Capítulo II serviços públicos e direito econômico



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CAPÍTULO II

 

SERVIÇOS PÚBLICOS E DIREITO ECONÔMICO

 

 

1. Definição do âmbito do Direito Econômico



    

1.1. Direito Econômico como ramo do direito?

 

Antiga questão explorada pelos doutrinadores do Direito Econômico é a de saber se o Direito Econômico constitui ou não um ramo autônomo do saber jurídico.  A questão tem aspectos relevantes, que serão aqui discutidos, mas também pode ser em grande parte dispensada em poucas linhas. 



Interessa-nos discutir a questão apenas e tão-somente nos limites da sua capacidade de oferecer subsídios relevantes à determinação do âmbito do Direito Econômico, no qual pretendemos incluir justificadamente a temática da regulação dos serviços públicos.

A rigor, a conseqüência mais séria de se considerar o Direito Econômico como um ramo autônomo apenas afetaria a estruturação do ensino didático da disciplina.  Assim considerado, comportaria uma subdivisão em diversas outras disciplinas especializadas atreladas à disciplina mãe.  Assim, um Direito Penal Econômico, um Direito Administrativo Econômico, etc., seriam desenvolvidos como partes do ramo do direito denominado Direito Econômico.

A posição doutrinária predominante é a de que o Direito Econômico não é um ramo do direito[1].  Para a maior parte dos autores da disciplina, o Direito Econômico é apenas uma maneira nova de visualizar o fenômeno jurídico.  Há pelo menos duas formas de tratar o assunto segundo esta idéia do Direito Econômico como método. 

Num primeiro enfoque, o Direito Econômico inauguraria em cada disciplina tradicional uma perspectiva nova, de caráter teleológico, que afetaria todo o saber jurídico, em face das transformações sócio-econômicas decorrentes do fenômeno interventivo do Estado. 

Nessa primeira hipótese, a própria existência de uma cadeira de Direito Econômico seria questionável, na medida em que este não passaria da própria mudança da ação jurídica do Estado sobre a economia. 

O que há de mais discutível nessa posição é o fato de que ela faz pressupor que haveria, para cada assunto discutido em sede de Direito Econômico, uma outra disciplina dentro do direito que já anteriormente a englobasse.  Mas isso não corresponde à realidade, visto que diversas matérias (ou pelo menos uma parte delas), tais como o controle de preços, o controle monetário e a política cambial, encontram sua razão de ser no âmbito exclusivo do Direito Econômico e em nenhuma outra disciplina corrente do direito ensinado no país. 

Por outro lado, corre-se o risco de confundir-se o objeto da disciplina estudada (as normas de controle estatal da economia, que mudam em permanência, segundo oscilarem as políticas públicas), com a própria disciplina.  A disciplina que estuda tal fenômeno estatal é que muda seu conteúdo segundo oscile a política pública, podendo, inclusive, dependendo da intensidade das mudanças ocorridas, alterar seu método de trabalho.  Mas a disciplina não muda por ter mudado a política pública em si mesma, que passou de política pública abstencionista a política pública intervencionista.  

Na realidade, o pressuposto (falso) dessa concepção é o de que a organização, pelo Estado, da economia liberal, não constituía uma verdadeira política pública.  Para essa concepção do Direito Econômico, apenas a partir do fenômeno interventivo mais acentuado do Estado, no final do século XIX e início deste século, é que o Estado teria passado a praticar políticas públicas. 

Rigorosamente, porém, a estruturação de um mercado capitalista corresponde a uma política pública estatal, de ordem liberal.

Uma segunda forma de visualizar a questão propõe que o Direito Econômico seja erigido como sistema de conhecimento do direito, operando uma verdadeira aproximação da disciplina com a Teoria Geral do Direito.

Corresponderia, tal posição, a um verdadeiro combate às conclusões de Giannini a respeito do Direito Econômico. 

Em classificação um tanto quanto apartada da discussão tradicional, embora nem por isso menos interessante, Giannini separa entre as disciplinas jurídicas setoriais e específicas (oggetuali)[2].  Enquanto as primeiras correspondem a setores de normatização positiva, elaborando conhecimentos cientificamente ordenados à construção de tais setores, as segundas estudam os institutos jurídicos tais como ordenados positivamente. 

As disciplinas setoriais são aquelas que historicamente tenham se constituído em sistemas de conhecimento do direito, a despeito do conteúdo específico do direito positivo em um dado momento, como, por exemplo, o Direito Administrativo. 

Importa notar que, segundo o jurista italiano, portanto, a pertinência ao grupo de disciplinas setoriais exige a simultânea condição de ramo e método, este no segundo sentido apresentado acima.  Não tendo se constituído em sistema de conhecimento consagrado do direito, uma disciplina não pode ser um ramo do direito.

Já as disciplinas específicas não constituem um sistema cognoscitivo e limitam-se a estudar, em seus mais variados aspectos jurídicos, um dado instituto específico, como, por exemplo, o Direito Sanitário. Fundado em critério de verificação histórica, Giannini detecta que, no direito italiano, apenas constituem o primeiro tipo de disciplinas o direito privado, o direito administrativo, o direito penal e o direito processual, do que decorre sua concepção de que o Direito Público da Economia não pode ser senão uma disciplina específica.

Enquanto tal, o Direito Público da Economia, para Giannini, tem valor apenas cognoscitivo (didático).  Por isso, o Direito Público da Economia não é uma disciplina absolutamente nova, que romperia com a estrutura da organização da ciência jurídica.  Não é ramo nem método do direito. 

O Direito Público Econômico é assim constituído dos setores normativos de direito público que são diretamente voltados à disciplina de eventos especificamente econômicos. 

A disciplina, sob essa ótica, é uma manifestação específica de conceitos e métodos assentados já no ramo do Direito Público, regulando aquela particular esfera de fenômenos de ordem econômica. 

Disso deriva igualmente que ficam fora do escopo do Direito Público Econômico todos os institutos que, embora de alta relevância do ponto de vista da valoração econômica, não são especificamente atinentes à economia, tais como a matéria de assistência social (educação, saneamento, assistência à infância e idosos, vítimas de calamidades, assuntos previdenciários, a fruição de bens culturais, etc.).

Para logo se vê que o uso da história pode ser feito segundo diversas óticas e finalidades.  A história pode ser utilizada para constatar um estado de coisas em determinado momento, mas essa constatação pode levar ora à justificação da manutenção desse estado de coisas, ora à conclusão da necessidade de operar a transformação dos conhecimentos existentes, quando se detectar que tais conhecimentos não correspondem suficientemente ao estágio de desenvolvimento histórico do objeto de estudos.

O argumento "historicista" de Giannini está impregnado da primeira forma de fazer uso da história:  se assim tem sido, portanto é necessariamente.  Do ponto de vista lógico, contudo, o argumento de Giannini é insuficiente para fundar sua recusa a conceder ao Direito Público da Economia o estatuto de disciplina setorial.

Para o jurista italiano, as delimitações do campo de abrangência da disciplina devem respeitar os modos como historicamente se realiza a organização didática da ciência: se a organização da teorização jurídica "não permanece aderente à normatização positiva tal como historicamente configurada, perde a cientificidade dos próprios objetos, tornando-se, conforme o caso e a época, ou uma descrição ou uma abstração retrógrada ou uma abstração sobre o futuro"[3].

O engano teórico de Giannini se encerra aqui na suposição falsa de que exista, sem mediação interpretativa, e, portanto, ideológica, apenas uma forma de relacionar a história e a organização da teoria jurídica. 

Ao contrário, toda configuração proposta de organização do conhecimento, com base na história ou não, tem pressuposto um dado animus, uma interpretação mais ou menos intensamente vinculada, porém sempre vinculada, a determinadas formas de conceber o mundo. 

Assim, o fato de que se tenha majoritária ou absolutamente dedicado atenção, historicamente, a uma determinada forma de produção doutrinária, embora extremamente relevante, não significa que tal forma de apreensão do fenômeno jurídico seja a corporificação mesma da história no âmbito jurídico. 

Ela é apenas a consolidação, no campo da produção doutrinária, de uma determinada forma de conceber a história e o fenômeno jurídico.  Provavelmente a mais aceita em um dado momento histórico, o que por si só não demonstra necessariamente a sua superioridade intelectual, mas, provavelmente, a sua receptividade ideológica em círculos acadêmicos datados e localizados.

Essa forma de se valer da história é apenas uma das formas possíveis e seguramente não é a forma adotada pelo Historicismo Crítico. A visão e o uso da história aqui desenvolvidos não deixarão de constatar um dado estado de coisas, mas essa constatação permitirá uma avaliação crítica dos conhecimentos hauridos nesse contexto, abrindo ou não a possibilidade de reformulação de conceitos assentados.

Também o conteúdo da disciplina do Direito Público Econômico, como vimos, é, para Giannini, conseqüência imediata e necessária, da praxe histórica.  Portanto, não apenas o Direito Público Econômico não pode ser erigido enquanto disciplina setorial, segundo sua terminologia, mas também acaba tendo como limite de conteúdo aquilo que se tem praticado como ensino do Direito Público Econômico.  Igualmente, como veremos a seguir, o propósito de trabalho que nos anima não é coincidente ao do jurista italiano.

 

1.2. Direito Econômico: uma definição convencional

 

Estamos, evidentemente, no plano das definições convencionais. O objeto de estudo do Direito Econômico, neste estudo, é uma convenção.  Não possui essência, não deve ser investigado como a busca daquilo que constitui a natureza da disciplina.  O Direito Econômico enquanto  objeto de estudos científicos, se não possui essência, seu ensino obedece contudo a determinadas funções



O âmbito de ação social do Direito Econômico legislado, e, conseqüentemente, a abrangência didática que assume enquanto disciplina universitária, dependem tanto de realidades históricas quanto de convenções definitórias.

O debate sobre o conceito de Direito Econômico, ao qual não pretendemos aderir senão em termos não-essencialistas, tem freqüentemente conduzido a argumentações estéreis.  Há uma pluralidade de definições do que seja o Direito Econômico e, por isso mesmo, a matéria é lecionada nas universidades das maneiras mais diversas. 

A expressão Direito Econômico não adquire sentido unívoco, e a delimitação que será proposta no presente trabalho também não pretende ser superior a qualquer delas, mas apenas uma das formas de interpretar a correlação entre o fenômeno jurídico vivido e as necessidades cognitivas da ciência. 

Por isso, sem absolutamente desdenhar a produção tradicional, muito pelo contrário, a presente delimitação do âmbito regulador e da disciplina do Direito Econômico pretende ser uma forma apropriada e logicamente coerente de entender o fenômeno jurídico, dentre tantas possíveis. 

Como já se disse, as definições não são certas ou erradas, mas úteis ou inúteis.  Acrescentaríamos que as definições também podem ser úteis ou inúteis segundo determinadas matrizes ideológicas.  Cada matriz ideológica gera necessidades cognitivas específicas, que vão gerar definições úteis, portanto, para dar vazão à vocação do produtor teórico em prestigiar este ou aquele interesse, ainda que seu interesse último declarado seja o de não fazer valer seu interesse pessoal na produção teórica.

Este pressuposto epistemológico, de conseqüências terrivelmente importantes na condução da análise que segue, não pode ser tido como a negação da comunicação científica, como já defendido alhures[4].  Ao contrário, ele põe em evidência o pluralismo ideológico e metodológico que é peculiar ao direito e assimila esse pluralismo como parte integrante da forma de se produzir teórica e doutrinariamente o direito enquanto disciplina universitária.  Além disso, não há negação da comunicação na medida em que as demais concepções teóricas sobre o Direito Econômico são aqui dialeticamente incorporadas e não simplesmente desprezadas.

As afirmações precedentes poderiam conduzir à idéia de que a convencionalidade conceitual permitiria qualquer definição do objeto do Direito Econômico.  Nada mais falso.  O convencional não é arbitrário nem aleatório. 

Uma definição convencional é, antes de qualquer coisa, um protocolo de comunicação.  Uma convenção deve ser minimamente capaz de ser percebida pela comunidade a quem se dirige, sob pena de não adquirir qualquer relevância ou utilidade.  Não é possível definir o objeto de estudo do Direito Econômico como, por exemplo, o estudo do corpo humano, porque tal definição não reúne minimamente condições de admissibilidade no seio da comunidade jurídica.  Não apenas ela não será partilhada pelas demais pessoas, como facilmente se poderá comprovar que não há qualquer relação entre um objeto de estudos e a definição pretendida.  Enfim, há razões, que se afiguram melhores do que outras, para que se adote uma certa convenção.

Por outro lado, há situações em que essas separações, tão evidentes no exemplo dado, não podem ser feitas de forma indiscutível.  São as zonas de penumbra. 

As fronteiras entre o Direito Econômico e o Direito Comercial nem sempre são nítidas, não sendo raro certas matérias serem debatidas em ambos os domínios, como, por exemplo a matéria de concorrência empresarial, ou o Direito Industrial. 

Porém, a definição de Direito Econômico deve ser suficientemente autônoma em relação à de Direito Comercial para que se justifique o estudo apartado.  Essa uma das razões para que não se adote como conceito de Direito Econômico o de direito da economia.

Em comum entre a generalidade das definições sobre o Direito Econômico está a idéia de controle da economia pelo Estado, sinalizando uma mudança fundamental no quadro de apreensão do fenômeno jurídico a partir de um dado momento. 

Robert Savy apresenta uma definição finalista de Direito Econômico, tendo-o por

“um conjunto de regras tendentes a assegurar um equilíbrio entre os interesses individuais dos agentes econômicos privados ou públicos e o interesse econômico geral, para um dado momento e numa determinada sociedade.  É a finalidade da regra que permite a sua qualificação: será de direito econômico, sempre que o seu objetivo for levar os vários agentes econômicos a tomar em consideração as exigências do interesse econômico geral. (...) Na sua essência, constituirá o direito de intervenção do Estado na vida econômica...”[5]

 

Há dois problemas nesta definição: em primeiro lugar, também o direito do período liberal, onde a presença do Estado era mais discreta, pretendia, declaradamente, estar fazendo valer a satisfação dos interesses gerais.  Apenas se pensava que tal podia ser alcançado com níveis de interferência estatal inferiores aos que se praticariam a partir dos anos 30 do século XX.  Uma tal definição não permite a conclusão do próprio Savy de que o surgimento do Direito Econômico se encontra no alargamento do papel do Estado sobre a economia.  Em suma, não é o fato de visar ao interesse geral que delimita o território do Direito Econômico.



Um segundo problema básico se encontra na pretensão de atribuir ao agente econômico capitalista a função de considerar os interesses gerais. Tal proposição nos parece absolutamente inverossímil.  O agente econômico capitalista não é obrigado a levar em conta outro interesse que não o seu[6]

O engano aqui se prende à concepção errônea de que a mudança do papel do Estado tenha alterado a lógica do capitalismo e de seus agentes.  O empresário de hoje em nada difere, em termos de postura, do empresário de há duzentos anos, porque a dinâmica fundamental do capitalismo permanece dotada da mesma vocação de buscar proveito individual, e, assim, dar, tendencialmente, satisfação a necessidades sociais. 

A presença do Estado fez introduzir novas variantes a serem consideradas pelo agente econômico na perseguição de seus interesses individuais.  E isso não quer dizer que ele passe a buscar a satisfação de interesses outros que não o seu próprio. 

Mais, isso tampouco significa que a introdução dessas variantes pelo Estado seja feita no interesse geral, como sustentamos acima.  No máximo é possível admitir que tais variantes são introduzidas com o fim de satisfazer interesse distinto do interesse individual imediato do agente econômico.  Quando essas variantes forem introduzidas pelo Direito, as consideraremos aqui como parte integrante do Direito Econômico.

Do lado das manifestações históricas concretas, o que se pretende aqui relevar é que o conteúdo da disciplina do Direito Econômico, para além da mera convencionalidade conceitual, está intimamente relacionado ao papel desempenhado pelo direito e pelo Estado na concertação política que redunda em formas de organização econômica da sociedade, particularmente na vivência do fenômeno jurídico das sociedades ocidentais capitalistas.

Aspecto relevantíssimo dessa forma de análise é perceber-se que, enquanto se concebeu a intervenção econômica estatal como uma exceção ao regime capitalista, um determinado quadro teórico prevaleceu como explicação válida dentro do direito. 

Quando se passou a visualizar o intervencionismo como característica inerente ao próprio capitalismo, esse quadro cedeu lugar a novas formas explicativas.  Não é que tenha havido um período sem intervenção do Estado no domínio econômico.  É que essa intervenção era julgada inerente à “natureza das coisas”.

A proteção mínima à propriedade era tida como fruto do Direito Natural e, portanto, regulada ou não pelo direito positivo (Estado), seria objeto de necessária tutela.  A positivação da proteção à propriedade, na tradição liberal-contratualista a partir de Locke, pelo menos, significa o resguardo superior a esses direitos naturais, que seriam melhor protegidos sob a sociedade civil do que sob o estado de natureza.  Mas a regulação em si era tida por neutra, ambientalmente integrada. 

A Constituição não era veículo de regulação econômica, segundo o conceito da época.  A própria Constituição do Império no Brasil, em seu art. 178, dispunha que “é só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos e individuais dos cidadãos”. 

A fundação estrutural da economia capitalista pelo direito, implícita na tutela da propriedade privada e do contrato, não era percebida como uma regulação econômica.  Por esse motivo, a intervenção, sutil, que se verificava então, nem era considerada como tal.

O analista de então não dispunha de outros elementos para entender o que se passava.  A historicidade e a relatividade da propriedade privada era obscurecida pelo discurso da transcendência dessa forma específica de organizar a sociedade e a economia.  Enxergava o que lhe era dado ver, dentro dos padrões de conhecimento adquiridos, e em face do estágio de desenvolvimento histórico da economia capitalista.

Nesse primeiro quadro de apreensão das relações entre Estado e economia, não se distinguia o Direito Econômico.  Quando, mais tarde, a presença do Estado passou a ser cada vez mais notada no âmbito econômico, o conjunto de regulações jurídicas que a expressava, agora mais pronunciadamente, passou a ser referido como Direito Econômico. 

Assim, o Direito Econômico surgiu, aos olhos dos que testemunharam aquelas transformações em seu nascedouro, como sinônimo de transformação das estruturas do modo de produção capitalista, no sentido de afastamento de suas fundações originais. 

Daí ter sustentado Farjat, como reproduzido acima, que a mentalidade liberal do século passado representava a proibição do surgimento de um direito econômico.  Nessa forma de visualizar o Direito Econômico, seu surgimento dataria dos anos trinta do século XX.

Ocorre, porém, que o retorno, presentemente vivido, a ambientes de mercado menos intensamente regulamentados, sinaliza que a ação maior ou menor do Estado no modo de produção capitalista não se dá de maneira a perverter suas estruturas originais. 

Ao contrário, a ação estatal é episodicamente mais ou menos conveniente na preservação do próprio sistema capitalista.  Para tanto é ora conclamada ora contestada, do que se pode legitimamente concluir que o Direito Econômico não é nem um disciplinamento que apenas surge circunstancialmente nos momentos de crise de mercado, nem um fenômeno de perversão da lógica e da dinâmica capitalista. 

Ele tem função constante no modo de produção, mas essa função é altamente maleável e sensível ao ambiente.  Mais ainda, o Direito Econômico tem seu conteúdo definido igualmente pelo perfil da ação concreta praticada pelo Estado e, portanto, pode variar tanto quanto esta última[7].

Na realidade, o Direito Econômico só começou a ser percebido com o aumento da intensidade da interferência estatal sobre a economia, mas preexistiu a esse fato.  E o conceito limitado de Direito Econômico que foi produzido pelos primeiros analistas do fenômeno interventivo é decorrência necessária das limitações que a história impunha. 

O fluxo e refluxo do papel do Estado ao longo de dois séculos de capitalismo nos oferecem hoje elementos de análise que não eram tão ampla e plenamente acessíveis ao observador do mesmo sistema há apenas uma década.

A retração por que passa o papel do Estado na economia capitalista não sinaliza, portanto, o fim do Direito Econômico, tanto quanto a hiperatividade estatal não marca seu aparecimento.  O aumento da regulação estatal apenas permitiu a "descoberta" de um Direito Econômico preexistente e a sua diminuição forneceu elementos para melhor entender a dinâmica capitalista, impondo, por conseguinte, uma reavaliação circunstancial do âmbito do Direito Econômico.

Em determinado momento, o Direito Econômico não pôde ser visualizado porque coincidiu, praticamente, com o âmbito de regulação do Direito Civil e Comercial, o Direito Privado.  O Direito Econômico do Liberalismo é a garantia estatal à propriedade privada, ao contrato e à livre empresa. 

À medida em que se rompe a barreira entre Direito Público e Direito Privado, o Direito Econômico na verdade se emancipa do Direito Civil e Comercial e se robustece com feições próprias.  Nesse sentido é que se pode falar de um "surgimento" do Direito Econômico.

Mais ainda, o processo de desestatização da economia não tem conduzido a um enfraquecimento do Direito Econômico, muito menos se verifica uma recondução de sua esfera de abrangência às lindes do direito privado. 

É que a predominância social do discurso político privatista se dá em novo contexto histórico, no qual qualquer Estado inserido na competição comercial internacional tem tarefas indispensáveis na promoção de políticas de fortalecimento do mercado interno.

O Direito Econômico, ao contrário, tem vivido formidável expansão, consolidando-se como instrumento relevante da organização e incremento da economia capitalista. Esta, como vimos, não prescinde do Estado, muito menos do Direito.  Enquanto ela estiver constituída e vigente, o Estado e o Direito adquirirão as mais diversas formas, amoldando-se às suas necessidades.

Não sendo eliminado em absoluto, o papel do Estado adquire novas feições, reavivando ou abolindo mecanismos jurídicos diversos.  Assim o Direito Econômico, como instrumento da ação regulatória do Estado sobre a economia e como disciplina universitária.  O seu conteúdo e seu âmbito de ação não têm formas definitivas sacramentais, muito menos essencialistas, porque permanentemente cambiantes.

Mais do que em outras disciplinas, descobrir o que o Direito Econômico tem sido não é prova nem justificativa do que ele será amanhã.  Mais do que o uso estático da história é capaz de proporcionar, a apreensão do fenômeno jurídico que se faz aqui é sensível à idéia de que os conceitos são servos de condições ambientais.

Já aquilo que permanece intacto nas mudanças e que permite se fale de um Direito Econômico em qualquer período do sistema capitalista, não é a essência do Direito Econômico, mas a destilação interessada e convencional de características julgadas relevantes, por quem as destila, para a produção de estudos dentro dessa disciplina universitária. 

Como vimos, há mais de uma maneira correta de se definir o que é o Direito Econômico.  Enquanto inatacáveis do ponto de vista lógico e enquanto matrizes disciplinares compatíveis com matrizes ideológicas determinadas, essas definições são todas elas invariavelmente toleráveis pela Ciência do Direito.

A vantagem analítica que a presente definição pretende aportar ao domínio do direito decorre assim do privilégio de investigar e compor explicações, tendo por base o acesso a novas e cruciais informações sobre a mecânica historicamente verificada do sistema capitalista.  Por essa razão, a produção precedente, em suas diversas fases, não pode ser nunca desconsiderada em matéria jurídica, porém deve ser filtrada desde uma perspectiva da limitação cognitiva que a história lhe impunha.

Retomando as divergências conceituais em relação à obra de Giannini, em um ponto há, contudo, plena convergência entre sua posição e o presente trabalho.  O Direito Econômico não é tido aqui como uma manifestação do Direito em ruptura nem com a organização da ciência jurídica nem com a lógica capitalista.  Ele não é de fato uma disciplina nova, se considerarmos que o direito nunca deixou de tutelar a economia, e essa tutela não se antagoniza com interesses à testa da mecânica de mercado. 

Se, contudo, o Direito Econômico não tem sido uma disciplina setorial, na terminologia do jurista italiano, isso não determina a essência do Direito Econômico, mas apenas uma das concepções sobre ele, possivelmente dominante.  O Direito Econômico não fica, porém, restrito a essa visão, podendo ser, sob novas premissas intelectuais (sob novas matrizes ideológicas e disciplinares), um método de visualizar o direito, um sistema de conhecimento do direito.

De fato, é preciso não confundir dois aspectos fundamentais do processo de transformação do direito e da economia contemporâneos.  As transformações econômicas que determinaram a progressiva superação do modelo organizacional liberal tiveram impacto em todo o direito legislado e, portanto, em todo o direito estudado no âmbito acadêmico.  A mudança do papel do Estado na economia proporcionou alterações legislativas importantes, que modificaram o conteúdo das mais diversas disciplinas jurídicas. 

O Direito Econômico surgiu, ou, segundo o concebemos aqui, se desprendeu e se emancipou do direito privado, como decorrência de tais alterações.  Mas também o Direito Civil (relativização do direito de propriedade), o Direito Penal (aumento de condutas tipificadas), o Direito Constitucional (incorporação da matéria econômica ao seu conteúdo), o Direito Administrativo (aumento de funções sob sua égide), e mesmo o Direito Processual (surgimento de interesses intermediários entre o público e o individual), disciplinas clássicas do estudo jurídico, todas elas foram afetadas pelas alterações no ambiente novo de organização social. 

É nesse sentido que não se pode falar que o Direito Econômico seja um ramo novo do direito, se as alterações incidiram sobre a generalidade do direito, se uma nova realidade jurídica se impôs generalizadamente. 

Contudo, e aqui explicitamos o segundo aspecto fundamental de que falamos anteriormente, "ainda que o Direito Econômico tenha vocação geral, essa vocação não é plenamente realizada em nenhum lugar.  O direito econômico não exprime senão uma parte da realidade jurídica das sociedades industriais"[8].  Disso se extrai, então, a conclusão de que o Direito Econômico não tem sido uma disciplina setorial, confirmando-se o entendimento de Giannini.  O que não impede, em absoluto, que, no futuro, estudos especialmente voltados ao trabalho de completa ressistematização do conhecimento jurídico sejam tidos por necessários e úteis, em face de eventuais transformações sócio-econômicas.

O Direito Econômico será tratado aqui como uma disciplina universitária que se ocupa de estudar as normas jurídicas que presidem a organização da economia capitalista pelo Estado, na implementação de políticas públicas.  Esse estudo, admitimos, pode ser empreendido de várias formas, todas elas aceitáveis pela ciência jurídica, sejam elas preponderantemente dogmáticas, sejam preponderantemente teóricas.

A feição assumida pelo Direito Econômico durante várias décadas é compatível com a definição proposta por Eros Roberto Grau, segundo a qual, o Direito Econômico constitui um sistema normativo voltado à ordenação do processo econômico, mediante a regulação, sob o ponto de vista macrojurídico, da atividade econômica, de sorte a definir uma disciplina destinada a possibilitar a efetivação da política econômica estatal[9]

Efetivamente, o que marca o traço do Direito Econômico entre as décadas de 30 e 80 é sua vocação a fazer frente a relações macroeconômicas, regulando instituições de ordem coletiva, em contraposição à regulação meramente individual, típica do direito privado. 

Pretende, porém, distinguir, o presente trabalho, o Direito Econômico enquanto sistema de regulação jurídica da economia capitalista.  Porque afirmar-se que o Estado somente organiza a economia a partir dos anos 30 deste século XX, é desconsiderar a importância da ação discreta, sutil, porém fundamental do Estado no período liberal.  E, nesse sentido, é preciso reconhecer que o Direito Econômico já teve como característica a regulação microeconômica, enquanto não se dissociava do direito privado. 

Portanto, sob a presente classificação, o Direito Econômico não seria distinguível de outras disciplinas de regulação jurídica da economia pelo fato de se referir a agregados de comportamentos econômicos, o que não representa senão uma face historicamente vivida do Direito Econômico, a que se testemunhou desde os anos 30 até recentemente.  Mas isso não significa que manterá tais características no futuro.

O papel do Estado na economia se transforma, como podemos perceber contemporaneamente, e com isso encarrega o Direito Econômico de tarefas novas e renovadas.  Por isso, não é absurdo que se verifique, como de fato ocorre, que o papel do Direito Econômico volte-se à tarefa de repressão de abusos típica dos primórdios da regulação estatal da economia.  Nada mais natural, na medida em que a tarefa de satisfazer necessidades generalizadas da população deixa de ser atribuição direta do Estado, para retornar à esfera privada, como no caso das concessões de serviços públicos. 

Na verdade, opõem-se aí dois conceitos básicos sobre como fazer frente aos problemas da sociedade.  Um primeiro, que confia nas forças espontâneas de mercado para suprir necessidades vitais da população, cabendo ao Estado reprimir abusos.  E um segundo, que, descrente da capacidade da iniciativa privada de alcançar metas fixadas pelo Estado, busca dirigir condutas e incentivar artificialmente determinadas práticas tidas por desejáveis.

A falência do primeiro modelo deu origem ao segundo e a falência do segundo revigora antigas concepções baseadas no modelo privatista.

Sob tal ângulo, o sistema capitalista é visto como bloco institucional de cerne extremamente estável, mas com manifestações episódicas exteriores bastante flexíveis, ao sabor de forças políticas e econômicas conjunturalmente preponderantes. 

O Direito Econômico veicula políticas de regulação jurídica da economia capitalista determinadas por tais forças e, portanto, tem roupagem oscilante, vestindo o mesmo manequim. 

O cerne do capitalismo é a propriedade privada, o interesse individual, e esse é o limite da regulação jurídica sistêmica.  O Estado capitalista pode regular e contingenciar a propriedade privada, mas não pode negá-la.  O Estado capitalista pode aportar variantes a serem consideradas pelo interesse utilitarista individual, mas não pode reprimi-lo a ponto de negá-lo, sob pena de negar o próprio sistema.

Aliás, não é por outro motivo que testemunhamos um refluxo do pêndulo da interferência estatal, oscilando agora no sentido do privatismo econômico.  A interferência estatal atingiu o limite sistêmico. 

O fracasso da empresa capitalista em dar solução aos problemas sociais costuma levar a dois diagnósticos: de um lado, o daqueles que atacam o capitalismo, e para quem as sucessivas e progressivas intervenções do Estado sobre a economia mostram que o sistema não tem conserto, por mais que se procure corrigir a rota do mercado.  De outro, aqueles que, defendendo-o, não podem ir mais além da regulação típica do Estado do Bem Estar Social sem negar o próprio sistema.  Para estes, não resta outra opção senão proclamar a ineficiência do Estado e lastimar que não se tenha dado livre curso às forças do mercado.  Para estes, a história da crise do Estado capitalista começa a ser contada a partir da década de 30 do século XX.

Em síntese, o Direito Econômico que estudamos é fruto do Estado capitalista, ele é o mecanismo jurídico da organização fundamental da economia de mercado.  Sua origem coincide com a origem do capitalismo enquanto modo de produção. 

O Direito Econômico não é um ramo do direito, nem pode ser, nos dias que correm, considerado, segundo a terminologia de Giannini, uma disciplina setorial.  Ele tem sido considerado pela doutrina como um fenômeno decorrente da presença mais intensa do Estado na regulação de mercado, mas é aqui tido como preexistente a esse fenômeno.  O Direito Econômico é aqui entendido como o termômetro sensível da organização capitalista da economia, cujas oscilações se refletem sobre o conteúdo da disciplina e, por vezes, sobre sua forma[10].  E é forçoso reconhecer, finalmente, que tem razão Giannini, malgrado a série de discordâncias precedentemente expostas, ao referir-se ao Direito Econômico como disciplina específica, carecendo ainda de uma estrutura que a permitisse elevar-se à condição de disciplina setorial.

Assim, a determinação do objeto de estudo do Direito Econômico, considerados os aspectos precedentemente analisados, é aqui convencionalmente proposta nos seguintes termos.  O Direito Econômico estuda o papel que o Estado desempenha na organização jurídica da estrutura do modo capitalista de produção econômica, notadamente na implementação de políticas públicas. 

Através das normas de Direito Econômico, o Estado introduz variáveis compulsórias ou facultativas ao cálculo do agente econômico, destinadas a influenciar sua tomada de decisões no exercício de sua liberdade de empreender.  Tais variáveis não são necessariamente introduzidas segundo interesses gerais, coletivos ou difusos.  Elas são introduzidas no interesse do Estado e nesse sentido é que são decorrentes de interesses públicos. 

Tais variáveis apenas são introduzidas por meio do direito porque se entende que não haveria convergência espontânea entre os interesses individuais de alguns ou de todos os agentes econômicos e o interesse público estatal.  Tais regulações de Direito Econômico se destinam, assim, a estimular ou corrigir o rumo que a economia naturalmente adotaria na sua ausência.

A implementação, contudo, de tais normas de regulação econômica, conduz a determinados quadros concretos de composição das forças econômicas.  E, porque o Direito Econômico tem a potencialidade de propiciar transformações sociais que podem ter significativo impacto sobre o modo de vida de um número muito elevado de pessoas, é que os condicionantes políticos que envolvem sua atuação são da maior relevância para seu estudo.

Não apenas as regras do Direito Econômico devem ser  produzidas segundo padrões formais constitucionalmente estabelecidos, como devem ser analisadas desde uma perspectiva interdisciplinar, se quisermos preservar a consciência indispensável ao exercício da cidadania.

 

2. Poder de polícia e Direito Econômico

 

O Direito Econômico, na fase em que se confundia com o direito privado, era meramente repressivo de abusos. O debate doutrinário em Direito Econômico tentava delimitar o campo de atuação do Direito Econômico em face do Estado Policial, típico do liberalismo econômico.



Tudo aquilo que fosse decorrente do emprego do poder de polícia seria representativo de uma velha forma passiva de regulação, enquanto que o Direito Econômico  seria  caracterizado  pelo  papel ativo de interferência sobre a economia, excedendo ao mero trabalho sancionatório. 

Essa concepção, embora pertinente e útil, deixaria de fora do âmbito do Direito Econômico toda ação repressiva de polícia econômica que se pratica não mais em nome do direito liberal, mas do controle estatal da economia. 

O Direito Econômico continua sendo o direito das políticas públicas de controle da economia (normas instrumentais), mas tais políticas abrangem tanto mecanismos jurídicos ativos (normas de controle econômico) quanto repressivos (normas de polícia econômica)[11]

Não descaracteriza como instrumento do Direito Econômico o fato de uma determinada política pública ser implementada, entre outros, por meio de técnicas de fiscalização e sancionamento.

Resta a questão, latente, de saber se, assim, o Direito Econômico não poderia ser distinguido do direito privado, naquela porção de sua aparelhagem em que suas regulações coincidem como tendo caráter meramente repressivo de abusos.

Na realidade, o Direito Civil acabou permanecendo tradicionalmente com as mesmas fórmulas de regulação econômica, quase invariáveis ao longo do tempo.  Do ponto de vista prático, a emancipação do Direito Econômico em relação ao direito privado, acabou significando uma espécie de divisão do trabalho, assumindo aquele novas funções regulatórias da economia, policiais ou não. 

Mas isso não quer dizer que o próprio conteúdo do Direito Civil, no que toca à disciplina dos Contratos, da propriedade e da responsabilidade patrimonial, não seja estudado dentro da disciplina do Direito Econômico.  Nenhum obstáculo razoável poderia existir nesse terreno, já que a divisão universitária das disciplinas tem caráter meramente pragmático.

O Direito Civil disciplina as relações privadas, o espaço delimitado de liberdade dos agentes em face do Estado e em face de outros agentes.  Estabelece limites à liberdade de contratar e faz valer o licitamente acordado. O Direito Civil tutela relações que nem sempre são econômicas, tais como boa parte da matéria de Direito de Família.

Quando trata de temas econômicos, sinalizam uma intervenção “passiva”, meramente constitutiva das regras do jogo de mercado, que se joga com ampla liberdade pelos agentes econômicos.  As regras civis exibem uma característica marcadamente negativa e repressiva enquanto reguladoras da economia, não se pretendendo com elas levar os entes privados a adotar certos comportamentos ou a efetuar certas prestações positivas definidas pela autoridade[12].   

Enquanto o Direito Civil deita as fundações do sistema de mercado, o Direito Econômico contemporâneo determina ritmos, rumos e limites a ele.  Isso explica em parte a grande dinâmica desta última disciplina, e uma relativa estaticidade do Direito Civil.

O Direito Econômico tutela relações privadas em face de interesses públicos econômicos.  Constitui espaço de interferência estatal no exercício de funções privadas, para o fim de influenciar a tomada de decisões em ambiente de mercado.  Conota atividade e formatação positiva de mercado.  Portanto, a regulação que produz está intimamente relacionada à deliberada persecução de certos fins, em oposição ao que se passa no âmbito do direito privado, que se caracteriza antes pela preservação de meios tendentes a realizar espontaneamente determinados fins.

Assim, a história da evolução do Direito Econômico é marcada pela sua emancipação do Direito Privado, para ganhar caráter ativo e disciplinador.  Deixa de ser uma mera regra estática de um jogo dinâmico para ser peça ativa e participante do próprio jogo.  O Estado joga no mercado pela via do Direito Econômico.  Não podia fazê-lo pelo Direito Civil nem pelo Direito Comercial, muito menos pelo Direito Administrativo, elementos meramente estruturì¥ÁI


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