Biotecnologia, Biodiversidade e Conhecimentos Tradicionais1



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Roteiro para as aulas ministradas na 5a. Feira , 23/09/04
Acesso a Componente do Patrimônio Genético, Conhecimento Tradicional Associado e Repartição de Benefícios no Brasil

Cristina Maria do A. Azevedo77

Teresa Cristina Moreira78
Manhã:

Regras para acesso a componente do patrimônio genético e acesso a conhecimentos tradicionais associados para pesquisa científica.


8h00 – 9h30 – apresentação dos instrumentos legais

9h30 - 10h30 – trabalhos em grupo

10h30 – 12h00 – discussão
Instrumentos legais gerais:
Medida Provisória 2186-16/01

Decreto 3.945/01



Decreto 4.946/03
Orientações Técnicas CGEN:


  • Conceitos de acesso e remessa de amostra de componente do patrimônio genético;

  • Conceito de subamostra;

  • Atividades sujeitas à autorização do órgão responsável pela política nacional de pesquisa científica e tecnológica;

  • Significado da expressão ‘desenvolvimento tecnológico’.


Deliberações CGEN:


  • Procedimentos para o trâmite de solicitações que envolvam acesso ao conhecimento tradicional associado;

  • Credenciamento do IBAMA para deliberar sobre as solicitações de autorização de acesso e remessa de amostra de componente do patrimônio genético para fins de pesquisa científica;

  • Comitê de Avaliação de Processos;

  • Procedimentos para o trâmite de solicitações para o credenciamento de instituições públicas como fiéis depositárias de amostras de componentes de patrimônio genético;

  • Procedimentos para o trâmite de solicitações de autorização para o acesso e remessa de amostras de componentes do patrimônio genético, que não envolvam o acesso a conhecimento tradicional associado.

Instrumentos legais específicos:


Resoluções CGEN:

Diretrizes para a obtenção de anuência prévia para o acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético para fins de pesquisa científica, sem potencial ou perspectiva comercial;


Diretrizes para obtenção de anuência prévia junto a comunidades indígenas ou locais, a fim de acessar componente do patrimônio genético para fins de pesquisa científica, sem potencial ou perspectiva de uso comercial;

O acesso ao patrimônio genético existente em área privada para fins de pesquisa científica que contribua para o avanço do conhecimento e que não presente potencial de uso econômico como caso de relevante interesse público.

Procedimentos para a remessa, temporária ou definitiva, de amostra de componente do patrimônio genético existente em condição in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva, mantida em condição ex situ, que não apresente capacidade de multiplicação, regeneração ou reprodução para o desenvolvimento de pesquisa sem potencial de uso econômico. (Instituição do Termo de Transferência de Material).

Procedimentos para a remessa, temporária ou definitiva, de amostra viva de componente do patrimônio genético de plantas, liquens, fungos e algas macroscópicas, que apresentem capacidade de multiplicação, regeneração ou reprodução, existente em condição in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva, mantida em condição ex situ, que não apresente capacidade de multiplicação, regeneração ou reprodução para o desenvolvimento de pesquisa sem potencial de uso econômico. (Instituição do Termo de Transferência de Material).

Procedimentos para o transporte de amostra de componente do patrimônio genético existente em condições in situ no território nacional, plataforma continental e zona econômica exclusiva, mantida em condição ex situ, exclusivamente para desenvolvimento de pesquisa científica sem potencial de uso econômico, que não requeria depósito definitivo na instituição onde será realizada a pesquisa. (institui Termo de Transferência de Material)
Trabalho em Grupo:

Serão formados 5 grupos os quais deverão avaliar 5 casos apresentados na forma de resumo de projeto de pesquisa segundo os instrumentos legais apresentados. Também será apresentado aos grupos um rol de questões para reflexão a respeito dos temas trabalhados.



Tarde:

Regras para acesso a componente do patrimônio genético e acesso a conhecimentos tradicionais associados para atividades com potencial de uso econômico, como bioprospecção e desenvolvimento tecnológico.


14h00 – 15h30 – apresentação dos instrumentos legais

15h30 – 17h00 – trabalhos em grupo

17h00 – 18h00 – discussão
Instrumentos legais específicos:
Resoluções CGEN:

Mecanismo de registro e anuência aos Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e Repartição de Benefícios.

Diretrizes para a obtenção de anuência prévia para acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético com potencial ou perspectiva comercial.

Diretrizes para a obtenção de anuência prévia para o acesso a componente do patrimônio genético com a finalidade de bioprospecção ou desenvolvimento tecnológico.

Diretrizes para a elaboração e análise dos Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e Repartição de Benefícios, que envolvam acesso a componente do patrimônio genético ou a conhecimento tradicional associado providos por comunidades indígenas ou locais.

Diretrizes para elaboração e análise dos Contratos de utilização do Patrimônio Genético e Repartição de Benefícios, firmados entre particulares e não envolvam conhecimento tradicional associado.


Trabalho em Grupo: Serão formados 5 grupos os quais deverão avaliar, segundo os instrumentos legais apresentado, 5 casos apresentados na forma de resumo de projeto. Também será apresentado aos grupos um rol de questões para reflexão a respeito dos temas trabalhados.

Contratos de Bioprospecção e Repartição de Benefícios: O aprendizado do diálogo multicultural como meio para estabelecer uma política de repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados do uso da biodiversidade79
Fernando Mathias Baptista80
Introdução

O uso sustentável dos recursos genéticos e a repartição de benefícios resultantes desse uso entre países provedores e países usuários (access and benefit sharing – ABS) são dois dos principais objetivos da Convenção da Biodiversidade (CDB).

Estes objetivos derivam de um entendimento alcançado internacionalmente no sentido de que o uso sustentável da biodiversidade – para fins de pesquisa científica ou desenvolvimento biotecnológico – e a repartição de benefícios obtidos a partir desse uso são mecanismos capazes de impedir a perda acelerada de biodiversidade no planeta, ao mesmo tempo em que possibilitariam uma maior e melhor distribuição de riquezas entre países pobres e ricos.

Esta meta de “justiça social global” parte do fato que, via de regra, a diversidade biológica no mundo está distribuída de forma inversamente proporcional ao acúmulo de capital financeiro e tecnológico: países pobres mantêm grande parte da biodiversidade do planeta, sem contar com recursos financeiros e humanos capazes de otimizar a exploração de sua biodiversidade de forma sustentável – o que indiretamente representa uma ameaça à sua integridade. De outro lado, países ricos contam com recursos e biotecnologia de ponta, mas apenas chegaram a este estágio evolutivo às custas da devastação de sua própria biodiversidade, tornando-se pobres sob este prisma, e da apropriação desregrada da biodiversidade nos países pobres, também chamada de biopirataria.

Os dois objetivos mencionados estão espelhados principalmente no artigo 15 da Convenção, que estabelece algumas diretrizes a serem seguidas pelos países signatários. Entre elas, a de que os países, soberanos sobre seu patrimônio genético, devem criar condições para facilitar o acesso a seus recursos genéticos por outros países, visando usos ambientalmente adequados. Diz o art. 15 ainda que esse acesso está sujeito ao consentimento prévio e informado do país detentor do recurso genético, e que, quando autorizado, deverá ser estabelecido através de termos mutuamente acordados. Estas duas exigências conformam os dois principais pilares sobre os quais repousa o sistema de acesso e repartição de benefícios, e de que trataremos adiante.

Por fim, estabelece o referido artigo importante diretriz instando os países signatários a tomar medidas internas visando repartir, de forma justa e eqüitativa, os resultados de pesquisas e os benefícios advindos do uso comercial dos recursos genéticos com o país provedor de tais recursos. Ao mencionar a necessidade de justiça e equidade na relação de repartição de benefícios, a CDB reconhece que até então tais benefícios não vinham – como em grande parte até hoje não vêm – sendo compartilhados entre os países usuários e detentores de biodiversidade, gerando distorções cada vez mais gritantes.

Embora a CDB tenha sido adotada desde 1992, o tema de acesso e repartição de benefícios não entrou na pauta prioritária da CDB até meados de 1999, quando um grupo de especialistas criado para discutir o artigo 15 da CDB passou a se reunir para discutir os parâmetros gerais de um sistema de acesso e repartição de benefícios.

Este esforço resultou na criação de um Grupo de Trabalho Ad Hoc (GT) permanente com o objetivo de aprofundar o trabalho do grupo de especialistas. O resultado do primeiro trabalho do GT foi a aprovação das chamadas Diretrizes de Bonn81 durante a COP82 VI, em Haia, Holanda, em 2002, onde o tema foi considerado prioritário.

Essas diretrizes são consideradas um primeiro passo para a criação de políticas internas de acesso e repartição de benefícios que contemplem os objetivos maiores da CDB. Contêm uma série de sugestões, recomendações e alternativas de natureza voluntária que podem ser adotadas pelos países signatários visando conformar um sistema interno de acesso e repartição justa e eqüitativa de benefícios, conformando uma espécie de “guia” para alcançar esse objetivo.

Mais recentemente, o debate vem evoluindo no sentido da necessidade de discussão de um regime internacional para reger a matéria, que seja capaz de harmonizar e nivelar os direitos e deveres de todos os países signatários da CDB conforme suas metas e princípios.


Os pilares do sistema de acesso e repartição de benefícios assentam-se sobre a lógica contratual civilista
Conforme antecipado, o artigo 15 da CDB estabelece dois pilares básicos sobre os quais os países devem construir seus sistemas de acesso e repartição de benefícios, que regerão não apenas as relações entre Estados, mas também entre outros atores sociais envolvidos, como universidades, instituições de pesquisa, empresas de biotecnologia, povos indígenas e comunidades locais. São eles o consentimento prévio e informado e os termos mutuamente acordados.

Toda a discussão sobre regras de acesso, modalidades de repartição de benefícios, definição da tipologia de benefícios envolvidos e outras normas devem portanto obedecer a estes dois balizamentos: estarem respaldadas pelo consentimento prévio e informado do provedor do material genético, e registradas em termos contratuais mutuamente estabelecidos entre as partes (provedor e usuário).

Tais exigências lançam o debate sob as luzes da lógica contratual, pautada pelo princípio da autonomia da vontade das partes, e regulada extensivamente pelo campo civil do Direito, focado no estudo das relações inter-pessoais, e portanto, de espectro individualista.

No campo da diplomacia internacional, a escolha pela abordagem individual civilista é fruto de uma pressão de países ricos em biotecnologia pela segurança jurídica das relações de acesso e de propriedade intelectual que derivam do desenvolvimento de produtos ou processos obtidos a partir do acesso a recursos genéticos e/ou conhecimentos tradicionais. Além da segurança jurídica, é de interesse da indústria privada de biotecnologia (sediada nos países ricos) que as relações de acesso e repartição de benefícios sejam livremente negociadas, com a menor intervenção possível do Estado. Para tanto, nada melhor do que submeter o regime de acesso e repartição de benefícios ao paradigma do contrato civil, em que a vontade das partes é soberana e a intervenção real do Estado é limitada (embora a CDB reconheça a soberania dos Estados sobre seu patrimônio genético).

O primeiro pilar sobre o qual se sustenta o regime de repartição de benefícios é o consentimento prévio informado do provedor do recurso genético e/ou conhecimento tradicional. Este requisito advém do princípio fundamental da CDB, segundo o qual os países têm o direito soberano de explorar sua biodiversidade de acordo com políticas internas próprias83.

O processo de obtenção de consentimento prévio e informado do provedor, dentro da leitura contratualista que sugere a CDB, pode ser visto como a conformação de uma espécie de pré-contrato, ou contrato preliminar, cujo conteúdo, na doutrina civilista, consiste basicamente em obrigar as partes a celebrar outro contrato futuro (no caso, eventual contrato de repartição de benefícios). Em outras palavras, é a “convenção pela qual as partes criam em favor de uma delas, ou de cada qual, a faculdade de exigir a imediata eficácia de contrato que projetaram”84. No caso específico, o consentimento dado pelo provedor (seja ele o país de origem do recurso, um povo indígena ou uma comunidade local) às condições de acesso e repartição de benefícios pactuadas junto ao interessado obriga as duas partes a celebrar contrato futuro detalhando como se concretizarão essas condições.

O segundo pilar sobre o qual repousa o regime de acesso e repartição de benefícios são os chamados “termos mutuamente acordados” (ou mutually agreed terms, em inglês), sobre os quais os países signatários da CDB deverão construir seus acordos de acesso e repartição de benefícios. A Convenção ressalta a importância, portanto, da negociação de acordos formais de acesso e repartição, não bastando apenas o consentimento prévio e informado do provedor. Elege assim o contrato como o instrumento chave para a efetivação dos dois objetivos da CDB citados no início deste texto.

Reduzindo a diversidade de relações ao esquadro do contrato civil: problemas identificados
Limitação do papel do Estado na implementação de políticas públicas universais de repartição de benefícios
A tendência de consolidação das políticas internas de acesso e repartição de benefícios no âmbito dos países signatários sinaliza no sentido da regulamentação das diretrizes e princípios para a formação de contratos entre provedores e usuários, muitas vezes entre particulares, dentro do marco legal do contratualismo. Isso acaba cristalizando uma orientação no sentido da presença mínima do Estado como regulador desses contratos, puxada pelo setor privado e compassada pelo mercado liberal.

Essa orientação soa natural dentro da lógica contratual, pautada pela autonomia da vontade das partes, mas nem por isso revela-se necessariamente a mais adequada do ponto de vista do alcance dos objetivos fundamentais da CDB, na medida em que tentativas de se estabelecer políticas mais universais85 de repartição de benefícios – úteis aos objetivos globais da CDB – que extrapolem o âmbito do contrato entre as partes interessadas encontram resistência por serem muitas vezes interpretadas como tributação ou aumento de custos de transação. Por outro lado, a diminuição do papel do Estado na regulação desses contratos pode ser prejudicial a atores sociais cujas condições materiais, financeiras e de acesso a informação não lhes permite participar em pé de equidade de negociações com setores mais bem aparelhados.


Dificuldades de diálogo entre a diversidade de mundos e a impossibilidade de segurança jurídica plena no contrato
O enquadramento do processo de consentimento prévio informado e dos termos mutuamente acordados no paradigma contratualista suscita um universo de dúvidas e problemas, especialmente quando o provedor de recursos genéticos ou conhecimentos tradicionais são povos indígenas ou comunidades locais, sujeitos coletivos de direito que têm regras próprias de organização social, tomada de decisões e representatividade, quem nem sempre se coadunam com a objetividade e a segurança jurídica peculiares ao contrato civil86.

A maioria desses problemas está relacionada com o fato de que a lógica contratual, amparada no estabelecimento formal, por escrito, de relações de direitos e deveres entre sujeitos de direito plenamente identificados, não contempla o universo de especificidades inerentes às realidades culturais de povos indígenas e de comunidades locais (ribeirinhos, seringueiros, quilombolas etc.), detentoras de direitos sobre os recursos genéticos e conhecimentos tradicionais de seu território cultural e reconhecidas, pela própria CDB, como populações que cumprem papel fundamental para a conservação da biodiversidade.

O primeiro impasse que se coloca diz respeito à definição de qual o grupo ou coletividade com quem se pretende contratar. Dependendo do caso, o consentimento e o posterior contrato de acesso e repartição de benefícios devem ser firmados por um povo indígena, por mais de um povo indígena, ou por apenas uma ou mais comunidades pertencentes a um determinado povo. Como aferir o grau adequado de foco sobre a coletividade que deve resultar no sujeito do contrato?

Outra questão derivada desta é a da representatividade. Quem, qual ou quais as pessoas, físicas ou jurídicas, que deverão representar a aldeia, o conjunto de comunidades, o povo ou o conjunto de povos no âmbito do contrato? Como avaliar o grau de legitimidade do representante dessa coletividade? A criação de associações sem fins lucrativos representativas desses povos e comunidades vem sendo uma tendência cada vez mais consolidada, mas não se pode olvidar que essa é uma solução importada “de fora para dentro” da comunidade; que pode não refletir, portanto, a legitimidade da mesma forma que os mecanismos tradicionais de decisão e representação.

Essas questões não são possíveis de serem respondidas pelo direito contratual civil, que exige clareza e segurança na identificação do sujeito de direito. Escapam do escopo até mesmo do Direito positivo, residindo a chave para as respostas no seio de cada uma dessas coletividades, de acordo com seus próprios códigos internos de conduta e tomada de decisão.

Essas dúvidas lançam uma sombra permanente sobre a luz da certeza e segurança jurídica típicas e essenciais a qualquer contrato civil, na medida em que a definição e representatividade das coletividades culturalmente distintas dependem de um exercício de natureza antropológica que dificilmente será capaz de afirmar, com segurança plena, que aquele que figura no contrato assim o faz de forma legítima e representativa, e que não há riscos de essa situação se alterar ao longo do cumprimento do contrato.

Outra questão permanente que se coloca, quando se trata de estabelecer contratos com tais atores sociais dessa natureza, é a da vulnerabilidade desses povos e comunidades em relação aos atores interessados no acesso, como por exemplo instituições de pesquisa ou empresas de biotecnologia.

Via de regra, povos indígenas e comunidades locais vivem uma série de dificuldades que os coloca em posição desfavorável em relação a instituições de pesquisa ou empresas de biotecnologia, para negociar um contrato de acesso e repartição de benefícios. Há carência de recursos financeiros e materiais, dificuldade de acesso à informação e capacitação em temas relacionados ao exercício de seus direitos, impossibilidade de acompanhar e monitorar processos burocráticos alheios a suas realidades culturais. Esses fatores não raro propiciam relações com terceiros pautadas em má fé, indução em erro, situações de fraude, ou de abuso de poder econômico, esta última circunstância especialmente crítica em relações de repartições de benefícios que se pretendem justas e eqüitativas87.

Esse conjunto de arestas e incompatibilidades que emanam da tensão derivada da sociodiversidade inerente aos atores sociais envolvidos na relação de acesso e repartição de benefícios, aliado à tendência de minimização do papel do Estado como regulador de contratos, faz desse marco legal civilista, formalista e individual, uma ferramenta capaz de enfraquecer, ao invés de fortalecer, a implementação dos objetivos da CDB, privilegiando aqueles que melhor navegam por seus códigos e meandros, em detrimento dos direitos de coletividades culturalmente distintas, para quem a lógica do contrato é exógena à sua realidade socio-cultural.
Interpretar o contrato face à sociodiversidade de seus atores para garantir a justiça e equidade da relação
A importância da Convenção OIT 169 como fonte de direitos
Inobstante todas as questões levantadas, é possível estabelecer relações entre atores sociais diferentes cultural e socialmente que se aproximem de parâmetros de justiça e equidade e que resultem em contratos de acesso e repartição de benefícios condizentes com os objetivos almejados pela CDB.

Para alcançar esse objetivo, é preciso equilibrar as distorções criadas pelo formalismo do paradigma contratual, adequando o marco legal do contrato às peculiaridades que permeiam essa relação plural de atores sociais com interesses diversos.

Um norte importante para se fazer esse exercício é a Convenção n º 169 da OIT88 sobre Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes, da qual o Brasil é signatário desde 200289, e que reconhece direitos não apenas a povos indígenas, mas também aos chamados povos tribais, considerados povos “cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial” (art. 1º, I, a da Convenção). Neste universo se inserem portanto também os quilombolas, ribeirinhos, seringueiros e outras comunidades locais (ou povos tribais, de acordo com a terminologia da OIT 169) detentoras de recursos genéticos e conhecimentos tradicionais.

O corpo de direitos estabelecidos pela Convenção 169 parte de uma conjuntura internacional em que as aspirações desses povos indígenas e tribais em assumir o controle de suas próprias instituições sociais, prioridades e projetos de vida ganharam eco dentro de seus respectivos países, culminando com uma mudança radical de orientação no sentido do reconhecimento desses povos enquanto sujeitos de direito com características próprias, advindas de culturas diferenciadas, e no reconhecimento da validade e legitimidade de seus sistemas de direito consuetudinário. No Brasil, os povos indígenas conquistaram isso também na Constituição Federal de 198890.

É preciso não olvidar, portanto, que o sistema jurídico brasileiro reconhece as fontes de Direito próprias desses povos indígenas e tribais. Assim, o processo de consentimento prévio informado e os termos mutuamente acordados entre o interessado no acesso e tais povos devem necessariamente contemplar outras fontes de Direito que não apenas o direito civil positivado.
Construindo as pontes de diálogo da sociodiversidade
Retomando alguns dos problemas mencionados no item anterior, seria possível, tomando como rumo a Convenção 169 OIT, pensar em soluções ou caminhos que levassem a arranjos mais seguros juridicamente do que se fossem pautados pura e simplesmente no paradigma do contrato civil.

Voltemos ao problema da representatividade, exposto acima. Há dois níveis de dificuldade a superar: primeiro, qual a coletividade detentora dos recursos genéticos e/ou conhecimentos tradicionais (um ou mais povos, uma ou mais comunidades, o que é povo/comunidade?); além disso, quem os representa como sujeito de direito formalmente contratante (uma ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, com que legitimidade?).

A Convenção 169 OIT estabelece o princípio da auto-identificação para estabelecer a quais grupos ela se aplica. Este princípio reza que “a consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção”91. Ou seja, cabe ao próprio povo indígena ou tribal, de acordo com sua identidade e referências socioculturais, a palavra final sobre quem são eles próprios.

Interpretando a questão posta no âmbito da CDB, apenas o próprio povo indígena ou comunidade local poderá dizer com segurança quem deverá participar do processo de consentimento e negociação de termos mutuamente acordados – se uma ou mais comunidades de um ou mais povos. Há casos em que o processo de consentimento prévio informado pode envolver mais de uma dezena de povos indígenas, incluindo alguns que sequer sejam detentores do conhecimento tradicional em questão. Outros há em que um conjunto de comunidades – mas não todas – de um mesmo povo tem a autonomia necessária para negociarem com interessados em acessar seus conhecimentos tradicionais.

Quanto ao segundo nível de dificuldade da questão da representatividade, a Convenção 169 OIT estabelece, em seu art. 8º, que os costumes e o direito consuetudinário dos povos indígenas e tribais devem ser levados em consideração quando da aplicação da legislação nacional, reconhecendo o direito de conservá-los e aplicá-los. Aos povos indígenas especificamente, a Constituição Federal também reconhece sua organização social, seus usos costumes, línguas e tradições.

Por outro lado, a Convenção 169 OIT confere a esses povos o direito de consulta, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas capazes de afeta-los direta ou indiretamente92. É uma regra de consentimento prévio e informado de aplicabilidade geral que extrapola o âmbito da CDB, cabendo a toda e qualquer relação de terceiros com esses povos.

Assim a decisão de quem representa aquela determinada coletividade perante um interessado no acesso a seu recurso genético e/ou conhecimento tradicional encontra-se na seara do direito consuetudinário daquele grupo, consumando-se conforme seus ritos e regras processuais próprias. Este nível de decisão foge ao direito civil; o contrato é incapaz de substituir os institutos jurídicos daquele povo indígena ou tribal. A segurança jurídica do contrato de pesquisa ou bioprospecção, tão cara a todos, só pode ser alcançada através desse caminho.

Por isso, é preciso ter cautela ao eleger a associação representativa de um determinado povo indígena ou tribal como a pessoa jurídica de referência, legitimamente representativa de seus interesses, na medida em que é uma forma de representação incorporada a seus sistemas de direito consuetudinário desde os cânones do direito civil. Há que se avaliar sempre qual o grau de relação desses povos com a sociedade envolvente para se aferir a solidez da legitimidade de uma associação representativa. A eventual obrigatoriedade de se fazerem representar por uma associação sem fins lucrativos, como vem sendo a tendência (por razões de afinidade com os mecanismos da burocracia formal), pode gerar distorções e conflitos internos, envolvendo choques de gerações ou classes hierárquicas, o que deve ser evitado.

Tomemos agora o mencionado problema da vulnerabilidade desses povos indígenas e tribais frente ao perfil dos atores sociais interessados no acesso a seus recursos genéticos e/ou conhecimentos tradicionais.

O princípio do consentimento prévio informado no âmbito da Convenção 169 OIT determina que as consultas realizadas na aplicação da Convenção devem ser efetuadas com boa fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento dos povos consultados93. Este é um princípio que deve necessariamente nortear todo o processo de obtenção do consentimento prévio e fundamentado dos povos indígenas e comunidades locais, bem como o eventual processo de negociação dos termos mutuamente acordados de repartição de benefícios, no âmbito da CDB. É o caminho mais seguro para que as partes consigam estabelecer acordos justos e eqüitativos de repartição de benefícios; desviar-se dele com certeza resultará no fracasso do diálogo.

Há inúmeras medidas que podem ser tomadas para garantir um maior equilíbrio de entendimento entre os diferentes atores sociais interessados. Deve haver uma facilitação das condições de negociação em favor dos povos indígenas ou tribais interessados, estabelecendo por exemplo seus territórios, comunidades ou aldeias como o local de negociação, bem como tradução simultânea para as línguas indígenas quando houver necessidade. Deve haver também a possibilidade de contarem com uma assessoria jurídica e antropológica de qualidade, do órgão indigenista ou da sociedade civil organizada, e as despesas devem ser arcadas conforme o princípio tributário da capacidade contributiva, segundo o qual quem mais possui, mais contribui. Ou seja, o interessado no acesso deve suportar o ônus financeiro do processo de consulta e negociação, e deve contemplar tais “externalidades” no planejamento financeiro estratégico de sua instituição.

O tempo e o ritmo de entendimento entre os diferentes atores envolvidos deve ser adequado para que os povos indígenas e comunidades locais sejam capazes de compreender perfeitamente quais os termos, condições, direitos e deveres que envolvem a situação. Os apertados prazos normalmente estabelecidos para projetos de pesquisa e desenvolvimento geralmente não são suficientes para estabelecer um diálogo compreensivo entre os interessados capaz de gerar principalmente laços de confiança. E tais circunstâncias contribuem imensamente para a insegurança jurídica da relação, razão por que projetos de pesquisa ou de desenvolvimento biotecnológico devem incluir, em seus respectivos planejamentos e cronogramas, um tempo adequado de consulta capaz de criar um processo social de entendimento e confiança.

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