Biotecnologia, Biodiversidade e Conhecimentos Tradicionais1



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Na patente, o titular da matéria técnica protegida possui o direito ao uso exclusivo no mercado. No ‘know-how’, o que confere proteção entre as partes é o próprio contrato firmado, não havendo uso exclusivo socialmente reconhecido. A apropriação indébita de conhecimentos técnicos ou atos relacionados à prática da concorrência desleal por terceiros é um problema penal e não um reconhecimento ante-facto (como no caso das patentes) de direitos de propriedade industrial.

O processo de transferência de tecnologia se dá de forma variada, dependendo do contexto econômico em que operam as partes contratantes. Exemplificando, em países como o Brasil, onde o nível de patenteamento poderia ser bem mais elevado, se consideramos o tamanho do mercado brasileiro medido pelo seu Produto Interno Bruto – PIB, observa-se que a maior parte dos contratos relacionados a pagamentos por tecnologia ao exterior tem por objeto os serviços de prestação de assistência técnica, seguidos pelos pagamentos a título de “know-how” (FT), licenças de marca e franquias, e, por fim, os pagamentos por licenças de patentes.

Assim, temos que a contratação tecnológica se opera por meio de um conjunto de objetos, os quais podem estar eventualmente reunidos em único instrumento contratual sem, contudo, que tal fato acarrete em maiores ou menores complexidades, desde que seja conhecida a essência daquilo que está sendo contratado. Neste particular, é de fundamental importância para o demandante da tecnologia, em países como o Brasil onde o poder de barganha no mercado de tecnologia é relativamente reduzido, conhecer as sutilezas que tal negociação apresenta, pois se é verdadeiro que quanto mais se compra mais se adquire capacidade de criação, nunca é demais ressaltar, desde que se saiba comprar com a competência que a atividade requer. Isto porque as motivações para a compra nem sempre se dão por razões tecnológicas, mas por razões comerciais e financeiras (compra de insumos, crédito de fornecedores, licenciamento-cruzado, dentre outras motivações).

Roteiro para as aula ministrada na 3a. Feira , 21/09/04

Regulamentação Internacional do Acesso e uso da Biodiversidade


Teresa Cristina Moreira20

1a. Parte: 9h00 às 10h40


Convenção sobre Diversidade Biológica:
Breve histórico:

Objetivos

Aspectos Relevantes para o acesso e uso da biodiversidade: Soberania Nacional; Consentimento Prévio fundamentado e Repartição Justa e Eqüitativa de Benefícios.

Como Funciona: Conferência das Partes; Clean House Mecanism, Secretariado, Mecanismos Financeiros e Órgãos Subsidiários

Diretrizes de Bonn e Regime Internacional sobre Repartição de Benefícios
2) Debates
Intervalo: 10h40 às 11h00

2a Parte: 11h00 às 12h00

1) Interfaces entre a CDB e outros Fóruns: UNFF, FAO, OMC e OMPI

Acesso e repartição de benefícios entre os Países Megadiversos e Afins.


Debates

Conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade: elementos para a construção de um regime jurídico sui generis de proteção

Juliana Santilli,

Promotora de Justiça, do Ministério Público do Distrito Federal, e sócia-fundadora do Instituto Socioambiental.


1. Conhecimento tradicional associado à biodiversidade: afinal, do que estamos falando?
É importante delimitar o objeto de nosso estudo: os conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade21. Tal delimitação é necessária porque, evidentemente, os povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais produzem conhecimentos (tradicionais) e inovações em diversas áreas. Como exemplos, podemos citar suas criações artísticas, literárias e científicas, tais como desenhos, pinturas, contos, lendas, músicas, danças, etc., que devem ser tutelados por meio do reconhecimento de seus direitos autorais coletivos22.

Neste trabalho, pretendemos restringir-nos à análise dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade23, que vão desde técnicas de manejo de recursos naturais, métodos de caça e pesca, conhecimentos sobre os diversos ecossistemas e sobre propriedades farmacêuticas, alimentícias e agrícolas de espécies e as próprias categorizações e classificações de espécies de flora e fauna utilizadas pelas populações tradicionais. Antônio Carlos Diegues24 aponta que as técnicas de manejo tradicional incluem domesticação e manipulação de espécies de fauna e flora, vinculadas às atividades relacionadas à agricultura itinerante, à introdução de espécies de árvores frutíferas nas roças de mandioca, à caça de subsistência, às técnicas de pesca, à construção de pesqueiros e à utilização de calendários complexos de atividades que reúnem coleta e cultivo. Segundo Antônio Carlos Diegues25:

“As populações tradicionais não só convivem com a biodiversidade, mas nomeiam e classificam as espécies vivas segundo suas próprias categorias e nomes. Uma particularidade, no entanto, é que essa natureza diversa não é vista pelas comunidades tradicionais como selvagem em sua totalidade; foi e é domesticada, manipulada. Uma outra diferença é que essa diversidade da vida não é tida como “recurso natural”, mas como um conjunto de seres vivos detentor de um valor de uso e de um valor simbólico, integrado numa complexa cosmologia".

Pode-se falar numa etnobiodiversidade, isto é, a riqueza da natureza da qual também participa o homem, nomeando-a, classificando-a e domesticando-a.

Conclui-se, então, que a biodiversidade pertence tanto ao domínio do natural como do cultural, mas é a cultura, como conhecimento, que permite às populações tradicionais entendê-la, representá-la mentalmente, manuseá-la, retirar suas espécies e colocar outras, enriquecendo-a, com freqüência.”

As práticas e conhecimentos ecológicos dos seringueiros e povos indígenas – Kaxinawá, Katukina, Ashaninka - que habitam a região sudoeste da Amazônia brasileira – são descritas na “Enciclopédia da Floresta”, organizada pelos antropólogos Manuela Carneiro da Cunha e Mauro Barbosa de Almeida26. Inclui desde os elaborados calendários dos índios Ashaninka até as classificações de animais e dicionários de vegetais feitos pelos seringueiros e demais povos indígenas amazônicos27. Os próprios organizadores da “Enciclopédia” explicam que - em virtude da ausência de um regime legal de proteção aos referidos conhecimentos tradicionais, que impeça sua apropriação e utilização indevidas por terceiros, sem a repartição de eventuais benefícios econômicos com os detentores de tais conhecimentos - decidiram suprimir dessa publicação tudo aquilo que poderia ser passível de interesse comercial para a indústria farmacêutica, como sementes, corantes e defensivos agrícolas. Fazem, entretanto, preciosa análise dos conhecimentos que índios e seringueiros desenvolveram sobre a floresta28:

“Os conhecimentos que as populações têm da floresta que habitam é verdadeiramente enciclopédico, no sentido de cobrir áreas variadas desde a madeira linheira que serve para a mão-de-força de uma casa; as enviras que se prestam para amarrá-la; as fruteiras que o porquinho ou o veado preferem e debaixo das quais é quase certo caçá-los; os solos ideais para plantar o milho, o tabaco, o jerimum; a maneira de trançar as palhas de uricuri para fazer o telhado; as iscas preferidas do caparari, do mandim, do pacu; os sonhos, os presságios, as maneiras de ter sorte na caçada. Os pés de seringa, cada um deles, e o modo adequado de preparar as estradas, empausar, embandeirar, raspar, cortar a madeira. Modos de fazer, modos de pensar, modos de conhecer.

Não que cada um saiba o mesmo que todos os outros: cada qual aprofunda conhecimentos em certas áreas. Já de saída, homens e mulheres se especializam: seringa e caçada em princípio são assunto de homem; capoeira, horta, canteiro e parto, assunto de mulher. Homens andam na mata, olhando em volta e para o alto, com a atenção na caça; as mulheres olham para baixo, prestando atenção nas ervas. Embora haja pessoas, em geral, mais velhas, que dominam sozinhas um imenso cabedal de conhecimentos – e essas são, cada uma, verdadeiras enciclopédias semoventes – o conhecimento que descrevemos ou evocamos neste livro é o somatório de saberes mais individuais, e entendemos por saber formas de pensar, investigar, inovar, tanto quanto conhecimentos e práticas estabelecidos. Esse cabedal pode não ser compartilhado por cada seringueiro em particular, aliás, certamente não o é, mas constitui no seu conjunto patrimônio coletivo da população dos antigos seringais.” (grifos nossos)


Os referidos antropólogos descrevem ainda a forma como os conhecimentos dessas populações são desenvolvidos e compartilhados, a partir de pesquisas e observações minuciosas, especulações, experimentações e ampla troca de informações. Os conhecimentos dessas populações tradicionais são produzidos a partir de atividades e práticas coletivamente desenvolvidas na floresta, e correspondem àquilo que a Convenção sobre a Diversidade Biológica, em seu artigo 8 (j), designa de “conhecimentos, inovações e práticas das comunidades locais29 e populações indígenas com estilos de vida tradicionais”. Já há diversos estudos mostrando que são as práticas, inovações e conhecimentos desenvolvidos pelos povos indígenas e populações tradicionais que conservam a diversidade biológica de nossos ecossistemas, principalmente das florestas tropicais30.

Os processos, práticas e atividades tradicionais dos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais que geram a produção de conhecimentos e inovações relacionados a espécies e ecossistemas dependem de um modo de vida estreitamente relacionado com a floresta. A continuidade da produção desses conhecimentos depende de condições que assegurem a sobrevivência física e cultural dos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais.

Mais do que um valor de uso, os recursos da diversidade biológica têm, para essas populações, um valor simbólico e espiritual: os “seres” da natureza estão muito presentes na cosmologia, nos símbolos e em seus mitos de origem31. A produção de inovações e conhecimentos sobre a natureza não se motiva apenas por razões utilitárias, como, por exemplo, descobrir a propriedade medicinal de uma planta para tratar uma doença ou domesticar uma planta selvagem para cultivá-la e utilizá-la na alimentação. Transcendem a dimensão econômica e permeiam o domínio das representações simbólicas e identitárias.

Finalmente, é importante considerar que o conhecimento tradicional associado inclui toda informação útil à identificação de princípios ativos de biomoléculas ou características funcionais de células e microorganismos, independentemente da utilização tradicional coincidir ou não com a utilização biotecnológica. Para a compreensão da questão, vejamos os exemplos que Nurit Bensusan32 nos dá:


Uma comunidade tradicional usa uma combinação de duas plantas como cicatrizante e uma empresa farmacêutica interessa-se pela produção comercial de uma pomada cicatrizante que utilize essa combinação. Neste exemplo, a comunidade usa um determinado com uma finalidade que é a mesma pela qual a comunidade científica ou empresas buscam o acesso àquele recurso.

Um povo indígena usa espigas de milho multicoloridas para produzir adornos e enfeites, e essa característica fenotípica do milho selecionado por esse povo dá indicações claras sobre certas propriedades genéticas suas, que o tornam particularmente atraente para as pesquisas genéticas. Há uma utilização indireta dos conhecimentos tradicionais, que também merece ser reconhecida e recompensada.


Verifica-se que, em ambos os casos, há a utilização – direta ou indireta – de conhecimentos tradicionais associados, e que um sistema jurídico que pretenda estabelecer normas de acesso e utilização deve contemplar ambas as situações. Tal explicitação é necessária porque o conhecimento tradicional fornece, muitas vezes, as “pistas” para a identificação de princípios ativos úteis, mas a indústria biotecnológica desenvolve usos distintos daqueles realizados pelos povos tradicionais, desenvolvendo produtos e processos novos, ainda que o conhecimento tradicional tenha sido o ponto de partida. O acesso a toda informação útil à identificação de princípios ativos, fornecida pelo conhecimento tradicional, deve ser precedido do consentimento fundamentado de seus detentores.
2. Por que conferir proteção jurídica aos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade? O que é biopirataria?

Os conhecimentos tradicionais adquiriram particular importância para a indústria da biotecnologia, principalmente de produtos farmacêuticos, químicos e agrícolas. Segundo Vandana Shiva33, dos 120 princípios ativos atualmente isolados de plantas superiores, e largamente utilizados na medicina moderna, 75% têm utilidades que foram identificadas pelos sistemas tradicionais. Menos de doze são sintetizados por modificações químicas simples; o resto é extraído diretamente de plantas e depois purificado. Diz-se que o uso do conhecimento tradicional aumenta a eficiência de reconhecer as propriedades medicinais de plantas em mais de 400%, e o valor corrente no mercado mundial para plantas medicinais identificadas graças às pistas dadas pelas comunidades nativas já teria sido estimado em 43 bilhões de dólares, segundo a referida autora.

A criação de um regime jurídico de proteção aos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade visa evitar sua apropriação e utilização indevidas por terceiros. Ademais, visa também dar maior segurança jurídica às relações entre os interessados em acessar recursos genéticos e conhecimentos tradicionais associados (bioprospectores ou pesquisadores acadêmicos) e os detentores de tais recursos e conhecimentos, estabelecendo os parâmetros e critérios jurídicos a serem observados nessas relações e acordos.

Nos últimos anos, os recursos da biodiversidade e os conhecimentos tradicionais associados tornaram-se alvo de intensos debates e das mais diversas denúncias de biopirataria34. Embora não haja uma definição propriamente jurídica de biopirataria35,36, é relativamente bem aceito o conceito de que a biopirataria é a atividade que envolve o acesso aos recursos genéticos de um determinado país ou aos conhecimentos tradicionais associados a tais recursos genéticos (ou a ambos) em desacordo com os princípios estabelecidos na Convenção sobre a Diversidade Biológica37, a saber: a soberania dos Estados sobre seus recursos genéticos e a necessidade de consentimento prévio fundamentado dos países de origem dos recursos genéticos para as atividades de acesso, bem como a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados de sua utilização. Quando a atividade envolve conhecimentos, inovações e práticas de povos indígenas e populações tradicionais, a Convenção sobre a Diversidade Biológica estabelece a necessidade de que sua aplicação se dê mediante a aprovação e a participação de seus detentores e a repartição dos benefícios com os mesmos.

Ou seja, o objetivo fundamental da Convenção sobre a Diversidade Biológica é equilibrar as relações entre os países detentores da biodiversidade (países do Sul, em desenvolvimento) e os países detentores da biotecnologia (países do Norte, desenvolvidos). A matéria-prima da biotecnologia - a biodiversidade – está nos países em desenvolvimento, e o domínio sobre a biotecnologia e sobre as patentes sobre produtos ou processos biotecnológicos está nos países desenvolvidos.

Os mecanismos que a Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB) prevê para mitigar os efeitos do desequilíbrio de força e de poder econômico e político entre países desenvolvidos e em desenvolvimento são o consentimento prévio fundamentado dos países de origem dos recursos genéticos e a repartição dos benefícios gerados pelas atividades de bioprospeccção – que envolvem o acesso a material genético e seus produtos ou aos conhecimentos tradicionais associados, a fim de identificar possíveis aplicações econômicas.

O consentimento prévio fundamentado e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios – dois princípios basilares da CDB - têm dupla implicação: por um lado, cabe aos países-membros estabelecerem, por meio de legislação interna, normas disciplinando o acesso e a repartição de benefícios entre países provedores e destinatários/utilizadores desses recursos; por outro lado, o respeito ao artigo 8 (j) implica o consentimento prévio fundamentado dos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais, detentores de conhecimentos tradicionais, e na repartição dos benefícios derivados de sua utilização com seus detentores38.

A fiel observância aos princípios da CDB implica tanto a consulta aos países de origem dos recursos genéticos e conhecimentos tradicionais associados – como expressão de sua soberania, frente a outros países – quanto a consulta, intermediada pelo Estado nacional, aos povos e populações tradicionais, detentores de tais recursos tangíveis e intangíveis. Ou seja: devem ser reconhecidos aos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais direitos intelectuais coletivos sobre seus conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, sujeitando-se o acesso aos mesmos ao consentimento prévio fundamentado e à repartição justa e eqüitativa dos benefícios oriundos de sua utilização com seus detentores.

Tipicamente, a atividade de bioprospecção envolve a coleta de material biológico e o acesso a seus recursos genéticos em busca de novos compostos bioquímicos cujos princípios ativos possam ser aproveitados para a produção de novos produtos farmacêuticos, químicos e alimentares. Embora muitas pesquisas científicas realizadas por instituições acadêmicas não tenham, inicialmente, finalidades ou perspectivas econômicas ou comerciais, seus resultados e desdobramentos podem caracterizar bioprospecção e ensejar a repartição de benefícios econômicos. A repartição de benefícios com os países em desenvolvimento se dá também mediante a transferência de tecnologia, principalmente a biotecnologia, e a participação dos países provedores de recursos genéticos, nas atividades de pesquisa biotecnológica.

Alguns casos de biopirataria ganharam repercussão internacional, como os do nim, do ayahuasca e da quinua, para citar apenas três exemplos bastante conhecidos. O nim (em inglês, neem) é uma árvore da Índia, usada há séculos nesse país como fonte de biopesticidas e remédios. A empresa multinacional norte-americana W.R. Grace Corporation e o Departamento de Agricultura dos EUA conseguiram obter, junto ao Escritório Europeu de Patentes, seis patentes sobre produtos e processos derivados do nim indiano. Entre elas, uma patente sobre um método de preparação de um óleo com propriedades pesticidas, extraído das sementes da árvore. A revogação de tal patente foi requerida por um grupo de pessoas e organizações: Vandana Shiva39, diretora da Research Foundation for Science, Technology and Ecology; Linda Bullard, presidente da International Federation of Organic Agricultural Moviments e Magda Alvoet, ministra belga da Saúde e do Ambiente. Ao final de cinco anos de batalha legal, no dia 10/05/2000, o Escritório Europeu de Patentes revogou a patente com base no argumento de que o processo patenteado pelos norte-americanos não atendia ao requisito da novidade40,41. A decisão de revogar a patente se fundamentou no depoimento de um dono de uma fábrica indiana, nos arredores de Nova Deli que demonstrou utilizar processo semelhante ao patenteado pelos norte-americanos desde 199542, e não no desrespeito frontal aos princípios da Convenção sobre a Diversidade Biológica.

Outro caso de biopirataria43 amplamente denunciado foi o do patenteamento de uma suposta variedade do ayahuasca (nome indígena que quer dizer: cipó da alma), planta amazônica utilizada por diferentes povos indígenas e populações tradicionais com finalidades curativas e medicinais, bem como em rituais xamânicos e cerimônias religiosas. O cancelamento da patente, concedida ao norte-americano Loren Miller, foi requerida ao Patent and Trademark Office, órgão norte-americano responsável pelo registro de patentes e marcas comerciais, pela organização não-governamental Center for International Environmental Law (CIEL), em nome da Coordenação das Organizações Indígenas da Bacia Amazônica (COICA) e da Coalisão Amazônica (Amazon Coalition), em 1996. A patente chegou a ser cancelada e posteriormente restabelecida, continuando em vigor até novembro de 2003, quando expirou seu prazo de validade44.

Outro caso célebre, e muito veiculado na imprensa, foi o do patenteamento de processos de extração do óleo da semente do cupuaçu para a produção do chocolate de cupuaçu (o cupulate), pela empresa japonesa Asahi Foods Co. Ltd. A mesma empresa registrou ainda o nome “cupuaçu” como marca comercial, gerando diversos protestos de organizações brasileiras e internacionais45,46.

O que os vários casos de biopirataria mencionados acima têm em comum é o fato de que espécies vegetais foram coletadas em países biodiversos, com (ou sem) o uso de conhecimento tradicional associado, sem o consentimento prévio (e fundamentado) dos países de origem, e levadas para o exterior, com a finalidade de identificação de princípios ativos úteis, a partir dos quais p rodutos e processos foram desenvolvidos e patenteados, sem a repartição dos benefícios com os países de origem de tais recursos. Desta forma, há uma apropriação indevida e injusta – e coibida pela Convenção sobre a Diversidade Biológica - de um recurso que pertence47 a outro país e a suas comunidades locais, mediante o uso de um instrumento legal - o direito de propriedade intelectual, principalmente a patente - consagrado pelas legislações nacionais e internacionais. Concebidos para proteger inovações desenvolvidas pela ciência ocidental e para atender principalmente às necessidades das sociedades industriais, os direitos de propriedade intelectual têm permitido a apropriação privada de produtos e processos gerados de forma coletiva.

Os direitos de propriedade intelectual –e a patente, em especial – conferem a seu titular o direito de exploração exclusiva48 de um determinado produto ou processo, por um determinado período de tempo, após o qual o objeto da patente cai em domínio público. Por intermédio do sistema de patentes, produtos e processos desenvolvidos a partir de recursos coletados nos países biodiversos, e mediante a utilização de conhecimentos gerados por comunidades locais, caem no domínio privado e exclusivo dos detentores dos direitos de propriedade intelectual, que são, em geral, empresas multinacionais da área biotecnológica.

Atenta a tal fato – de que a biopirataria se dá mediante o uso de instrumentos patentários – é a própria Convenção sobre a Diversidade Biológica que estabelece que os países-membros, “reconhecendo que patentes e outros direitos de propriedade intelectual podem influir na implementação da Convenção, devem cooperar a esse respeito, em conformidade com a legislação nacional e o direito internacional, para garantir que esses direitos (de propriedade intelectual) apóiem e não se oponham aos objetivos da Convenção”(art.16.5).

Entretanto, ainda são tímidas as iniciativas, no plano internacional, para compatibilizar os princípios da Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB) com as disposições do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio (TRIPS), da Organização Mundial do Comércio (OMC). O acordo TRIPS é um dos pilares do regime do comércio global, que define padrões de proteção para os direitos de propriedade intelectual dos 146 países-membros da OMC, responsável pelos maiores acordos multilaterais de comércio. A OMC opera dentro do princípio de um sistema liberal de comércio internacional baseado na não-discriminação e na eliminação de barreiras comerciais49. O artigo do acordo TRIPS que mais tem suscitado controvérsias, em relação aos princípios da CDB, é o 27.3 (b), que permite que os países-membros excluam do patenteamento plantas e animais, mas determina que estabeleçam proteção patentária para microorganismos e procedimentos não-biológicos ou microbiológicos. Determina ainda que os membros devem outorgar proteção a todas as variedades de plantas mediante patentes, mediante um sistema eficaz sui generis ou mediante uma combinação entre os dois.

Em junho de 2002, e no contexto da revisão do art. 27.3. (b) do TRIPS, Brasil, China, Cuba, República Dominicana, Equador, Índia, Paquistão, Tailândia, Venezuela, Zâmbia e Zimbábue solicitaram aos membros do Conselho do TRIPS que modificassem tal acordo, visando exigir outras condições para o patenteamento, como: a) identificação da fonte do material genético e do conhecimento tradicional eventualmente utilizado e b) prova da obtenção do consentimento prévio e fundamentado e da repartição justa e eqüitativa de benefícios. As discussões em torno de tais questões têm sido permanentemente adiadas, e as divergências entre a CDB e o TRIPS têm gerado conflitos entre os países do Sul (em desenvolvimento) e os do Norte (desenvolvidos). O atual texto do TRIPS é resultado de um acordo entre a União Européia e os Estados Unidos. Os países do Sul têm obtido muito pouco êxito na defesa de seus interesses na efetiva implementação da CDB e na revisão do artigo 27.3 (b), para que este exija, entre as condições para o patenteamento, a comprovação do cumprimento dos princípios estabelecidos na CDB. A questão tem sido discutida em diversos fóruns internacionais, com poucos avanços concretos50.

Certo é que, enquanto for legalmente possível que uma empresa européia, dos EUA ou do Japão (países onde estão concentradas as multinacionais da área biotecnológica) colete material biológico em um país do Sul, leve-o para o exterior, identifique um princípio ativo, sintetize-o e obtenha uma patente sobre um produto ou processo resultante, sem a imposição de qualquer sanção ou penalidade pelo sistema internacional, muito pouca eficácia prática terá a CDB.

A comprovação da origem do material genético e do conhecimento tradicional associado, bem como de obtenção do consentimento prévio fundamentado e de repartição de benefícios com os países de origem e detentores dos conhecimentos tradicionais, como requisitos para o patenteamento, são essenciais à efetiva implementação da Convenção sobre a Diversidade Biológica. Além da previsão de tais requisitos de patenteabilidade, é fundamental estabelecer a nulidade de patentes e outros direitos de propriedade intelectual concedidos sobre produtos ou processos direta ou indiretamente resultantes de conhecimentos tradicionais de povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais, sem o consentimento prévio fundamentado de seus detentores e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios com os mesmos. Desta forma, ainda que a patente venha a ser concedida, o detentor do conhecimento tradicional pode pleitear, administrativa e judicialmente, o reconhecimento de sua nulidade e a extinção de seus efeitos jurídicos51.

O descumprimento do Acordo TRIPS e de outros acordos comerciais celebrados no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC) estão sujeitos a processos, painéis e a outras sanções. A CDB não prevê mecanismos sancionatórios para o descumprimento de seus preceitos, o que fragiliza muito sua aplicação, ainda que algumas instituições de pesquisa científica, mesmo sediadas em países que não a ratificaram, como os EUA, e empresas com compromissos éticos venham procurando observar seus princípios.


3. Por que não proteger os conhecimentos tradicionais por meio do próprio sistema de patentes? Por que um regime jurídico sui generis?
Se, por um lado, o sistema de patentes permite que indivíduos e empresas se apropriem de recursos coletivos – a biodiversidade e os conhecimentos das comunidades locais e populações tradicionais – por outro lado, ele não confere qualquer proteção a tais conhecimentos. As tentativas de adaptação do sistema patentário52 – defendidas, internacionalmente, pela Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), e, nacionalmente, pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) – desconsideram as próprias características e contextos culturais em que são produzidos os conhecimentos tradicionais.

Os conhecimentos tradicionais são produzidos e gerados de forma coletiva, a partir de ampla troca e circulação de idéias e informações, e transmitidos oralmente, de uma geração à outra. O sistema de patentes protege as inovações individuais (ou, ainda que as inovações sejam coletivas, seus autores/inventores podem ser individualmente identificados), promovendo uma fragmentação dos conhecimentos e a dissociação dos contextos em que são produzidos e compartilhados coletivamente.

Além disso, só são patenteáveis as invenções que tenham aplicação industrial, e muitos conhecimentos tradicionais não têm aplicação industrial direta, ainda que possam ser utilizados para desenvolver produtos ou processos que a tenham. As patentes têm ainda um prazo de vigência determinado, conferindo um monopólio temporário sobre a utilização de seu objeto. Em geral, não há como precisar o momento em que determinado conhecimento tradicional foi produzido ou gerado (como precisar, por exemplo, o momento em que os povos indígenas amazônicos passaram a utilizar o ayahuasca com fins medicinais?).

Impossível, portanto, definir um marco temporal de vigência para quaisquer direitos intelectuais sobre conhecimentos tradicionais, cuja origem exata no tempo dificilmente poderá ser precisada, e que serão transmitidos, de forma também indefinida no tempo, para outras gerações. O monopólio conferido pelas patentes contraria também a própria essência do processo de geração de conhecimentos tradicionais, a partir do livre intercâmbio de idéias e informações entre comunidades locais e populações tradicionais.

Conforme salienta Manuela Carneiro da Cunha53, o sistema de patentes torna reservado um conhecimento que era compartilhado de maneira diversa, seja por especialização local, seja por livre circulação de idéias e informações. O sistema de patentes prejudica o modo como se produzem e se usam os conhecimentos tradicionais, e não é possível usar para proteger os conhecimentos tradicionais os mesmos mecanismos que protegem a inovação nos países industrializados, sob pena de destruir o sistema que os produz e matar o que se queria conservar. Afinal, o que é “tradicional” no conhecimento tradicional não é sua antiguidade, mas o modo como ele é adquirido e usado, pois muitos desses conhecimentos são de fato recentes, como destaca a referida antropóloga.

Impossível conferir proteção jurídica eficaz aos conhecimentos tradicionais a partir de um sistema baseado na lógica de que quem obtém a patente, em primeiro lugar, passa a deter o monopólio sobre sua utilização, impedindo que outros também utilizem conhecimentos que são coletivos e compartilhados.

Vandana Shiva54, uma das maiores especialistas e ativistas mundiais neste domínio, expõe, de forma muito clara, as incompatibilidades entre os direitos de propriedade intelectual e os conhecimentos e a criatividade de comunidades locais:
“Os DPI (Direitos de Propriedade Intelectual) são reconhecidos apenas quando o conhecimento e a inovação geram lucro e não quando satisfazem necessidades sociais. Segundo o Artigo 27.1, para ser patenteável, uma inovação deve ter potencialmente uma aplicação industrial. Isto imediatamente exclui todos os setores que produzem e inovam fora do modo de organização industrial. O lucro e a acumulação de capital são os únicos fins da criatividade; o bem social não é mais reconhecido. (...)

Os DPI são um mecanismo eficiente de colher os produtos da criatividade social. Eles são um mecanismo ineficiente para criar e alimentar a árvore do conhecimento.”


O próprio conceito de propriedade – o direito do proprietário de usar, gozar e dispor da coisa, e de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha – é excessivamente estreito e limitado para abranger a complexidade dos processos que geram a inovação, a criatividade e a inventividade, nos contextos culturais em que vivem povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais. No direito Ocidental, a propriedade – tanto sobre bens materiais quanto imateriais - é um direito essencialmente individual e de conteúdo fortemente econômico e patrimonial e, ainda quando se trata de propriedade coletiva ou condominial, cada co-titular do direito é plenamente identificável.

Os processos inventivos e criativos de tais populações são, por essência, coletivos, e a utilização das informações, idéias e recursos gerados a partir de tais processos é amplamente compartilhada, e, portanto, a concepção de um direito de propriedade – pertencente a um indivíduo ou a alguns indivíduos determinados – é estranha e contrária aos próprios valores e concepções que regem a vida coletiva em tais sociedades. Por tal razão, é que se defende a adoção do conceito de “direitos intelectuais coletivos” (ou comunitários), para excluir a propriedade, devido a seu caráter exclusivista, monopolístico e individualista.55.


4. A construção de um regime jurídico sui generis de proteção aos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade: elementos fundamentais
4.1. Considerações gerais
Conforme já dito, os princípios que a Convenção sobre a Diversidade Biológica estabelece para o acesso aos recursos genéticos e aos conhecimentos tradicionais associados - o consentimento prévio fundamentado e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios - têm dupla implicação: por um lado, cabe aos países-membros estabelecerem, por meio de legislação interna, normas disciplinando o acesso e a repartição de benefícios entre países provedores e destinatários/utilizadores desses recursos; por outro lado, o respeito ao artigo 8 (j) implica o consentimento prévio fundamentado dos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais detentores de conhecimentos tradicionais associados, e a repartição dos benefícios oriundos da utilização de tais conhecimentos com seus detentores56. Devem ser reconhecidos aos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais direitos intelectuais coletivos sobre seus conhecimentos tradicionais associados.

Pretendemos esboçar alguns elementos para a construção, pelo direito brasileiro, de um regime sui generis de proteção aos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, a partir de alguns princípios fundamentais:

1) Os componentes tangíveis ou materiais (territórios e recursos naturais) e intangíveis (conhecimentos, inovações e práticas) da biodiversidade estão intimamente ligados, e não há como dissociar o reconhecimento e a proteção aos conhecimentos tradicionais de um sistema jurídico que, efetivamente, proteja os direitos territoriais e culturais desses povos e populações tradicionais.

Sem a tutela efetiva aos territórios ocupados por povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais, e aos recursos naturais neles existentes, e sem a adoção de políticas públicas que promovam e assegurem direitos econômicos, sociais e culturais, será impossível assegurar a continuidade da produção dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade. Os contextos, processos e práticas culturais que promovem a produção dos conhecimentos, inovações e práticas de povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais é que devem ser assegurados, a partir de políticas públicas mais amplas, das quais os instrumentos jurídicos são apenas uma pequena parte.

2) A proteção da integridade intelectual e cultural, bem como dos valores espirituais associados aos conhecimentos tradicionais e o reconhecimento de seu valor intrínseco devem ser os princípios norteadores de qualquer sistema de proteção. Ademais, as políticas públicas devem promover um tratamento eqüitativo da ciência ocidental e do saber tradicional, reconhecendo que os sistemas tradicionais de conhecimentos têm os próprios fundamentos científicos e epistemológicos. O conhecimento tradicional não é estático e sim dinâmico, e o termo “tradicional” não se refere a sua antiguidade: não se trata apenas de conhecimentos “antigos” ou “passados”, mas de conhecimentos também presentes e futuros que evoluem e se transformam, a partir de práticas dinâmicas.

3) A simples transformação dos conhecimentos tradicionais em mercadorias ou commodities, a serem negociados no mercado, representa a subversão da lógica que preside a própria produção desses conhecimentos. Entretanto, as relações entre os povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais e a sociedade envolvente e o chamado “mercado” obedecem a uma lógica e a contextos sociais, econômicos e culturais que escapam ao controle de um instrumento jurídico. Procuraremos discorrer sobre alguns elementos que devem orientar a criação de um regime jurídico de proteção aos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, partindo sempre do pressuposto de que um instrumento jurídico será sempre uma pequena e limitada parte de um rol mais amplo de políticas públicas de promoção e valorização dos conhecimentos, inovações e práticas de povos indígenas e populações tradicionais. É necessário avançar no reconhecimento, aos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais, de direitos sobre seu patrimônio intangível – que inclui sua imagem coletiva e os conhecimentos, inovações e práticas coletivamente produzidos sobre as propriedades, usos e características da diversidade biológica, referenciadores de sua identidade coletiva. A construção de tal regime sui generis deve partir dos conhecimentos já produzidos pelas ciências sociais e etnociências sobre as características intrínsecas dos processos criativos dos povos tradicionais.


4.2. Elementos fundamentais
4.2.1. Reconhecimento e fortalecimento das normas internas e do direito costumeiro, não-oficial, dos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais: o pluralismo jurídico
A criação de um regime jurídico verdadeiramente sui generis e apropriado para a proteção dos conhecimentos tradicionais associados deve basear-se nas concepções do pluralismo jurídico e no reconhecimento da diversidade jurídica existente nas sociedades tradicionais, expressão de sua diversidade cultural. Ademais, é necessário realizar aquilo que BENATTI57 denomina de “esforço teórico interdisciplinar comprometido com os avanços dos diversos saberes das ciências humanas”, ou seja, socorrer-se dos conhecimentos produzidos por outras áreas e saberes científicos para construir, juridicamente, um regime de proteção que atenda às peculiaridades e especificidades dos conhecimentos tradicionais.

Para compreender os elementos essenciais de tal regime, é preciso libertar-se de concepções positivistas e formalistas do direito, de que a lei contém todo o direito e com ele se confunde. O monismo jurídico – que orienta a formação da maior parte dos profissionais do direito - se prende à idéia do direito Estatal único e de que o Estado é a única fonte do direito. O monismo jurídico desconsidera a existência, no mesmo espaço territorial, de uma sobreposição de ordens jurídicas, concorrente com o direito Estatal, e a diversidade de sistemas jurídicos desenvolvidos pelos povos tradicionais58. A esta pluralidade de ordenamentos jurídicos dá-se o nome de pluralismo jurídico, que reconhece que nossa sociedade é plural e possui ordenamentos jurídicos paralelos ao oficial.

Antônio Carlos Wolkmer59 dá a seguinte definição:
“Ao contrário da concepção unitária, homogênea e centralizadora denominada de “monismo”, a formulação teórica e doutrinária do “pluralismo” designa a existência de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática e da diversidade de campos sociais com particularidade própria, ou seja, envolve o conjunto de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem entre si....."

A compreensão filosófica do pluralismo reconhece que a vida humana é constituída por seres, objetos, valores, verdades, interesses e aspirações marcadas pela essência da diversidade, fragmentação, circunstancialidade, temporalidade, fluidez e conflituosidade. Igualmente pode-se afirmar, com N.Glazer, que o pluralismo “cultural” implica um “estado de coisas no qual cada grupo étnico mantém, em grande medida, um estilo próprio de vida, com seus idiomas e seus costumes, além de escolas, organizações e publicações especiais”. O pluralismo, enquanto “multiplicidade dos possíveis”, provém não só da extensão dos conteúdos ideológicos, dos horizontes sociais e econômicos, mas, sobretudo, das situações de vida e da diversidade de culturas.


Roberto Lyra Filho chama a atenção para a identificação entre direito e lei, que pertence ao repertório ideológico do Estado. Segundo Lyra Filho60:
“Na sua posição privilegiada, ele (Estado) quer convencer-nos de que cessaram as contradições, que o poder atende ao povo em geral e tudo o que vem dali é imaculadamente jurídico, não havendo direito a procurar além ou acima das leis.”

Estudos sociológicos demonstram a existência de ordens jurídicas paralelas ao direito estatal. Entre eles, destaca-se o estudo sociológico realizado por Boaventura de Sousa Santos61, sobre as estruturas jurídicas internas de uma favela do Rio de Janeiro, a que deu o nome fictício de Pasárgada. Segundo o referido sociólogo, “existe uma situação de pluralismo jurídico sempre que, no mesmo espaço geopolítico, vigora (oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica. Esta pluralidade normativa pode ter uma fundamentação econômica, rácica, profissional ou outra; pode corresponder a um período de ruptura social como, por exemplo, um período de transformação revolucionária; ou pode ainda resultar, como no caso de Pasárgada, da conformação específica do conflito de classes numa área determinada da reprodução social – neste caso, a habitação.” Boaventura de Sousa Santos analisa que, no caso específico de Pasárgada, pode detectar-se a vigência não-oficial e precária de um direito interno e informal, gerido, entre outros, pela associação de moradores e aplicável à prevenção e resolução de conflitos no seio da comunidade. Tal direito não-oficial vigora em paralelo (ou em conflito) com o direito oficial brasileiro e é desta duplicidade jurídica que se alimenta estruturalmente a ordem jurídica de Pasárgada, estabelecendo-se uma complexa relação de pluralismo jurídico.

Entretanto, as questões teóricas e práticas levantadas pela sobreposição de ordens jurídicas são antigas. Quando da descoberta da América, o problema já se colocava: que direito aplicar aos povos indígenas: o direito que já possuíam aqueles povos ou o direito português? As instituições e os costumes jurídicos dos povos indígenas brasileiros ao tempo da conquista portuguesa foram analisados pelo próprio Clóvis Beviláqua, e o direito penal dos índios foi objeto de estudo de Roberto Lyra. Os estudos realizados por estes dois grandes juristas brasileiros, bem como as reflexões jusnaturalistas do frade Bartolomé de Las Casas, bispo da Cidade Real de Chiapa, sobre a submissão dos povos indígenas às leis e aos impérios espanhol e português, estão reunidos em coletânea organizada por Carlos Frederico Marés de Souza Filho, editada pelo Núcleo de Direitos Indígenas62.

O Estatuto do Índio em vigor (Lei 6.001/73) abre uma pequena porta para o reconhecimento das instituições jurídicas indígenas, ao estabelecer, em seu art. 6º, que “serão respeitados os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas e seus efeitos, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre índios, salvo se optarem pela aplicação do direito comum”, mas, segundo seu parágrafo único, “aplicam-se as normas de direito comum às relações entre índios não-integrados e pessoas estranhas à comunidade indígena”. Já o art. 57 do referido diploma legal estabelece que “será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte”. Vê-se que as normas do referido Estatuto que procuram reconhecer o direito indígena são excessivamente ambíguas e estreitas: afinal, o que são sanções cruéis? Não seriam cruéis as sanções que nosso ordenamento jurídico impõe aos condenados pela prática de crimes, como a privação da liberdade?

Em artigo sobre a escravatura negra no Brasil colônia, Daniel Torres de Cerqueira63 aponta a pluralidade jurídica existente em tal Quilombo, onde os negros desenvolviam práticas de convivência respaldadas no igualitarismo e na participação comunitária.

Thais Luzia Colaço analisa o direito indígena pré-colonial, reforçando a teoria da existência de um direito nos povos sem escrita e a possibilidade de existência de um direito puramente consuetudinário em sociedades sem escrita e sem Estado. Segundo Colaço64, o sistema jurídico das sociedades indígenas pré-coloniais é regido por quatro princípios básicos: a valoração dos interesses coletivos em detrimento dos individuais, a responsabilidade coletiva, a solidariedade e a reciprocidade. São os princípios desenvolvidos pelos sistemas jurídicos dos próprios povos indígenas e quilombolas que devem nortear o estabelecimento de um regime de proteção a seus conhecimentos tradicionais.

4.2.2. A titularidade coletiva de direitos intelectuais associados aos conhecimentos tradicionais. Respeito aos sistemas próprios de representação
4.2.3. Livre intercâmbio e troca de informações entre as próprias comunidades tradicionais
Estes dois elementos serão analisados conjuntamente, porque estão indissociavelmente associados. Um dos pilares fundamentais do regime jurídico sui generis deve ser o reconhecimento da titularidade coletiva dos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais sobre os direitos intelectuais associados a seus conhecimentos tradicionais, por se reportarem a uma identidade cultural coletiva e a usos, costumes e tradições coletivamente desenvolvidos, reproduzidos e compartilhados. Deste pressuposto decorrem todos os demais.

É inconcebível a formulação de um regime jurídico sui generis que não considere os povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais como sujeitos coletivos dos direitos intelectuais associados a seus conhecimentos tradicionais. Pretender atribuir a titularidade dos direitos sobre determinado conhecimento, inovação ou prática a um único indivíduo, ou mesmo a um grupo de indivíduos, é subverter a forma como estes são gerados e solapar suas próprias bases65. Mais do que isso: pode provocar competições e rivalidades altamente prejudiciais aos próprios processos inventivos coletivos que se pretende salvaguardar.

Ainda que haja uma especialização – por exemplo, por se tratar de conhecimentos sobre usos medicinais de plantas que só os pajés ou xamãs dominem, ou de técnicas anticoncepcionais ou de parto que só as mulheres conheçam – tais conhecimentos reportam-se a referenciais culturais coletivos. O exercício dos direitos intelectuais relativos a tais conhecimentos deve dar-se de forma coletiva, a partir das instituições sociais e jurídicas de tais povos, e de forma a propiciar o fortalecimento de suas instâncias coletivas de decisão. Os conflitos surgidos no interior de um povo sobre a utilização de um determinado recurso, tangível ou intangível, devem ser dirimidos de acordo com seus próprios usos, costumes, tradições, respeitadas suas formas próprias de pacificação social.

Entretanto, a natureza coletiva dos processos inventivos e criativos de povos tradicionais vai além e transcende os limites de um só povo ou comunidade. Há inúmeras situações em que os conhecimentos relativos às características, propriedades e usos de recursos biológicos são detidos e ou produzidos por vários povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais, e por várias comunidades. Estes podem ser compartilhados por povos indígenas que vivem em países diferentes, ou por povos indígenas e outras populações tradicionais (seringueiros, castanheiros, etc.) que habitam uma mesma região etnográfica, ou uma mesma ecorregião, em geral coincidentes com a área de ocorrência daquele recurso biológico (Ex: o ayahuasca, cujas propriedades medicinais são conhecidas por dezenas de povos indígenas amazônicos, que vivem não só no Brasil, como também no Peru, e por outras populações tradicionais e locais. Os índios Ashaninka, por exemplo, vivem tanto em território brasileiro quanto peruano, e compartilham uma imensa gama de conhecimentos ecológicos).

A atribuição de direitos intelectuais coletivos a um único povo, ou mesmo a uma ou mais comunidades, pode excluir outros co-detentores, gerando uma lógica de concorrência e rivalidades que se pretende evitar. Tal lógica de concorrência e exclusão contraria a própria essência dos processos culturais e como são gerados os conhecimentos tradicionais, a partir do livre intercâmbio e difusão de informações e dos próprios recursos biológicos. Quando os conhecimentos tradicionais forem compartilhados por mais de um povo indígena, quilombola ou população tradicional, o exercício dos direitos por um ou mais detentores não deve prejudicar ou restringir os direitos de outros povos e comunidades co-detentores.

Assim é que se propõe o estabelecimento e o reconhecimento de direitos intelectuais coletivos sobre os conhecimentos tradicionais, dando-se a máxima extensão possível ao próprio conceito de “coletivo”, para que abarque não só os conhecimentos compartilhados por um único povo como também aqueles detidos por mais de um povo ou comunidade. Desta forma, se estará rompendo com o paradigma individualista de nosso direito, que se limita a prever a titularidade ou co-titularidade individual de direitos, e reconhecendo os povos tradicionais como sujeitos coletivos de direitos, o que melhor traduz sua realidade cultural.

A previsão de direitos coletivos coloca, entretanto, a seguinte questão: como se dará o exercício e a defesa de tais direitos? Quem pode exercê-los em nome da coletividade? E de que forma? Quando se pensa, por exemplo, na implementação do princípio do consentimento prévio fundamentado, pensa-se de imediato: quem e de que forma pode autorizar o acesso aos conhecimentos tradicionais – estamos falando do acesso por terceiros, visto que entre os próprios povos e comunidades tradicionais o intercâmbio e a difusão devem ser livres.

A legitimidade para representar um povo indígena, quilombola ou população tradicional, em uma autorização de acesso, só pode ser estabelecida a partir das normas e critérios internos desses povos. A enorme sociodiversidade brasileira impede a adoção de uma norma homogênea ou critério único de representação – afinal, são centenas de povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais, com enormes diferenças étnicas e culturais entre si e vivendo em distintos ecossistemas. Evidentemente, as normas de representação individual ditadas por nosso direito civil são inapropriadas para contemplar a enorme diversidade de sistemas de representação dos povos tradicionais. Alguns povos indígenas, por exemplo, se fazem representar por seus caciques e chefes, cujos atributos para o exercício do poder variam, como idade, experiência, bom guerreiro, bom xamã, habilidades na caça, pesca e agricultura66. Outros povos indígenas, entretanto, conferem o poder político decisório a Conselhos de Anciãos. O direito estatal brasileiro deve, portanto, se limitar a reconhecer e conferir validade jurídica a essas formas de representação. A criação, pelo direito brasileiro, de mecanismos de consulta que não atendam às formas próprias de organização e representação dos povos tradicionais só produzirá divisões internas.

Merece ser salientado que tem sido comum a constituição formal, por meio de registro em cartórios de associações civis, para representar povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais em contratos e outras negociações. Em determinadas circunstâncias e contextos, a criação de tais associações pode ser útil e conveniente, facilitando o acesso a fontes de financiamento, gestão de seus projetos, controle sobre operações bancárias, etc.

Não se pode esquecer, entretanto, de que a associação é uma pessoa jurídica criada por nosso direito e sujeita às regras de funcionamento estabelecidas por nosso direito. Uma associação constituída por alguns membros de um povo indígena ou quilombola, por exemplo, poderá – ou não – ser representativa destes povos. Nada impede, por exemplo, que dois ou mais membros de uma determinada comunidade indígena criem uma associação e a registrem como “Associação de Defesa do Povo Guarani”, sem que esta represente efetivamente o povo Guarani ou que seus estatutos traduzam as formas de representação do povo Guarani. Portanto, ainda que se possa admitir que a representação dos povos tradicionais se faça por intermédio de associações, esta não pode ser obrigatória ou a única forma de representação. Deve-se admitir, juridicamente, que a representação coletiva se dê por meio dos usos, costumes e tradições dos povos tradicionais, e de suas próprias instituições e formas de organização, e não exigir a criação de ficções jurídicas – associações, fundações, etc. – nos moldes do direito civil brasileiro67. Fundamental, portanto, que o direito brasileiro avance no reconhecimento da personalidade jurídica dos povos indígenas68, quilombolas e populações tradicionais, distinta da de seus membros, e independentemente da constituição formal de associações69.

As formas de organização e representação coletiva dos próprios povos tradicionais devem ser consideradas e respeitadas por aqueles interessados em acessar recursos genéticos em seus territórios ou seus conhecimentos tradicionais, bem como na repartição dos benefícios gerados por sua utilização comercial.
4.2.4. Distinção entre direitos intelectuais coletivos de conteúdo moral e patrimonial
O consentimento prévio fundamentado é o procedimento pelo qual os povos e comunidades detentores dos recursos tangíveis e intangíveis da biodiversidade autorizam, voluntária e conscientemente, e mediante o fornecimento de todas as informações necessárias, o acesso e a utilização, por terceiros, de tais recursos. É evidente que isto implica a possibilidade jurídica – a ser expressamente assegurada - de se negar o acesso a tais recursos, quando os povos tradicionais entenderem que há riscos ou ameaças a sua integridade intelectual, cultural e de valores espirituais.

O direito de negar o acesso deve ser assegurado legalmente e garantido pelo Estado por meio de ações preventivas e repressivas, e mediante demanda dos povos e comunidades interessados. Tal direito implica a possibilidade de impedir terceiros de acessar ou utilizar, sob qualquer forma ou para qualquer finalidade, os recursos genéticos situados em territórios ocupados por povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais70, bem como os conhecimentos tradicionais associados a tais recursos71. Pode-se dizer que o direito de negar/vetar o acesso integra o rol dos direitos morais que devem ser assegurados às comunidades e povos detentores de conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade. Entre os direitos morais72, devem ser assegurados também os direitos à indicação da origem e dos detentores do conhecimento tradicional, em quaisquer publicações ou outras formas de divulgação e utilização, comercial ou não, e de garantir a integridade intelectual e cultural dos conhecimentos tradicionais, impedindo-se a prática de quaisquer atos que possam atentar contra os mesmos.

Os direitos morais dos detentores de conhecimentos tradicionais devem ser inalienáveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, não podendo estar sujeitos a quaisquer lapsos temporais. Os direitos intelectuais coletivos assegurados aos detentores de conhecimentos tradicionais têm ainda conteúdo patrimonial, podendo-se falar em direitos patrimoniais. Os detentores podem autorizar a utilização de seus conhecimentos tradicionais, exercendo, assim, seus direitos patrimoniais relativos aos mesmos. O exercício de direitos morais e patrimoniais por um ou mais povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais não pode, entretanto, impedir o exercício dos direitos de outros povos e comunidades co-detentores dos mesmos conhecimentos, devendo ser vedada a autorização de utilização exclusiva ou a concessão de monopólios de exploração.
4.2.5. O papel do Estado brasileiro: garantidor do respeito à autonomia de vontade dos povos tradicionais e a requisitos essenciais de validade de atos jurídicos
A intervenção do Estado brasileiro – seja por intermédio do órgão gestor dos recursos genéticos73, seja por intermédio das agências encarregadas de formulação de políticas públicas voltadas para povos tradicionais74 – deve estar direcionada para a garantia do respeito às formas de organização e representação dos povos tradicionais e para a garantia do respeito aos direitos intelectuais coletivos assegurados a estes povos, sejam eles de conteúdo moral ou patrimonial. Importante salientar que o papel do Estado deve ser sempre de assistir, assessorar os detentores de conhecimentos tradicionais e nunca substituir a vontade e o consentimento prévio e informado destes por sua própria vontade ou por seus próprios interesses. O Estado deve ainda garantir a observância de requisitos essenciais de validade dos instrumentos jurídicos que concretizam a vontade desses povos.

O consentimento prévio e informado deve ser considerado um processo ou procedimento, constituído de várias fases e etapas, e não um ato contratual isolado. Deve ser um processo permanente de troca de informações, e obtido antes do acesso ou de qualquer utilização – seja do recurso genético, seja do conhecimento tradicional associado75. Para Laurel Firestone, o consentimento prévio fundamentado é a “exigência de que as comunidades locais e indígenas sejam consultadas para dar seu consentimento voluntário antes que uma pessoa, instituição ou empresa tenha acesso a conhecimentos tradicionais ou recursos genéticos dentro de seu território. É vital para essa definição, no entanto, que as comunidades sejam informadas dos riscos e benefícios de um projeto, para então dar de fato sua autorização voluntária.”76

Laurel Firestone aponta ainda que os maiores desafios na definição de critérios e parâmetros para o consentimento prévio fundamentado são as grandes diferenças entre as comunidades, os diversos tipos de conhecimentos tradicionais e os vários tipos de uso de tal conhecimento. Entretanto, alguns princípios comuns podem ser delineados. Entre eles, o de que o consentimento prévio fundamentado aplica-se apenas ao objetivo e atividade específicos para os quais foi concedido; permissão adicional deve ser obtida antes da utilização de recursos genéticos de maneira diferente daquela estipulada no acordo inicial. O interessado no acesso deve divulgar ainda: (1) a natureza e o objetivo da atividade e (2) seus riscos efetivos e potenciais.

O consentimento prévio fundamentado deve ser firmado por escrito, e redigido em linguagem acessível e compreensível para os povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais, devendo especificar, sob pena de nulidade (além dos requisitos já mencionados acima): - finalidades e usos pretendidos das atividades de pesquisa e ou bioprospecção a serem desenvolvidas; - instituição que financia tais atividades; - data de início e duração; - metodologia de pesquisa, procedimentos específicos exigidos pela atividade, área geográfica e métodos de coleta da pesquisa proposta, bem como informações sobre o tipo de material e informações coletados; - previsão expressa de que compete à Justiça brasileira dirimir conflitos oriundos da autorização de acesso.

Quaisquer alterações e modificações ocorridas no curso das atividades de pesquisa e ou bioprospecção deverão ser informadas aos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais, e estarão novamente sujeitas a seu consentimento prévio fundamentado. Importante também que o interessado no acesso arque com as despesas necessárias à contratação de consultores técnicos, jurídicos e ou científicos independentes, quando solicitada pelos povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais.

O papel do Estado deve ser de aferir o cumprimento dos requisitos mínimos de validade do instrumento jurídico que concretiza o consentimento prévio fundamentado, tanto para o acesso a recursos genéticos quanto para o acesso ao conhecimento tradicional associado. Desta forma, estará fortalecendo e equilibrando, minimamente, as relações entre as partes na autorização de acesso, relativizando as pressões econômicas sobre os povos tradicionais. Preferencialmente, o órgão estatal deve realizar consulta in loco aos detentores de conhecimentos tradicionais, deslocando seus técnicos até os territórios ocupados pelos mesmos, para que tenham melhores condições de aferir a representatividade e legitimidade de todo o processo do consentimento prévio fundamentado, bem como o respeito às formas tradicionais de organização social e representação política.

O Estado deve assegurar as condições mínimas para que o consentimento expresso pelos detentores de conhecimentos tradicionais seja livre, consciente e fundamentado, garantindo autêntica manifestação de vontade. Uma vez autorizado o acesso aos recursos genéticos e conhecimentos tradicionais detidos por povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais, as atividades de coleta e pesquisa podem resultar na identificação de potencial ou perspectiva de uso comercial, e no desenvolvimento de produtos ou processos, passíveis ou não de proteção intelectual. Em tal hipótese, o interessado deverá firmar previamente, com o respectivo povo indígena, quilombola ou população tradicional, contrato de utilização do material genético e de repartição de benefícios. Deverão ser partes em tal contrato de repartição de benefícios a comunidade detentora do recurso genético ou do conhecimento tradicional e a parte interessada em sua utilização, cabendo ao Estado garantir o equilíbrio entre as partes e a observância de suas condições mínimas de validade.

O art. 25 da Medida Provisória no. 2.186-16/2001 prevê que os benefícios decorrentes da exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra do patrimônio genético ou de conhecimento tradicional associado poderão constituir-se, entre outros, divisão de lucros, pagamento de royalties, acesso e transferência de tecnologias, licenciamento livre de ônus, de produtos e processos, e capacitação de recursos humanos. Outros mecanismos incluem o pagamento de taxas de coleta e bioprospecção, para amostras de material biológico/genético, e o pagamento de taxas em cada etapa da pesquisa. Parece-nos, entretanto, que os mecanismos mais eficientes e eqüitativos de repartição de benefícios são aqueles que implicam a participação e o envolvimento das comunidades nas atividades de pesquisa e desenvolvimento, sua capacitação e treinamento para uma participação efetiva e qualificada e não apenas formal, o acesso a tecnologias, inclusive biotecnologias protegidas por patentes e outros direitos de propriedade intelectual, e a participação nos lucros auferidos com a comercialização de produtos e processos desenvolvidos com a utilização de recursos genéticos e conhecimentos tradicionais de que são detentores. Pagamentos pontuais e momentâneos, como taxas de coleta e bioprospecção, que não promovem um processo mais amplo e permanente de troca de informações e de repartição de benefícios, têm alcance muito limitado.

Os contratos que envolvem a repartição de benefícios devem observar as formas tradicionais de organização social e representação política dos povos tradicionais, tanto na negociação com terceiros quanto no que diz respeito à repartição interna (no âmbito da própria comunidade) dos benefícios. Caso contrário, estarão promovendo conflitos internos e desagregação cultural. Quando for possível identificar a comunidade ou povo detentor do conhecimento tradicional, o contrato de repartição de benefícios deve ser celebrado diretamente com o mesmo. Entretanto, grande parte dos conhecimentos tradicionais são compartilhados por diversas comunidades/povos, e a atribuição exclusiva de benefícios a um ou mais co-detentores, em detrimento de outros co-detentores, promoveria concorrências lesivas, talvez restringindo a própria troca e circulação de informações entre as comunidades, o que comprometeria a continuidade dos processos de geração e produção de conhecimentos e inovações.

Um dos mecanismos de repartição de benefícios em discussão – tanto no âmbito interno quanto internacional - é a criação de Fundos de Repartição de Benefícios, que financiariam tanto projetos de conservação da diversidade biológica nos territórios ocupados por povos tradicionais como projetos de sustentabilidade econômica, social e cultural desses povos e comunidades, prevendo-se o acesso prioritário aos recursos para projetos apresentados por povos e comunidades co-detentores de conhecimentos tradicionais.


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