Boa-fé nos Contratos: entre a fonte e a solução do caso concreto. Thiago Borges1



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Boa-fé nos Contratos: entre a fonte e a solução do caso concreto.

Thiago Borges1


Introdução. 1. Breve Desenvolvimento Histórico da Boa-fé. 1.1. Primórdios. 1.2. O Jusracionalismo e as Primeiras Codificações. 1.2.1. A Boa-fé nos Paradigmas da Codificação. 1.2.1.1. O Code Napoleón. 1.2.1.2. O BGB Alemão. 1.2.2. O Código Civil Brasileiro de 1916. 1.3. A Nova Codificação e o Sistema Aberto. 2. A Cláusula Geral de Boa-fé nas Obrigações. 2.1. Boa-fé Subjetiva e Boa-fé Objetiva. 2.2. A Cláusula Geral de Boa-fé. 2.3. As Funções da Boa-fé Objetiva. 3. A Boa-fé nos Contratos no Projeto de Código Civil. 3.1. A Responsabilidade Pré-negocial. 3.2. A Teoria do Adimplemento Substancial. 3.3. A Responsabilidade Pós-contratual. 3.4. Boa-fé e as Tendências do Direito Privado Contemporâneo. Conclusão.




Introdução.

A noção jurídica de boa-fé, embora bastante antiga, ganhou nos últimos tempos grande relevância. A complexidade das relações sociais contemporâneas impõe à ciência jurídica um novo paradigma, que permita ao direito acompanhar a constante modificação da realidade. Neste contexto, a boa-fé, especialmente em seu conteúdo objetivo, exerce um papel preponderante no que tange à regulação das relações obrigacionais.


O uso da boa-fé objetiva, como cláusula geral, possibilita, como se verá, através da abertura do sistema formado pelo ordenamento jurídico, uma constante renovação do direito, sem descurar, no entanto, da segurança jurídica. Com efeito, a determinação das funções da boa-fé assegura a aplicação técnico-jurídica do instituto em conformidade com a nova realidade da ciência jurídica, na qual os princípios funcionam como conexões axiológicas e teleológicas entre, de um lado, o ordenamento jurídico e o dado cultural, e de outro, a Constituição e a legislação infra-constitucional.
O presente trabalho tem por finalidade propiciar uma visão doutrinária e jurisprudencial da cláusula geral de boa-fé, prevista no art. 422 do novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em matéria de contratos. Ressalte-se desde já que nesta cláusula geral está contido o princípio da boa-fé, que, contudo, não se confundem. De fato, as cláusulas gerais são, por definição, formuladas legislativamente, contendo sempre conceitos dotados de vagueza semântica; os princípios, ao contrário, podem ser inexpressos, não sendo essencial a presença dos conceitos vagos.
Vale dizer, ainda, que tal vagueza não se confunde com generalidade, pois a boa-fé não deve ser tida como um “princípio geral”, de sentido tecnicamente impreciso. Boa-fé também não se confunde com a eqüidade, como muito se vê na doutrina, pois o recurso a esta deve ser a ultima ratio do julgador, enquanto aquela opera como regra sempre presente na busca de soluções para casos concretos.
Karl Larenz, analisando a base do negócio jurídico objetiva, afirma que “para los casos típicos [de quebra da base] hay que descubrir en la naturaleza de las cosas y en el principio de buena fe soluciones de validez general que eviten, al menos de ordinario, recurrir a puras consideraciones de equidad. Estas soluciones de validez general tienen frente a aquéllas la ventaja de que garantizan no solo una gran seguridad y continuidad de la jurisprudencia, sino también la comprensión de sus fundamentaciones que el hombre moderno exige para aceptar la autoridad de las sentencias. La sentencia según la equidad y en consideración a todas las circunstancias del caso concreto queda, por tanto, como la ultima ratio” (Larenz, 1956: 103-4).
A equiparação da boa-fé com outros institutos como a equidade e os bons costumes conduz a uma indesejável diluição do instituto, ficando mais ligada à moral que ao direito. Torna-se, assim, necessária uma delimitação do campo de atuação da boa-fé objetiva no direito contratual, resgatando a sua natureza técnico-jurídica.
Na primeira parte do trabalho, que se intitula de breve desenvolvimento histórico da boa-fé, corre-se o risco de passar uma falsa imagem de linearidade dos fatos, o que, na realidade, não acontece2. Entretanto, apenas para facilitar a compreensão, procurou-se situar os modelos normativos de boa-fé numa linha cronológica, ficando, de logo, o leitor alertado para este dado. Na “evolução” proposta, boa-fé assume ora o conteúdo subjetivo, ora o objetivo, ora ambos, dando-se ênfase ao objetivo por estar mais ligado ao tema do trabalho.
Na segunda parte, inicialmente, apresentam-se os traços distintivos entre a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. Em seguida, com mais detalhes, discorrer-se-á acerca da cláusula geral de boa-fé. E, por fim, serão enumeradas as suas funções. Nesta parte, pretende-se sedimentar o caráter técnico-jurídico do instituto, bem como a sua relevância para o desenvolvimento do direito em matéria contratual.
Na última parte, será analisada a cláusula geral de boa-fé presente no art. 422 do novo Código Civil, apontando os seus possíveis efeitos em matéria de responsabilidade pré-negocial, na execução do contrato e até após a conclusão do contrato, exercendo aí uma crítica ao dispositivo legal, que não previu esta última hipótese. Para tanto, recorrer-se-á a precedentes jurisprudenciais que já utilizam o princípio da boa-fé em matéria de contratos antes mesmo da previsão da cláusula geral na nova codificação civil3.
A hipótese proposta é a verificação de um duplo efeito da utilização da cláusula geral de boa-fé nos contratos: de um lado, o sistema codificado evolui em direção ao Common Law, acentuando a tendência recente de aproximação mútua destes sistemas, mormente na realidade global contemporânea4; e, de outro, abre uma maior possibilidade de aplicação dos princípios constitucionais no direito contratual, tornando ainda mais tênue a linha divisória entre direito público e direito privado, outra tendência atual da ciência jurídica.
1. Breve Desenvolvimento Histórico da Boa-fé.
1.1. Primórdios.
A acepção jurídica da boa-fé tem seus primórdios verificados no direito romano. Abstraídas questões ligadas à história, que remetem o seu conhecimento a momentos anteriores, foi no mundo romano que a idéia de fides ganhou expressão na seara jurídica.5 No direito obrigacional, que interessa a este trabalho, a fides romana era ligada à fé que liga a coletividade ao respeito das convenções livremente pactuadas.
Conforme lição de Humberto Theodoro Júnior, “historicamente, o direito contratual romano se caracterizava pela dicotomia entre contratos de direito estrito e contratos de boa fé [consensuais]. Os primeiros eram formais (do direito civil, ou quiritário) e os de boa fé, os que não dependiam de forma ou solenidade para produzir sua eficácia” (Theodoro Jr.: p.248).
Dado este caráter extremamente formal e solene da maioria dos contratos na era romana, a fides assumiu grande importância nos contratos ditos consensuais. Nestas relações intersubjetivas, a fides, com o qualificativo bona, “atuava como o ‘elemento catalisador’ do conteúdo econômico dos contratos, porque, funcionalmente, constringe as partes a ter claro e presente qual o conteúdo concreto dos interesses que se encontram no ajuste, clarificação essa necessária para ‘vincular os contraentes ao leal adimplemento das obrigações assumidas’”6.
Os interesses dos contratantes no campo da boa-fé só viriam a ser tutelados no direito pretoriano, através das bonae fidei iudicia, atuando como tópico e como expediente técnico-jurídico de uso da jurisdição. Sumariamente, pode-se dizer que, neste procedimento, o juiz detinha um certo poder para decidir o caso de acordo com as circunstâncias concretas. Atuava, assim, a boa-fé em sentido objetivo, atribuindo ao juiz um elemento técnico para o julgamento, afastando conotações morais que poderiam tirar força do instituto.
Contudo, com o tempo, a fides bona passará a expressar princípios gerais, não isolados de outros princípios, enfraquecendo a sua acepção técnica e objetiva. Com esta diluição, encerraria o período romano com um viés eminentemente subjetivo, ligado à intenção ou ao estado de ignorância, especialmente em direitos reais. Por isso, neste setor, não projetava quaisquer normas jurídicas, sendo apenas um elemento fático extrajurídico.
Na cultura germânica medieval, a boa-fé obrigacional é traçada numa linha diversa do direito romano (idéia de fidelidade ao pactuado), traduzindo, na fórmula Treu und Glauben (lealdade e crença), qualidades ou estados humanos objetivados. Assumia, assim, uma feição de regra de comportamento social, necessária ao estabelecimento da confiança geral, induzida ao “alter” ou à coletividade pelo comportamento do que jura por honra (Martins-Costa, 2000: 126). No campo das relações comerciais ainda incipientes, adquiriu o conteúdo de cumprimento exato dos deveres assumidos, com a necessária observância dos interesses da contraparte.
A boa-fé germânica, portanto, introduz no conceito um conjunto de valores novos, que teria conseqüências duradouras na cultura jurídica ocidental. A formação tardia do Estado alemão colaborou para o desenvolvimento de um direito mais ligado aos usos e aos costumes, adquirindo particular importância os “usos do tráfico”, que daria conteúdo à boa-fé e refletiria, mais tarde, na codificação civil alemã.
Já no direito canônico, a boa-fé obrigacional encontrava-se generalizada na legitimação das nuda pacta7, diluída, sem um papel técnico-jurídico, representando uma categoria sem conteúdo substancial. A Igreja atribuía valor moral à promessa, ou ao consentimento, conferindo à boa-fé o significado de ausência de pecado. Desta forma, se considerado que quem promete deve cumprir a palavra dada, sob pena de incorrer em pecado, a regra, de preceito moral, se faz jurídica – passando-se a admitir que o simples acordo obriga. Agir em boa-fé, no âmbito obrigacional do direito canônico, é respeitar fielmente o pactuado, sob pena de agir em má-fé, isto é, em pecado – assume, assim, um conteúdo eminentemente subjetivo.
1.2. O Jusracionalismo e as Primeiras Codificações.
Os princípios do direito natural foram recepcionados pela ideologia humanista através do jusracionalismo que, mediante a razão, os assumiria como inerentes ao homem e à sociedade. “A noção de direito natural foi, por esta forma, extraviada pelo racionalismo jurídico-filosófico, buscando olhar somente ‘para a essência, não para a existência do homem’” (Azevedo, 1996: p. 100).
Segundo Franz Wieacker, “o jusracionalismo lançou as bases do caráter ideológico ou mesmo utópico da teoria constitucional, da política e dos princípios fundamentais do direito; (...) na história do direito privado, com ele se iniciou, antes de tudo, a racionalização e sistematização do direito comum” (1993:12).
Nesta forma de pensar, o direito se iguala totalmente à lei, que é tida como expressão da vontade superior. O perfil metodológico de elaboração dos conceitos jurídicos é constituído através da precisão matemática, configurando um sistema fechado. Os códigos, assim, surgem como meio perfeito de materialização do direito, pois configurariam um sistema fechado externamente, pois desvinculado de qualquer outro sistema e dispondo de fonte exclusiva, com funcionamento próprio, e internamente, já que racionalmente compreensível e demonstrável, racionalidade esta que se equipara à das matemáticas, sem espaço para a existência de lacunas.
Neste ambiente, o tratamento da boa-fé obrigacional passa por uma excessiva setorização, pois os deveres decorrentes da fides romana são ligados estritamente ao campo da correspectividade e do sinalagma contratual. O direcionamento unicamente a este vetor reduz o poder do juiz de interferir na relação contratual em desequilíbrio para corrigi-la.
Com a codificação, a boa-fé obrigacional não conseguiu fugir à diluição, pois os deveres decorrentes de sua infração, não sancionada em lei, caem no campo da moral não-jurídica, misturando-se com a equidade, e assume o papel de mero reforço obrigatoriedade do pactuado. Por se referir ao modo do ato e não ao eu (subjetivo e racional), não é considerado o papel fundante da boa-fé, nem o seu encadeamento em um sistema lógico-dedutivo, ficando equiparada a muitas coisas ao mesmo tempo, sem poder ser vista como uma fattispecie unitária.
1.2.1. A Boa-fé nos Paradigmas da Codificação.
Em que pese a diferença dos modelos adotados pelo Code Civil francês (com sede doutrinária na Escola da Exegese) e pelo Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), o código civil alemão (com raízes na pandectística e no formalismo positivista), estes constituem os grandes paradigmas da codificação oitocentista, ambos concebidos como um sistema fechado pretensamente dotado de unidade, coerência e completude. Assim, a legitimação da fonte legislativa exclusiva (autoridade histórica ou estatal) e a inexistência de antinomias ou de lacunas dominaram o modelo de código concebido na época.
1.2.1.1. O Code Napoleón.
No Código Civil de Napoleão, de 1804, a boa-fé obrigacional recebe interferência da boa-fé canônica, do jusracionalismo e da elaboração da moderna teoria dos contratos, fundada no dogma da autonomia da vontade. Na obra de Pothier (um dos pais daquele Código, juntamente com Domat), há o total esvaziamento e a completa subjetivação da boa-fé, que se torna matéria de “foro íntimo”.
Com efeito, ao tratar do dolo como vício de consentimento, Pothier afirma que “se o dolo não produz nulidade – uma vez que, de qualquer forma, foi expresso o consentimento –, pode produzir, no entanto, o direito a rescindir o contrato, porque o consentimento expresso em razão de um artifício enganoso constitui um pecado contra a boa-fé” (Martins-Costa, 2000: 199).
Desta forma, a boa-fé é afirmada por Pothier8 como “conseqüência dos ditames do ‘amor ao próximo’, como regra moral, como ausência de pecado – tal qual fora perspectivada no direito canônico, e não como instituto jurídico” (Martins-Costa, 2000: 201), daí provindo seu frágil conteúdo e a sua ineficácia na ordem prática, na qual acabará como mero reforço do princípio da obrigatoriedade do pactuado.
Na opção metodológica do código civil francês, baseada na doutrina da Escola da Exegese, a boa-fé obrigacional não tem qualquer função, posto que o conteúdo do seu dispositivo legal (seu campo e grau de extensão e as conseqüências de sua violação) não vem materialmente explicitado. Além disso, sua aplicabilidade encontra grande barreira na força atribuída à autonomia da vontade na formação dos contratos. Naquela metodologia, portanto, a boa-fé objetiva não encontraria modo de raciocínio hábil para sua concretização.
1.2.1.2. O BGB Alemão.
Na Alemanha, a boa-fé nas obrigações encontrou terreno fértil na prática comercial. Entretanto, nem a doutrina da época, nem o código civil alemão, de 1896, em vigor a partir de 1900, adotaram a boa-fé objetiva expressamente, já que não foi este o sentido dado pelos autores do BGB ao § 242, que versa “O devedor deve [está adstrito a] cumprir a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego jurídico”9.
O entendimento deste parágrafo como configuração de uma verdadeira cláusula geral só aconteceu após a entrada em vigor do código, no século XX, através da interpretação jurisprudencial, que lhe deu preenchimento. Antes disto, conforme Menezes Cordeiro relata, apenas alguns tribunais comerciais de cidades alemãs livres é que proferiam decisões que destacam a boa-fé utilizada como tópica, na acepção objetiva, exprimindo “um modo de exercício das posições jurídicas, uma fórmula de interpretação objectiva dos contratos, ou, até, uma fonte de deveres, independentemente do fenômeno contratual” (Menezes Cordeiro, 1984: 317).
O BGB, concebido conforme o pensamento da escola dos pandectas10, adotava a dogmática como método no qual o raciocínio jurídico “se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe o ordenamento”11. Ou seja, na pandectística alemã, a dogmática é um método de construção do sistema.
O nexo sistemático da ordem trazida pelo BGB é encontrado nas instituições. Daí porque “a ‘totalidade’ do sistema será confinada aos seus aspectos lógico-dogmáticos, presididos pela lógica formal, que o compreende de modo conceitual-abstrato e à subsunção dos conceitos neste sistema” (Martins-Costa, 2000: 221). Na escola dos pandectas, a ciência do direito, por ser o conhecimento do direito positivo, só é possível num direito sistemático, tendente a eliminar todas as considerações que são, por essência, alheias ao seu objeto, pensamento que deu origem ao positivismo kelseniano.
Enquanto código do liberalismo, produto da pandectística, o BGB, assim como o Code Napoleón12, constituía um sistema fechado. Com efeito, ensina Habermas que “no decorrer do século XIX, portanto, até a codificação do código civil de 1900, o direito privado estruturou-se como um domínio jurídico sistematicamente fechado e autônomo, a salvo de uma força impregnadora de uma ordem constitucional democrática” (Habermas, 1997: 132).
Somente neste século a jurisprudência alemã conseguiu superar as limitações impostas por esta estrutura13, tornando o sistema aberto, com a utilização de técnicas como o preenchimento do conteúdo das cláusulas gerais, em especial a da boa-fé, posta no § 242.
1.2.2. O Código Civil Brasileiro de 1916.
Embora o Código Civil brasileiro, elaborado por Clóvis Beviláqua, seja de 1916, pode ser considerado como o último dos códigos oitocentistas. Isto porque recebeu influência direta dos paradigmas do século anterior. Do ponto de vista estrutural, aproxima-se do BGB, dividido em parte geral e parte especial; materialmente, contudo, se parece mais com o Code Napoleón, com algumas fontes do direito comum alemão, anterior ao BGB.
Adotado este modelo, não houve espaço para a adoção de cláusulas gerais e, por isso, a boa-fé, na maioria das vezes em que aparece citada no código, assumiu o seu conteúdo subjetivo14, como ignorância escusável, na regulação da aparência no direito de família e na proteção possessória. O comércio ainda muito incipiente, pelo modelo de produção quase feudal então em vigor no Brasil, não permitiu o desenvolvimento de um direito dos comerciantes que, como na Alemanha, fomentasse a presença da boa-fé objetiva no pensamento jurídico da época.
1.3. A Nova Codificação e o Sistema Aberto.
A partir do século XX, o desenvolvimento da ciência jurídica permitiu observar que o direito não se resumia ao conteúdo dos códigos, nem a jurisprudência atuava numa mera exegese. Os métodos baseados no raciocínio puramente subsuntivo impediram que o sistema acompanhasse os avanços da sociedade, visto que novas fattispecies, não previstas pelo legislador, surgem com o tempo, gerando novas questões que os velhos institutos formadores do sistema fechado não podem resolver.
Já no início do século, Georges Ripert já observava que “a criação da grande indústria, o desenvolvimento dos meios de transporte, a organização do crédito transformaram as condições da produção e da venda; novas formas de riqueza apareceram e ganharam uma importância que os redatores do Código Civil (francês) não podiam suspeitar” (Ripert, 1966: p. 156).
A pluralidade e a complexidade das relações sociais e a aceleração da história, com a diminuição do espaço ideal e o aumento das possibilidades de interação entre os indivíduos, exigem um novo modelo de código, mais dinâmico e flexível. Surge, assim, a noção de “sistema aberto”15, capaz de acompanhar, através de uma constante ressistematização, as modificações sociais, permitindo o ingresso no ordenamento de novos conceitos e valores não previstos originalmente pelo legislador.
Esta nova noção de sistema assume uma postura diversa da anterior, fechada, baseada nos dogmas rígidos da unidade, da coerência e da completude16. De fato, a unidade permanece, na medida em que as normas que compõem o ordenamento permanecem dispostas hierarquicamente. Contudo, o sistema aberto admite a existência de antinomias e de lacunas, que devem ser solucionadas através de ressistematizações constantes. Desta forma, a coerência e a completude flexibilizam-se para continuarem a existir, assim como, conseqüentemente, o sistema em si.
As normas deste novo modelo de código trazem conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Os primeiros são “conceitos cujos termos têm significados intencionalmente imprecisos e abertos”; as segundas, “normas cujo enunciado é intencionalmente desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela abrangência de sua formulação, a incorporação de valores, princípios, diretrizes e máximas de conduta originalmente estrangeiras ao corpus codificado, bem como a constante formulação de novas normas” (Martins-Costa, 2000: 286).
Por isso, Habermas, descrevendo a materialização do direito privado, aponta que “considerações de ética social infiltram-se em regiões do direito que até então se limitavam a garantir a autonomia privada. O ponto de vista da justiça social exige uma interpretação diferenciadora de relações jurídicas formalmente iguais, porém diferentes, do ponto de vista material, sendo que os mesmos institutos jurídicos preenchem funções sociais distintas” (1997: 134).
A disposição das normas codificadas formando um sistema aberto possibilita, ainda, a aplicação dos princípios constitucionais, que na nova ordem do direito assumem um papel preponderante. O Código Civil deixa de ser, assim, a “constituição da vida privada”, passando a submeter a aplicação de suas normas aos programas do Estado Democrático de Direito. Desta forma, a igualdade formal que antes dava força ao princípio da autonomia da vontade, deve ser lida agora em seu viés material, ligado ao pensamento democrático.
Com efeito, na visão, a meu ver correta, de Teresa Negreiros, “nesta nova ordem de idéias, que os princípios, enquanto normas, não guardam em relação a estas qualquer especificidade estrutural, ou essencial, mas sim de caráter externo, mais precisamente, funcional” (1998: 106). Mais adiante, a autora complementa, “o reconhecimento de um preceito normativo como princípio ou como regra resulta de uma tarefa de interpretação, na medida em que, em última instância, a distinção entre uns e outros se dá no momento de sua utilização como fundamento decisório, sendo os atributos de generalidade e de fundamentalidade, referidos como critérios de distinção, apenas elementos de que se vale o intérprete para justificar a aplicação de um dado preceito normativo como um princípio” (1998: 124).
No sistema jurídico aberto, os princípios assumem uma posição hierarquicamente superior17 em relação às normas de conteúdo específico, visto que são justamente aqueles que proporcionam a interligação entre a ordem social e a ordem jurídica, viabilizando uma constante renovação desta última.
É em sintonia com esse novo paradigma que surgem as codificações deste século, como a portuguesa (1966), a espanhola e a italiana, e é assim que se propõe ser o novo Código Civil brasileiro.
2. A Cláusula Geral de Boa-fé nas Obrigações.
2.1. Boa-fé Subjetiva e Boa-fé Objetiva.
Antes de adentrar especificamente na definição da boa-fé enquanto cláusula geral, cumpre fazer a distinção entre a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. No direito alemão esta distinção é mais fácil, pois a primeira traduz a guter Glauben; já a acepção objetiva corresponde à fórmula Treu und Glauben18. A doutrina tradicional brasileira, entretanto, atribui à boa-fé a acepção subjetiva, como a “convicção de alguém que acredita estar agindo de acordo com a lei, na prática ou omissão de determinado ato”19, levando em consideração o estado psicológico do sujeito da relação jurídica. Com este conteúdo a boa-fé aparece, normalmente, na proteção da aparência, especialmente em matéria possessória
Contudo, mesmo no que se refere ao direito contratual, os autores brasileiros emprestaram à boa-fé um caráter subjetivo20, ao liga-la a “sinceridade das vontades [das partes] ao firmarem os direitos e obrigações”, sem a qual “fica viciado o consentimento das partes”21; ou, ainda, ao afirmar que “não se pode aceitar que um contratante tenha firmado o pacto de má fé, visando locupletar-se injustamente à causa do prejuízo do outro” (Theodoro Jr., 1997: 248).
Neste sentido subjetivo, possui dupla denotação: “primariamente, a idéia de ignorância, de crença errônea, ainda que escusável, acerca da existência de uma situação regular”. E, “secundariamente, a idéia de vinculação ao pactuado, no campo específico do direito contratual, nada mais aí significando do que um reforço ao princípio da obrigatoriedade do pactuado, de modo a se poder afirmar, em síntese, que a boa-fé subjetiva tem o sentido de uma condição psicológica que normalmente se concretiza no convencimento do próprio direito, ou na ignorância de se estar lesando direito alheio, ou na adstrição ‘egoística’ à literalidade do pactuado” (Martins-Costa, 2000: 412).
Por boa-fé objetiva deve-se entender, por outro lado, um modelo de conduta social (arquétipo ou standard jurídico) que deve ser observado pelos indivíduos enquanto membros de uma sociedade organizada. Não deve ser descrita como um “princípio geral” indeterminado, pois qualifica uma norma de comportamento leal, dotada, como se verá, de caráter técnico-jurídico.
Na análise deste modelo objetivo de conduta são considerados os elementos do caso concreto, como a condição sócio-econômico-cultural dos envolvidos, sendo impossível o emprego do raciocínio meramente subsuntivo. Já a determinação do modelo de conduta social é dada por um conjunto de qualidades (honestidade, probidade, lealdade, retidão) que é exigido dos homens no trato com seus pares, num dado momento histórico-cultural da sociedade.
No direito das obrigações, a boa-fé objetiva qualifica uma norma de comportamento leal de uma parte para com os interesses alheios, especialmente os da contraparte. São consideradas, assim, as expectativas geradas, pelo próprio comportamento, nos demais membros da comunidade juridicamente tutelada.
Embora o conteúdo desta norma não possa ser fixado, dependendo sempre das circunstâncias do caso concreto22, é “regra de caráter marcadamente técnico-jurídico, porque enseja a solução dos casos particulares no quadro dos demais modelos jurídicos postos em cada ordenamento, à vista das suas particulares circunstâncias”. Esta juridicidade advém “do fato de remeter e submeter a solução do caso concreto à estrutura, às normas e aos modelos do sistema, considerado este de modo aberto” (Martins-Costa: 2000, 413). Não se constitui mera norma dispositiva, antes configurando uma norma cogente, de aplicação obrigatória.
Segundo Clóvis V. do Couto e Silva, “a inexistência, no Código Civil, de artigo semelhante ao § 242 do BGB não impede que o princípio tenha vigência em nosso direito das obrigações, pois se trata de proposição jurídica, com significado de regra de conduta. O mandamento de conduta engloba todos os que participam do vínculo obrigacional e estabelece, entre eles, um elo de cooperação, em face do fim objetivo a que visam”23. Para tanto, o julgador teria que recorrer a denominações diversas da boa-fé, como equidade, equilíbrio social, enriquecimento sem causa, etc.
Martins-Costa, entretanto, alerta para as dificuldades que esta prática pode trazer para a sistematização das decisões judiciais e para o próprio desenvolvimento do direito, pois, “o recurso a tantos princípios diversos impede a promoção, progressiva, de ‘tipizações’ normativo-jurisprudenciais de comportamentos contrários à boa-fé, através da formação, via jurisprudencial, de grupos de casos ‘típicos’ de sua aplicação” (2000: 427). Além disso, o uso de vários institutos torna obscura a fonte dos deveres impostos às partes.
Daí a vital importância da inserção da cláusula geral de boa-fé no direito brasileiro como prevista no art. 422 do novo Código Civil, in verbis: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Uma análise mais aprofundada da cláusula geral de boa-fé será feita a seguir.
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