Cláudio Baldino Maciel



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Encontro08.08.2016
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A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO-CONAMP, por seu Presidente, Dr. MARFAN MARTINS VIEIRA, e a ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS-AMB, por seu Presidente, Dr. Cláudio Baldino Maciel, para quem elaborei um parecer jurídico sobre a então PEC 67/2003, posteriormente aprovada como Emenda Constitucional n.41, de 19.12.2003, solicitam-me uma complementação ao referido parecer, mediante respostas aos seguintes quesitos:

1) O Supremo Tribunal Federal entendeu que o regime de subsídios previsto na Emenda Constitucional n. 19/98 somente entraria em vigor com a edição de lei de iniciativa conjunta de que tratava o art. 48, XV, da Constituição, com a redação dada por aquela emenda (cf. conclusão da mensagem nº 02, de 28 de maio de 2002, da Presidência do Supremo Tribunal Federal ao Presidente da Câmara dos Deputados). Em vista disso, a Corte fixou o entendimento de que, enquanto não fosse exercitada aquela iniciativa conjunta, remanesceria a iniciativa privativa do próprio Supremo Tribunal Federal para a propositura de lei relacionada com a fixação de vencimentos dos seus membros (Constituição Federal, artigo 96, II, "b", na redação original de 1988). Com base nesse entendimento, o STF encaminhou ao Congresso o projeto de que resultou a Lei Federal nº 10.474, de 27 de junho de 2002, atualmente em vigor, que dispõe sobre a remuneração da magistratura da União. Feitas estas considerações, pergunta-se: inexistindo o regime de "subsídio" para os Ministros do Supremo Tribunal Federal, seria constitucional a aplicação provisória de limites remuneratórios como proposto pelo art. 8º da Emenda Constitucional 41/2003?

2) A acumulação de cargos prevista no art. 37, XVI, e nos arts. 95, parágrafo único, I, e 128, §5º, II, "d", da Constituição é, sabidamente, remunerada, nos exatos termos do art. 37, §10, da Carta Política (redação dada pela Emenda 19/98). A Emenda Constitucional 41/2003, ao referir-se ao teto e subteto, os elege como valores absolutos, integrados pelo somatório da remuneração de cargos constitucionalmente acumuláveis ("percebidos cumulativamente ou não" - nova redação do art. 37. XI). Em vista disso, pergunta-se: norma com tal conteúdo ofende o direito adquirido ou o ato jurídico perfeito?
Esses quesitos da consulta suscitam duas realidades sujeitas a indeclinável proteção constitucional. Uma, que é a intangibilidade da separação de poderes ao ponto tal de a Constituição incluí-la, tradicionalmente aliás, dentro do núcleo imodificável por emenda constitucional. Outra, que é a intocabilidade das situações jurídicas definitivamente constituídas e a ponderação entre valores constitucionais. À vista dessa relevância dos problemas, farei primeiro algumas considerações teóricas para colocar as premissas básicas que nos permitam responder sinteticamente, ao final, os quesitos.
I. Iniciativa legislativa e eficácia da divisão de poderes
1. O art. 60, §4º, III, da Constituição Federal preserva a intangibilidade do princípio da separação de poderes ao vedar proposta de emenda constitucional tendente a aboli-la. O signo "tendente" é uma barreira a qualquer forma que venha a modificar a estrutura do princípio, que concebido pela Constituição como fundamental, o que vale dizer, como uma decisão política fundamental,1 com estatura, portanto, de princípio constitucional estruturante, porque integra o núcleo essencial da Constituição, garantindo-lhe determinada identidade e estrutura.2 Lembra Carl Schmitt: "Que 'a Constituição' possa ser reformada, não quer dizer que as decisões políticas fundamentais que integram a substância da Constituição possam ser suprimidas ou substituídas por outras quaisquer, pelo Parlamento".3

2. Fica, no entanto, pendente a questão do conteúdo do princípio da separação de poderes, a fim de precisar o que não pode ser tocado por reforma constitucional. Lembro que a separação de poderes consiste em confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executivo e jurisdicional) a órgãos diferentes, valendo dizer, portanto, que o princípio se fundamenta em dois elementos: (a) na especialização de funções, significando que cada órgão do poder é especializado no exercício de uma função; assim, ao Poder Legislativo (órgão) se atribui a função legislativa; ao Poder Executivo (órgão), a função executivo-administrativa; ao Poder Judiciário (órgão), a função jurisdicional; (b) na independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação, de usurpação ou de confusão.4

3. O conteúdo desses dois elementos se consubstancia nas regras que conferem autonomia e competência a cada um dos poderes, conforme definiu a Constituição originária, digo originária porque qualquer emenda constitucional que tenha diminuído a autonomia ou a competência de qualquer deles infringe o princípio da separação de poderes. Ora, uma das regras que indibutavelmente integra o conteúdo do princípio é o da exclusividade da iniciativa legislativa.

4. A iniciativa legislativa exclusiva é bem o signo da afirmação da autonomia do poder a que ela é constitucionalmente atribuída, e não pode ser atribuída senão pela Constituição. Esta tem como relevante, para a independência dos juízes a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade dos subsídios (art. 95), e para a autonomia dos Tribunais as competências estatuídas no art. 96, das quais, para os fins deste parecer, merece destaque a do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça para proporem ao Poder Legislativo respectivo, ou seja, ao Congresso Nacional e Assembléia Legislativa do Estado, a fixação dos subsídios de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores (art. 96, II, b, e art. 61). A fixação dos subsídios dos membros do Supremo Tribunal Federal é que é relevante nesta oportunidade, porque eles é que, pelo disposto no inc. XI do art. 37, constituem o teto para a fixação dos subsídios de todos os membros da Magistratura nacional, do Ministério Público, dos Procuradores de Estado e Defensores Públicos.

5. Não se pense, a partir do modo de dizer do art. 96 - "propor ao Poder Legislativo respectivo" -, que a iniciativa legislativa seja apenas a apresentação do projeto de lei ao Poder Legislativo. Não, o projeto de lei é tão-só instrumento formal da atuação do poder de iniciativa. A iniciativa legislativa é o poder de escolha dos interesses a serem tutelados pela ordem jurídica em forma de lei em sentido técnico.5 É um poder de natureza política na medida em que consiste na escolha dos interesses relativos a determinada matéria que se quer sejam tutelados pela ordem jurídica mediante lei, sendo esta um ato político fundamental, poder que se exerce mediante a apresentação de um projeto de lei ao Poder Legislativo. Esse poder foi exclusivamente conferido pelo poder constituinte originário ao Supremo Tribunal Federal, assim como aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça, por via do art. 96, II, b, no que tange à fixação dos subsídios dos respectivos membros. A matéria é a remuneratória em forma de subsídio; o interesse a ela relativo é a fixação do seu quantum. Essa decisão, essa escolha, é de exclusiva competência do Supremo Tribunal Federal, no que tange a seus membros, e aos Tribunais de Justiça, no que tange a seus Desembargadores, e não pode ser eliminada nem mesmo suspensa provisoriamente por outro órgão ou entidade, vale dizer, nem pelo Congresso Nacional no exercício do poder constituinte derivado, sob pena de inconstitucionalidade.

6. Dir-se-á que a Emenda Constitucional 19/1998 modificou essa competência quando, introduzindo no art. 48 o inc. XV, previu que tal iniciativa seria compartilhada com os Presidentes da República, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Embora não exclusiva, a iniciativa legislativa, no caso, não se tornara concorrente. Aí, sim, a norma seria inconstitucional, porque permitiria atribuir a outrem a iniciativa legislativa de matéria que se insere no campo da autonomia do Excelso Pretório. Ora, a iniciativa legislativa conjunta não chegava a ofender aquela autonomia porque ela não se realizaria sem a manifestação da vontade do Supremo. Ou seja, embora não exclusiva, este mantinha o seu domínio sobre o poder de iniciativa. Prova disso é que o inc. XV do art. 48 não teve aplicação, tendo sido derrogado pela Emenda Constitucional 41/2003; sim, derrogado apenas, porque a nova redação dada ao inciso só significa que os subsídios dos membros do Supremo Tribunal Federal serão fixados por lei, eliminando a iniciativa conjunta, o que importou restaurar a integral incidência da regra do art. 96, II, b, que confere a ele o poder de iniciativa exclusiva da lei ali referida.

7. Com isso, padece de inconstitucionalidade o art. 8º da EC-41/2003 que toma como subsídio, de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, o valor da maior remuneração, atribuída por lei na data de publicação a EC-41/2003, a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, até que seja fixado. Quer dizer, o dispositivo usurpa a competência constitucional do Supremo Tribunal Federal para a iniciativa da lei de fixação dos subsídios de seus membros. Ainda que isso seja feito em caráter subsidiário e provisório, o certo é que tal medida infringe o princípio da separação de poderes que tem naquela iniciativa um aspecto fundamental de sua vigência e eficácia, porque manifestação da autonomia do órgão de cúpula do Poder Judiciário do País.

II. Situação jurídica definitivamente constituída
8. Retomo aqui algumas considerações sobre direito adquirido e direito exercido ou situação jurídica definitivamente constituída, expendidas no parecer ora em complementação. Ou seja, se o direito subjetivo não foi exercido, vindo lei ou emenda constitucional nova, ele se transforma em direito adquirido, porque já incorporado no patrimônio do titular. Se, porém, o direito subjetivo já foi exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica definitivamente constituída (direito satisfeito, direito realizado, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava). Exemplo, quem tinha o direito de aposentar-se, aposentou-se, seu direito foi exercido, consumou-se; lei nova ou emenda constitucional nova não tem o poder de desfazer o direito assim exercido; não pode desaposentar o aposentado nem os efeitos jurídicos dela, só porque estabeleceu regras diferentes para a aposentadoria. Aqui o direito subjetivo recebeu consagração definitiva por meio de um ato do Poder Público, gerando uma situação jurídica mais forte do que o direito adquirido, porque se dá o encontro entre o direito subjetivo, direito já incorporado no patrimônio do titular, e um ato jurídico do Poder Público que o consagra em definitivo, ato jurídico esse que, expedido regularmente, consolida definitivamente a situação jurídica subjetiva de vantagem no patrimônio do titular com a força inderrogável do ato jurídico perfeito e acabado.

9. Vale dizer, o direito subjetivo já exercido não é direito meramente adquirido, porque passa a ser uma situação jurídica subjetiva definitivamente constituída, em que se conjugam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, transmudando-se, portanto, em novo tipo de relação jurídica, que não pode desfazer-se nem ser simplesmente modificada em qualquer de seus elementos. Em princípio, até mesmo o poder constituinte originário, que pode afastar a incidência do direito adquirido em caso determinado, não pode atingir os direitos já exercidos, consolidados, consumados, definitivamente constituídos, porque seria uma violência. Assim, por exemplo, se se tem o direito subjetivo de casar-se, casou-se, exerceu-se o direito, consumou-se a situação jurídica subjetiva; não se colocará mais essa situação à vista da superveniência de nova lei sobre o casamento, como certamente se colocaria no caso de o casamento já estar marcado, com proclamas lavrados, afixados e devidamente publicado etc.6 O mesmo se dá com a aposentadoria, como foi exemplificado acima.


III. Direito subjetivo às acumulações

10. O novo texto do inc. XI do art. 37 inclui a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções ou empregos públicos, percebidos cumulativament,e nos limites dos diversos tetos nele contemplados. Há situações limites em que a remuneração percebida cumulativamente pode ultrapassar o teto, de tal sorte que, se for aplicado o novo texto em sua literalidade, o titular pode perder toda a remuneração da cumulação ou parte dela. Isso significa que se têm duas normas, uma que confere o direito (art. 37, XVI, ou art. 95, parágrafo único I, ou art. 128, §5º, II, d) e outra que impede o exercício do direito conferido (art. 37, XI). Verifica-se, assim, um conflito de normas: uma que outorga o direito e outra que o elimina total ou parcialmente em situações limites. Num sentido especial, tem-se aqui o clássico problema da ponderação de direitos ou de valores constitucionais, em que o aplicador da norma pondera sobre qual delas deve prevalecer. Mas aqui há uma particularidade, porque o conflito se dá entre uma norma constitucional originária e uma norma constitucional derivada. Aquela confere o direito; esta, em situações limites, o tolhe. Não se trata de aplicar o princípio norma posterior derrogat anterior, porque a norma superveniente não revoga nem derroga a anterior, tanto que o direito à acumulação, nos casos expressamente estabelecidos, continua válido e aplicável. Mas há casos em que, se aplicado o novo texto do inc. XI do art. 37, esse direito fica prejudicado. Suponha-se um agente político cujo subsídio (CF, art. 39, §4º) esteja no limite do teto previsto, mas, além desse subsídio, ele percebe vencimentos de um cargo de professor que ele acumula com aquele cargo. Nessa situação, os vencimentos de professor estariam para além do teto, logo, aplicado o inciso, o agente não poderia percebê-los, o que significa, em última análise, que esse agente, embora autorizado pela Constituição, não poderia exercer a acumulação remunerada. O mesmo é proibi-lo de acumular. Que norma deve prevalecer: a originária ou a derivada? Numa interpretação da emenda constitucional conforme a Constituição, a ponderação há de pender para a aplicação da norma proveniente do poder constituinte originário contra a norma proveniente do poder constituinte derivado, até porque, no caso, como já se disse, o titular da faculdade de acumular detém um direito subjetivo que não pode ser afastado por norma de emenda constitucional. De outro lado, a aplicação da emenda não conforme com a Constituição gerará uma situação de desigualdade entre aqueles que, estando abaixo do teto, podem auferir as vantagens da acumulação e aqueles que, estando na situação limite, não o podem. E isso não se conforma com as normas constitucionais protetoras do princípio da isonomia.

11. Isso vale para todos, ou seja, para quem ainda está na ativa como para os já aposentados. Mas estes têm ainda a seu favor um direito definitivamente constituído. De fato, os servidores já aposentados, quando da superveniência da EC-41/2003, que auferem proventos provenientes de acumulação de cargos e funções autorizada pela Constituição, têm, além do mais, a garantia da situação jurídica subjetiva definitivamente constituída que não pode ser modificada nem por lei nem por emenda constitucional. Ou seja, direito realizado, direito exercido, direito consumado, situação jurídica definitivamente constituída, qualquer que seja o nome que se lhe dê, como se disse antes, tem força mais forte do que o próprio direito adquirido, porque este ainda pende de exercício, enquanto aquele já foi exercido. Por isso, o direito já exercício, consumado por uma execução mediante ato do Poder Público, reúne em si a força do direito adquirido, direito incorporado definitivamente ao patrimônio do titular, e do ato jurídico perfeito, ato que o consagrou inderrogavelmente.
IV. Respostas aos quesitos

12. Diante do exposto, podemos passar a responder sinteticamente aos quesitos da consulta, tal como segue:


Ao 1º quesito

Não. Não é constitucional a aplicação provisória de limites remuneratórios como proposto no art. 8º da Emenda Constitucional n.41, de 19.12.2003. Primeiro, porque esse artigo não fixou subsídio, que tem valor unitário e preciso (CF, art. 39, §4º), como convém a valores que sirvam de teto; ao contrário, manda considerar como teto valores variáveis, quais sejam o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação daquela Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço; nesses termos, esse limite é tudo que há de contrário ao conceito de subsídio. Segundo, porque infringe competências constitucionais, indelegáveis e indeclináveis, de iniciativas de leis nessa matéria; assim é que usurpa o poder exclusivo do Supremo Tribunal Federal de iniciativa da lei de fixação dos subsídios de seus membros, assim como igual poder dos Tribunais de Justiça (CF, art. 96, II, b; b). Tudo isso mostra que a disposição do art. 8º da EC-41/2003 não se conforma com a Constituição originária, revelando-se, por isso, inconstitucional.


Ao 2º quesito
Sim. A norma do inc. XI do art. 37, em situações limites, pode eliminar um direito constitucional explicitamente conferido (art. 37, XVI, art. 95, parágrafo I, ou art. 128, §5º, II, b). Temos assim duas normas: a do art. 37, XVI, ou a do art. 95, parágrafo I, ou a do art. 128, §5º, II, que confere o direito de acumulação remunerada aos agentes que mencionam, e a do art. 37, XI, que submete aos tetos e subtetos nela indicados as remunerações percebidas cumultativamente, de modo a eventualmente eliminá-las ou reduzi-las. Há, pois, um conflito de normas em vigor e eficazes, conflito esse que postula uma ponderação sobre qual das normas deve prevalecer. Ora, o conflito se dá entre uma norma proveniente do poder constituinte originário, vigente, válida e eficaz, e uma norma proveniente do poder constituinte derivado, também vigente, válida e eficaz no seu aspectos geral, mas não pode valer por cima da norma originária naquelas situações limites em que predominaria sobre a norma originária. Vale dizer, pois, que uma interpretação conforme com a Constituição originária há de conduzir a aplicação da norma também originária, afastando-se naquelas situações limites, a aplicação da norma derivada. Isso vale tanto para os servidores em atividade como para os aposentados antes da entrada em vigor da EC-41/2003. Mas, em relação a estes, a norma derivada não pode ser aplicada, porque eles gozam da garantia de uma situação jurídica definitivamente constituída, de um direito exercido, realizado e consumado (às vezes, com antecedência de vários anos), caso em que se deu a confluência do direito subjetivo já incorporado no patrimônio do titular (aquisição dos requisitos para se aposentar) com um ato jurídico perfeito (o ato de concessão da aposentadoria), que lei nem emenda constitucional pode desfazer ou modificar em prejuízo de seus beneficiários.

É o meu parecer.


São Paulo, 25 de fevereiro de 2004
José Afonso da Silva
OAB/SP 17.413

1 Sobre o tema, Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, pp.26 e ss.

2 Sobre o tema, J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 2ª ed., Coimbra, Almedina, 1998, p. 1058.

3 Ob. cit., p. 30.

4 Sobre o tema, José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 23ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, pp. 108 e ss.

5 Cf. José Afonso da Silva, Princípios do processo de formação das leis no direito constitucional, São Paulo, RT, 1964, apoiado nem Enrico Spagna Musso, L'iniziativa nela formazione della legge italiana, Nápoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene,1958, pp. 14 e 15.

6 Cf. José Afonso da Silva, Direito urbanístico brasileiro, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 286.



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