Biotecnologia, Biodiversidade e Conhecimentos Tradicionais1



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15 mais antiga, após o que, a matéria técnica contida nessas modalidades de patentes cai em domínio público.

A LPI prevê, em seu artigo 45, que o usuário anterior de boa fé que explorava a matéria técnica objeto de pedido de patente requerido por terceiros, anteriormente à data do depósito ou da prioridade unionista mais antiga relativa a este pedido, terá assegurado o direito de continuar explorando a referida matéria técnica sem que isto constitua qualquer ato de contrafação contra o referido pedido de patente, que acabe por ser concedido.

Assim, o direito ao uso exclusivo das criações intelectuais na esfera da produção (patentes de invenção e modelos de utilidade) é um direito conferido pelo Estado, mediante concessão por um determinado período de tempo, em troca da obrigação do requerente divulgar socialmente o conteúdo de sua inovação.
b.2. Marcas

As marcas modernamente consideradas são instrumentos jurídicos que protegem novos signos distintivos para produtos e serviços. O instituto da marca configura-se como um dos elementos necessários ao incremento da eficiência do ciclo comercial dos negócios e que, além de indicar a origem (produtor), utiliza-se para tanto das diversas ferramentas das técnicas publicitárias. Assim, estes mecanismos, através de mídia variada, procuram introjetar na mente dos consumidores uma relação de lealdade e padrão de excelência no mercado para aqueles produtos e serviços identificados com os ditos signos distintivos.

Este caráter intrinsecamente persuasivo das marcas, ao solidificar a aludida lealdade, cria, por outro lado, um distanciamento do consumidor quanto à origem da elaboração dos produtos e serviços, constituindo-se a fixação do padrão de qualidade no mercado, a meta a ser atingida. Ora, este processo é permanente e ilimitado (o que se estimula são novas técnicas de publicidade), razão por que, diferentemente das patentes, as marcas têm prazo de proteção indeterminado, podendo ter as mesmas esse prazo prorrogado por períodos iguais e sucessivos. De acordo com a lei brasileira, o prazo de cada período prorrogável é de 10 (dez) anos, contados da data do depósito ou da prioridade unionista (6 meses).
As marcas, pela legislação brasileira, são classificadas:

(i) quanto à natureza: produtos, serviços, coletivas e de certificação; e,

(ii) quanto à forma de apresentação: nominativas, figurativas, mistas e tridimensionais.
A LPI não faz menção às formas de apresentação, sendo estas reguladas por atos emanados do INPI.

O Ato Normativo no 154, de 27/12/1999, institui as normas para os depósitos de pedidos de registro de marca e seu processamento.

Os requisitos para concessão dos registros das marcas são idênticos para todos os tipos de produtos e serviços, sendo as marcas coletivas (produtos e serviços oriundos de uma determinada entidade, como é o caso das cooperativas, por exemplo) e as marcas de certificação (atestam a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas e especificações técnicas), dois institutos introduzidos pela LPI.

O critério basilar para a concessão do registro da marca no Brasil relaciona-se com o caráter distinto que os signos (nominativo, figurativo ou ambos conjuntamente - marcas mistas) apresentam. Observa-se aí, uma certa dose de subjetividade, sempre presente nos casos de maior similitude que tais signos comumente apresentam. Entretanto, o princípio da especialização (a marca tem de estar referida à atividade do requerente do pedido de registro) é o fundamento essencial do sistema de marcas, sem o que, este não desempenharia qualquer eficiência funcional.

Dentre algumas inovações na legislação brasileira de marcas, encontra-se o instituto da marca tridimensional, na qual está assim definida:

"São aquelas constituídas pela forma plástica de produto ou de embalagem, cuja forma tenha capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico. Entende-se por forma plástica, o formato, a configuração ou a conformação física de produto ou embalagem" (AN 154 de 21/12/1999).
O reconhecimento social da propriedade marcária se dá pelo registro, sendo assegurado ao titular o direito ao uso exclusivo no mercado.
Porém, a lei assegura ao usuário de boa fé, que utilizava marca idêntica ou semelhante há pelos menos 6 (seis) meses anteriormente à data do depósito ou da prioridade unionista, o direito de precedência ao registro.

Desta forma, diferentemente das patentes, o usuário anterior de boa fé pode não só continuar utilizando a marca, objeto de requerimento de terceiros, como também terá assegurado o direito de reivindicar a precedência sobre o uso exclusivo, porventura reivindicado por aqueles (terceiros). Deverá assim, depositar e obter o registro da marca, baseado em uso anterior de boa fé.


b.3. Desenho industrial

O instituto do desenho industrial surge posteriormente à moderna legislação marcária, destinado a proteger as novas formas ornamentais introduzidas pela indústria da produção de bens seriados. São criações intelectuais relacionadas com a esfera da comercialização e objetivam conferir diferenciação na estética dos produtos, não desempenhando assim qualquer função técnica sobre as mesmas16.

Observe-se que o "design" ou o desenho industrial utiliza-se das concepções artísticas para a produção industrial seriada, o que modifica sobremaneira as características do trabalho do "designer". Este não se confunde com os autores das concepções artísticas (típicas do direito autoral que trataremos adiante), embora destas se apropriem em seu processo laborativo.

Assim é que a LPI define, em seu artigo 95, o "design" como:



"Art. 95 - Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial".
Pela definição legal acima, temos o conceito da novidade e originalidade como requisitos para a concessão do desenho industrial17.

Assim como nas patentes, o critério de novidade refere-se à matéria não compreendida no estado da técnica. Porém, cabe aqui uma importante diferenciação. A novidade, no caso das patentes, é a novidade em relação ao estado da técnica, ou seja, em relação a tudo aquilo que foi previamente divulgado. No desenho industrial, a novidade tem o caráter de anterioridade, embora se utilize o mesmo termo, estado da técnica.

O requisito da originalidade significa, conforme a própria lei dispõe - "uma configuração visual distintiva em relação a outros objetos anteriores" - inclusive tal configuração podendo ser decorrente da combinação de elementos conhecidos. Não há aqui qualquer semelhança com o conceito da atividade inventiva do campo patentário, sendo, inclusive, o conceito de originalidade um atributo que confere traço distintivo da nova forma ornamental apresentada.

Embora no desenho industrial ocorra o emprego das técnicas artísticas para sua elaboração, não são requeridas beleza ou pureza estética para atender-se ao requisito da originalidade, ou seja, não se avalia a qualidade artística da forma.

A LPI, ao modificar o tratamento das criações intelectuais relativas ao "design industrial", tornou o registro meramente declaratório, não ocorrendo exame de mérito, salvo por solicitação de terceiros, quando o INPI poderá, então, instaurar processo de nulidade do registro.

Observe-se que o prazo de proteção legal para o desenho industrial é de 10 (dez) anos, contados da data do depósito ou da prioridade unionista, podendo o registro ser prorrogado por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos. Após este prazo total de 25 (vinte e cinco) anos, a concepção ornamental (bi ou tridimensional) cai em domínio público.

No Brasil, o reconhecimento social da propriedade do desenho industrial se dá pelo registro, sendo assegurado ao titular deste, o uso exclusivo no mercado.
Como nos casos de patentes e de marcas, a LPI ressalva "à pessoa que, de boa fé, antes da data do depósito ou da prioridade do pedido de registro, explorava seu objeto no País, será assegurado o direito de continuar a exploração, sem ônus".

Conforme alguns doutrinadores, a proteção do desenho industrial pode ser cumulativa com a do direito autoral, tendo-se em conta a concepção estética que o originou.

Parece-nos, contudo, que o elemento diferenciador do desenho industrial é exatamente o fato de ser este uma criação intelectual que se fixa na forma ornamental ou plástica dos produtos para a fabricação seriada, requisitos que não possuem diapasão com os fundamentos do direito autoral, assim como com aqueles relacionados às marcas (caso das marcas tridimensionais). Voltaremos a este ponto adiante, restando, por ora, caracterizarmos os parâmetros legais das criações intelectuais sob o ponto de vista das concepções artísticas.

Contudo, cabe ainda frisar que o Acordo do TRIPS (Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio, incluindo a Contrafação de Bens – “Trade Related Aspects on Intellectual Property Rights including Counterfeiting of Goods”), introduzido no País pelo Decreto no 1355 de 30/12/1994, estipula em seu artigo 25 que os países membros poderão estabelecer que a proteção pelos desenhos industriais não se estenderá a desenhos determinados por considerações técnicas ou funcionais, além do fato de permitir às legislações nacionais a regulação de como se dará a proteção - autoral, patente, cumulativa, ou sui generis. Entretanto, se no país de origem não se concede proteção no campo autoral, o país onde se busca a proteção também não estará obrigado a garantir esse direito.


c. Direitos autorais

O direito ao uso exclusivo das criações intelectuais no campo artístico, literário e científico funda-se a partir do próprio ato criativo destas, e não de uma outorga pelo Estado, como é o caso das patentes, das marcas e do desenho industrial.

Como vimos anteriormente, as concepções intelectuais têm de estar referenciadas ao papel ou função que desempenham no ciclo completo da atividade econômica, ou seja, na produção e comercialização dos bens. O caráter utilitário das patentes vinculadas à esfera da produção, das marcas e do desenho industrial vinculados à esfera da comercialização permitiu traçar um marco divisório: a proteção às idéias (patentes) e a proteção às expressões das idéias (marcas, desenho industrial).

No caso dos direitos autorais, a questão não parece assim tão cristalina, dada as dificuldades de se buscar proteção jurídica em instrumentos fundados numa tradição informada por realidade econômica totalmente diversa daquela que hoje vivenciamos. Como exemplo, no próprio terreno do direito autoral existe a necessidade de muitas vezes considerar como sinônimos os direitos do autor e o "copyright".

O primeiro, funda-se no direito personalíssimo do criador da concepção intelectual, do ponto de vista da autoria, enquanto que no segundo caso, o fundamento é o "direito de cópia" ou a reprodutibilidade das criações intelectuais. Enquanto este último parece possuir maior agilidade para lidar com as novas formas das expressões onde as criações intelectuais se fixam, aquele, o direito autoral, encontra dificuldades de adaptação às ditas formas. O exemplo mais contundente é o caso da proteção aos programas de computador que, embora enquadrado como obra literária, constitui-se em um direito autoral adaptado, sem os direitos morais (proteção "sui generis").

Este duplo aspecto do direito autoral - direitos morais e direitos patrimoniais, é uma característica diferenciadora do "copyright" de origem anglo-saxônica, a que nos referimos acima.

Conforme a Lei 9610, de 19/02/1998 (LDA), ao autor pertencem os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. Contudo, a lei lhe faculta o direito de ceder, de forma definitiva ou temporária, sua obra. No caso da cessão dos direitos patrimoniais, o cessionário será denominado o titular da obra, permanecendo o autor originário como autor moral da obra, exigindo a lei que seu nome permaneça vinculado a ela. Dentre os diversos direitos morais estipulados na LDA, estão aqueles que garantem ao criador o controle da menção de seu nome na divulgação de sua obra, o respeito à sua integridade, além dos direitos de modificá-la ou de retirá-la de circulação, uma vez caracterizada pela sua divulgação, qualquer afronta à sua imagem e reputação.

O direto autoral não protege as idéias das criações intelectuais artísticas, científicas ou literárias, mas as formas de expressão destas, sejam por quaisquer meios de representação. A qualidade intelectual da obra não constitui critério atributivo de titularidade, mas sim a originalidade de sua forma de expressão. A lei enumera os diversos tipos de obras passíveis de proteção (art. 7o da LDA), tais como os textos das obras literárias, artísticas ou científicas, as composições musicais, as obras dramáticas, as obras audiovisuais, as obras fotográficas, os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência, os programas de computador, etc.

Quanto ao prazo de proteção legal dos direitos patrimoniais, para o autor, esse direito perdura por toda sua vida. Por falecimento deste, os sucessores, legítimos ou testamentários gozam dos direitos que lhes são transmitidos pelo período de setenta anos, contados de 1o de janeiro do ano subseqüente ao do falecimento do titular, considerando-se os legatários e cessionários. A ordem sucessória obedecida é a da lei civil. Para o caso de programas de computador, a proteção é de 50 (cinqüenta) anos, contados a partir de 10 de janeiro do ano subseqüente ao de sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação (art. 2o, § 2o, da Lei 9609/98). Decorridos os prazos acima, a obra cai em domínio público, deixando de existir, portanto, os direitos patrimoniais exclusivos.

Temos, então, que no campo do direito autoral, o reconhecimento social da propriedade forma-se na criação da obra, sendo a registrabilidade perante o Estado meramente declaratória, constituindo ainda, como elemento adicional de prova na esfera judicial quando da ocorrência de ato ilícito praticado por terceiros.

Entretanto, cabe salientar que, o registro representa um elemento adicional de prova, sendo a originalidade da obra o requisito indispensável e constitutivo do direito à titularidade.

Assim, a cópia da arte plástica feita pelo próprio autor está assegurada pela proteção de que goza o original. Enquadra-se aí a obra arquitetônica.

Tendo em vista o critério da funcionalidade apontado anteriormente, as criações intelectuais no campo artístico, por exemplo, obras ou projetos arquitetônicos, poderão ensejar interseção com as criações artísticas intelectuais vinculadas à ornamentalidade dos produtos de fabricação seriada (desenhos industriais), ou ainda com os signos distintivos vinculados à fixação na mente do consumidor, de padrões identificadores da qualidade e excelência dos produtos e serviços no mercado (marcas tridimensionais).

Em outros termos, as marcas tridimensionais, no exemplo acima, adquirem o mencionado atributo qualitativo com um certo tempo, devendo o desenho industrial abrigar inicialmente as concepções ornamentais dos produtos que se requer a proteção. Entretanto, se o objeto da proteção não se constitui um produto para a produção seriada, mas objeto de criação artística para uso cativo destinado a integrar uma concepção original mercadologicamente necessária para a prestação de um serviço, a proteção jurídica adquire-se pelo próprio lançamento em mercado, sendo a registrabilidade elemento adicional de prova na esfera judicial, no caso de infringência por parte de terceiros.


c.1. Programa de computador
A proteção legal conferida no Brasil, como na maioria dos países, aos programas de computador (ou no jargão coloquial, software), enquadra-o na categoria de obra literária, possuindo, todavia, diploma legal próprio - direito autoral adaptado - dadas suas características peculiares, que o tornam um bem utilitário de finalidade bastante variada. Como se sabe, os direitos autorais desdobram-se nos direitos morais e nos direitos patrimoniais ou econômicos. Como os direitos morais são inalienáveis, pois de caráter personalíssimo, muita discussão travou-se na tramitação da lei de proteção ao programa de computador, como por exemplo, a compatibilização dos direitos morais do detentor de uma obra literária no caso de requerer a retirada de circulação de sua obra, caso julgasse que a mesma estivesse sendo indevidamente utilizada. Dado o caráter utilitário de grande parte dos programas de computador, tal hipótese apresentava-se como inviável, razão pela qual concluiu-se que o melhor seria uma proteção sob o direito autoral, porém, excluindo-se os direitos morais.

Esta lei (n0 9609/98) de proteção aos programas de computador insere-se no direito autoral, com adaptações (exclusão dos direitos morais), trazendo ainda algumas dificuldades inerentes, pois se para fins de proteção o programa de computador é um bem móvel, de natureza imaterial, do ponto de vista fiscal a atividade de elaboração de tais programas configura-se como prestadora de serviços. Além do mais, se o detentor da obra autoral desejar ensinar terceiros a elaborar programa de computador, o licenciamento de seu uso transforma-se em um objeto submetido às regras da transferência de tecnologia.

Como vemos, há muito que se avançar no campo da regulação dos bens incorpóreos, principalmente em nossos dias onde a difusão da internet suscita uma necessidade crescente de lidar com as novas questões relacionadas às formas virtuais de expressão ou fixação das criações intelectuais.
II.1.2. A transferência de tecnologia
A transferência de tecnologia ou o comércio dos intangíveis tecnológicos regulados pelos sistemas de proteção legal relacionados à propriedade intelectual e legislação afim representa, nos dias atuais, uma atividade econômica que movimenta vultosos recursos em escala mundial, sendo negociados variados tipos de contratos, acordos e parcerias com finalidades igualmente variadas, possuindo, porém, algo em comum, quer seja o de estabelecer, por parte de seus detentores, um razoável e continuado grau de controle sobre as criações intelectuais nos mais diversos segmentos econômicos.

Nosso enfoque, no decorrer deste trabalho tem procurado se concentrar nas criações intelectuais que acrescentam riqueza à economia, no sentido da lógica da acumulação de uma economia de mercado. Assim é que vimos discutindo a questão do papel das inovações com vistas aos aumentos nos níveis de produtividade do trabalho, processo este gerado na esfera da produção. Com isto, não é nossa intenção relegar as criações intelectuais relacionadas à esfera da comercialização a um segundo plano, posto que cumprem igualmente importante função no processo global da circulação econômica. Como exemplo, podemos tomar o caso da indústria farmacêutica onde os gastos publicitários rivalizam em ordem de importância com os gastos de P&D. Daí porque neste caso, as marcas (proteção na esfera da comercialização) têm tanta importância quanto as patentes industriais18.

Nas variadas situações em que se apresenta o chamado comércio de tecnologia ou o processo de transferência de tecnologia, há que se levar em conta os diversos fatores que concorrem para o sucesso de uma estratégia de gestão eficaz: estruturas de mercado, grau de concentração, barreiras à entrada, capacidade de autofinanciamento, acesso a fontes de crédito de longo prazo, contexto tributário e cambial, práticas comerciais restritivas, etc.

O marco regulatório governamental revela-se igualmente de fundamental importância, dado que os diversos países que comercializam tecnologia possuem legislações nacionais que direta ou indiretamente procuram reforçar o poder de barganha de seus residentes, caso determinadas situações assim o requeiram.

A tecnologia é então objeto de transações comerciais (sendo comprada, vendida, modificada, copiada, falsificada, acumulada, trocada e roubada) e, portanto, tem um preço. Trata-se de uma mercadoria das mais valiosas e seu comércio está em constante crescimento.

Do ponto de vista jurídico, a tecnologia enquadra-se na categoria dos bens intangíveis, o que traz determinadas conseqüências para o sistema de propriedade que a regula. Conforme nos ensina o ilustre civilista Caio Mário Silva Pereira, (2003), “direito real por excelência, direito subjetivo padrão, ou direito fundamental, [...], a propriedade mais se sente do que se define, à luz dos critérios informativos da civilização romano-cristã”.

Conforme ainda este autor, “a propriedade é o direito de usar (ius utendi), gozar (ius fruendi), dispor (ius abutendi) da coisa, e reavê-la (rei vindicatio) de quem injustamente a detenha (p.234). Temos assim, que o atual Código Civil Brasileiro (CCB) não dá uma definição de propriedade, preferindo enunciar os poderes do proprietário.

No caso dos bens incorpóreos ou intangíveis, especificamente no campo da propriedade industrial, a Lei n0 9279/96 (Lei da Propriedade Industrial – LPI) assegura em seu artigo 60, “ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, [...]”.

Estipula-se assim um direito afirmativo sobre a propriedade tecnológica, representada pelas patentes industriais, direito este que outorga ao titular da invenção, durante um determinado período de tempo, o monopólio de fabricação de um produto ou processo. Complementarmente, em seu artigo 42o, a LPI confere ao titular da patente o direito de excluir terceiros, sem seu consentimento, de determinados atos econômicos como, produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar produto ou processos, objeto da patente.

Em suma, o titular de um direito patentário possui o direito ao uso exclusivo no mercado do produto ou processo objeto da patente, durante um período de tempo (vinte anos), após o que a matéria cai em domínio público e pode ser utilizada por quem quer que seja.


Como vimos acima, não é possível discutir as diversas questões envolvendo transferência de tecnologias sem termos em mente o ordenamento jurídico da propriedade industrial, pois a comercialização tecnológica envolve, invariavelmente, a negociação de direitos sob aquela tutela. Sendo assim, faz-se necessário que estabeleçamos uma tipologia dos negócios jurídicos comumente transacionados neste intrincado comércio de bens incorpóreos.

QUADRO nº 01


Tipologia dos Contratos

Tipos


Finalidade





Contratos de

Produção
Contratos de Comercialização


Contratos de Serviços


Licença para Exploração de Patente relacionada à introdução de novos produtos e/ou processos em unidades fabris; Fornecimento de Tecnologia (conhecimentos técnicos não protegidos por patente, porém com o mesmo objetivo) com a proteção contratual com cláusula de sigilo.
Licença para Uso de Marca relacionada à comercialização de produtos e serviços. Licenciamento de desenho industrial (finalidade ornamental).
Prestação de Serviços de Assistência Técnica-utilização de conhecimentos técnicos de posse de terceiros para a solução de problemas operacionais em unidades produtivas.


Fonte: elaboração própria.
Temos assim três grandes grupos de contratos que envolvem, segundo a prática do comércio de tecnologia, bem como a legislação que o regula, a matéria objeto da chamada transferência de tecnologia. Observe-se que transferência, como aqui é utilizada, assemelha-se a um “aluguel”, pois finda a relação contratual, os conhecimentos técnicos, ainda sob a proteção de patentes, ficam impedidos de serem utilizados pela parte contratante, a menos que se prorrogue o contrato. Na verdade, a cessão de patentes e marcas assemelha-se à alienação de ativo, o que se fôssemos rigorosos com o jargão largamente utilizado na área, não configuraria como uma transferência, o simples aluguel. Este tipo de confusão semântica leva muitas vezes a grandes incompreensões acerca da essência do fenômeno de que estamos tratando.
Ainda nesta linha de raciocínio, é comum considerar marcas e patentes como licenciamento de direitos e os contratos de “know-how” ou “trade-secrets” (Fornecimento de Tecnologia – FT, segundo o INPI) como aquisição de conhecimentos tecnológicos, ao lado dos contratos de prestação de Serviços de Assistência Técnica - SAT.
Na verdade, o contrato de “know-how” é da mesma essência que um contrato de licença de patentes, com a diferença de que, naquele, os conhecimentos técnicos não tem o reconhecimento prévio do direito positivo, enquanto que este, está protegido por uma patente outorgada pelo Estado. Assim, o que confere proteção aos conhecimentos técnicos não protegidos por patentes é a própria relação contratual (com a cláusula da confidencialidade) e, caso haja algum uso indevido pela parte contratante, seria possível para o contratado buscar uma reparação judicial
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