelas, devem ser evitados os conflitos entre decisões, a fim de garantir o respeito pelos princípios da segurança jurídica e da aplicação uniforme das regras comunitárias de concorrência.
Em suma, relativamente à aplicação das regras de concorrência comunitárias pelos tribunais nacionais – é possível a aplicação dos artigos do TFUE, sem que seja necessário aplicar paralelamente o direito nacional da concorrência. Todavia, sempre que estes apliquem o direito nacional da concorrência a acordos, decisões ou práticas susceptíveis de afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros, na acepção do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, ou a uma prática abusiva proibida pelo artigo 102.º do TFUE, devem igualmente aplicar as regras de concorrência comunitárias aos referidos acordos, decisões ou práticas concertadas. Com efeito, a aplicação paralela do direito nacional da concorrência a acordos não pode dar origem a conclusões diferentes das que decorrem da aplicação do direito comunitário.

8.Caso Concreto

Porquê analisar um caso?

Para melhor compreensão da actividade da Autoridade da Concorrência consideramos da maior importância dar a conhecer um dos muitos casos analisados pela mesma no âmbito da sua actividade. Analisaremos, assim, o primeiro caso em que a Autoridade da Concorrência condenou uma empresa por restrição vertical.



Qual o caso em estudo?

O presente caso encontra-se publicado no Comunicado nº9/20062 e corresponde a um acordo vertical3 restritivo4 da concorrência celebrado entre a Nestlé e o Canal “Horeca” (Hotéis, Restaurantes e Cafetarias).



Qual e como se estrutura o mercado em questão?

O mercado em análise corresponde ao mercado de café torrado e torrefacto em 20065. A venda de café destina-se para além do consumo ao Canal “Horeca”, ao consumo doméstico. Porém, é o primeiro que consome uma maior percentagem do mercado, representando, uma percentagem de 61,5% relativamente ao seu valor global. Dado o consumo de café em Portugal corresponder a um hábito profundamente enraizado e ao facto de apenas 4 empresas dominarem 80 % do mercado (com posição cristalizada desde 2000), este mercado é um mercado maduro e estagnado em que a entrada de novas empresas é bastante difícil, bem como a conquista de novos clientes pelas empresas com menor quota.



Qual o contrato realizado entre a Nestlé e o Canal Horeca?

Pelo menos desde 1999, que a Nestlé celebrava com o Canal Horeca, contratos com cláusulas restritivas da concorrência6 que correspondem a contratos tipo celebrados em todo o país.



Porque é que as cláusulas dos contratos celebrados são restritivas da concorrência?

Os contratos celebrados continham cláusulas que para além de exigirem a compra exclusiva de café á Nestlé durante 5 anos, estabelecem também quantidades mínimas obrigatórias de aquisição. Tal, segundo a Autoridade da Concorrência, traduz-se numa imposição de obrigações de concorrência de duração incerta, uma vez que, se representam, na prática, a impossibilidade de o comprador, por um período de termo certo, recorrer a outro fornecedor.



Qual o efeito destas cláusulas no mercado de café?

Estas cláusulas representam uma forte restrição de escolha para os estabelecimentos do canal Horeca relativamente aos fornecedores de café por largos períodos de tempo. Tal, provoca uma redução de concorrência entre marcas que leva a um aumento de preços do custo de aquisição pelos clientes retalhistas e a um aumento potencial do preço na venda ao público.



Qual a decisão da Autoridade da Concorrência?

A Autoridade da Concorrência considerou que a Nestlé violou o Art.4.º nº1 da Lei nº18/2003 de 11 de Junho7, pois ao celebrar os contratos, com as características já mencionadas, restringiu de forma sensível a concorrência. De referir, que a susceptibilidade de afectação do comércio é considerada sensível quando a quota de mercado quanto a acordos entre concorrentes e não concorrentes, é de 10% ou 15%8, respectivamente. Tal violação, constitui, como dispõe o Art.43.º nº1 a) da Lei nº18/2003 de 11 de Junho, uma contra-ordenação punível.9 Em resultado, a Nestlé foi condenada a eliminar as cláusulas contratuais que resultem numa obrigação de compra exclusiva por um período superior a cinco anos ou a renovação para além dos cinco anos sem o consentimento expresso e livre de ambas as partes, bem como ao pagamento de uma coima no valor de um milhão de euros.



Porque é que o caso em questão não foi considerado uma excepção à proibição de coligações?

A Autoridade da Concorrência decidiu que o processo em análise preenchia o disposto no Art.4.º nº1 da Lei nº18/2003 de 11 de Junho.

Com efeito, a Autoridade da Concorrência considerou que o caso em apreço não poderia beneficiar de um balanço económico positivo individual, conforme disposto no Art.5.º nº1 da Lei nº18/2003 de 11 de Junho10, nem do benefício de isenção por categoria para as restrições verticais, abstractamente aplicável (nº3 do mencionado artigo11 que remete para o Regulamento nº2790/199912 relativo à aplicação do Art. 101.º do TFUE). De referir ainda, que nos termos do Artº5 a) do Regulamento nº2790/199913, a isenção nunca poderia ser concedida neste processo, pois, tal como considerou a autoridade, estamos perante uma situação em que as cláusulas de não concorrência, elaboradas pela Nestlé, estipulam obrigações de duração indefinida (sendo certo um mínimo de duração equivalente a 5 anos).


  1. Conclusão

Depois da análise efectuada, fica, bem patente a importância da missão da Autoridade da Concorrência não só em território nacional, como a nível europeu, na medida que a mesma contribui, através das suas decisões, não só para a regulação do mercado da UE, como para a interpretação das normas de Direito Comunitário.

É, sem dúvida, um imperativo da sociedade de mercado actual, a existência de entidades como esta. Actualmente, sendo os valores (ou ausência dos mesmos) de índole egoísta e individualista uma crescente, em que cada um tira o mais que pode (e não pode) para seu proveito exclusivo, é da maior relevância a existência de regras de concorrência internas e comunitárias cuja aplicabilidade seja fiscalizada por entidades independentes, competentes e coordenadas entre si.

Em particular, no contexto actual de crise económica, emergente no seio de uma sociedade civil fraca, é essencial que entidades como a AdC detenham os poderes mencionados, para que, oportunismos que sempre ocorrem mais intensamente num cenário negro, sejam travados a tempo e eficazmente, sem que causem danos irreversíveis para muitos.

Quando se fala de “Economia”, não raras vezes, o tema é descorado pelo comum cidadão, ao contrário do que sucede com as politicas fiscais que lhe pesam directamente “no bolso”. Porém, conforme analisado no caso concreto introduzido neste trabalho, a execução de práticas anti-concorrenciais, tem um efeito potencial no consumidor final, que muitas vezes, se traduz no aumento dos preços e, portanto, no aumento do custo de vida para a população em geral.

O caso analisado espelha bem, a importância que a AdC apresenta não só para os agentes económicos, como para todos os cidadãos, na medida em que contribui para uma sociedade mais justa e mais transparente.

Consideramos, que o papel da AdC deve continuar na direcção actual, sendo que, todas as medidas que, eventualmente, venham a ser tomadas, no futuro, para lhe conferir mais poderes ou um maior reforço orgânico, são, por nós, vistas com agrado, dado que, em primeiro lugar, a AdC já deu várias provas da sua eficácia, e em segundo lugar, todos os dias se tem conhecimento de mais e mais casos de violação das normas da concorrência.



ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO

A bibliografia sobre o tema tratado neste trabalho é imensa. Optou-se por indicar uma lista bibliográfica reduzida, com alguns textos alternativos sobre os temas considerados e incluindo, também, textos sobre assuntos aflorados, mas não aprofundados neste trabalho. Pretende-se, assim, facultar referências possíveis para a continuação do estudo destes e de outros assuntos com ele relacionados.


A) De Língua Portuguesa

CANOTILHO, J.J. GOMES e MOREIRA, VITAL

- Constituição da República Anotada, art81 al.) f), vol. I, Coimbra Editora

FREIRE, PAULA VAZ

- Tratado de Direito Administrativo Especial, págs. 459 a 546, Almedina, in “Direito Administrativo da Concorrência”, Vol I, coordenadores Paulo Otero e Pedro Gonçalves

DOS SANTOS, ANTÓNIO CARLOS; GONÇALVES, MARIA EDUARDA; MARQUES, MARIA MANUEL LEITÃO

- A Defesa da Concorrência, págs. 317 a 366, Almedina, in “Direito Económico”, 5.ª edição revista e actualizada.

B) Artigos

MATEUS, ABEL M.

- “Política de Concorrência e Contratação Pública”, 26 de Outubro de 2006

C) Sites

- www.autoridadedaconcorrência.pt



1 Artigo 25.º “Competências”

Compete ao fiscal único:

a) Acompanhar e controlar a gestão financeira e patrimonial da Autoridade;

b) Examinar periodicamente a situação financeira e económica da Autoridade e verificar o cumprimento das normas que regulam a sua actividade;

c) Emitir parecer sobre a aquisição, alienação, oneração ou arrendamento de bens imóveis;

d) Emitir parecer sobre o orçamento e as contas anuais da Autoridade;

e) Emitir parecer sobre o plano anual de actividades, na perspectiva da sua cobertura orçamental;

f) Emitir parecer sobre qualquer assunto que lhe seja submetido pelo conselho da Autoridade, no âmbito das suas competências genéricas;



2 http://www.concorrencia.pt/Download/comunicado2006_09.pdf

3 Pois foi realizado entre empresas pertencentes a diferentes estágios do processo de produção/distribuição.

4 Pois corresponde a um contrato, de onde derivam obrigações juridicamente vinculativas para as partes que resultam em restrições económicas e à liberdade de agir.

5 Data do Comunicado

6 O comprador não pode adquirir, vender ou revender bens ou serviços que entrem em concorrência com os bens ou serviços objecto do contrato de fornecimento.

7 Artigo 4.ºPráticas proibidas

1 - São proibidos os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas entre empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que se traduzam em:

f) Recusar, directa ou indirectamente, a compra ou venda de bens e a prestação de serviços


8 Tais percentagens resultam de uma comunicação realizada pela Comissão Europeia.

9 Artigo 43.ºCoimas

1 - Constitui contra-ordenação punível com coima que não pode exceder, para cada uma das empresas partes na infracção, 10% do volume de negócios no último ano:

a) A violação do disposto nos artigos 4.º, 6.º e 7.º;


10 Artigo 5.o LAdc

Justificação das práticas proibidas

1 — Podem ser consideradas justificadas as práticas referidas no artigo anterior que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição de bens e serviços ou para promover o desenvolvimento técnico ou económico desde que, cumulativamente:



a) Reservem aos utilizadores desses bens ou serviços uma parte equitativa do benefício daí resultante;

b) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis para atingir esses objectivos;

c) Não dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do mercado dos bens ou serviços em causa.

11 Artigo 5.º(LAdc)

Justificação das práticas proibidas

3 - São consideradas justificadas as práticas proibidas pelo artigo 4.º que, embora não afectando o comércio entre os Estados membros, preencham os restantes requisitos de aplicação de um regulamento comunitário adoptado ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 101.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia.



12 Regulamento sobre certas categorias de acordos verticais e práticas concertadas, que abrange, entre outros, os acordos de fornecimento exclusivo (a situação em análise).

13 Artigo 5.o

A isenção prevista no artigo 2.o não é aplicável a nenhuma das seguintes obrigações incluídas em acordos verticais:



a) Qualquer obrigação de não concorrência directa ou indirecta, cuja duração seja indefinida ou ultrapasse cinco anos. Uma obrigação de não concorrência que seja tacitamente renovada por mais que um período de cinco anos deve ser considerada como tendo sido concluída por uma duração indefinida. Todavia, o prazo limite de cinco anos não é aplicável quando os bens ou serviços contratuais são vendidos pelo comprador a partir de instalações e terrenos que sejam propriedade do fornecedor ou tomadas de arrendamento pelo fornecedor a terceiros não ligados ao comprador, desde que a duração da obrigação de não concorrência não ultrapasse o período de ocupação das instalações e terrenos pelo comprador;



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