Comparação dos sistemas de direito privado da China continental e de Macau Yao Xin Hua Introdução De acordo com a «Deciaração Conjunta Luso Chinesa»



Baixar 42.07 Kb.
Encontro07.08.2016
Tamanho42.07 Kb.
Comparação dos sistemas de direito privado da China continental e de Macau*

Yao Xin Hua **



Introdução

De acordo com a «Deciaração Conjunta Luso Chinesa», assinada pelos Governos da China e de Portugal, em 13 de Abril de 1987, o Governo chinês voltará a assumir o exercício da soberania sobre Ma­cau em 20 de Dezembro de 1999. No entanto, conforme o artigo oitavo da «Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau», toda a legislação previamente vigente em Macau manter se á. As­sim, Macau e a China continental continuarão a ser dois territórios de direito distintos. Daí que o estudo sobre as diferentes característi­cas dos sistemas de direito dos dois territórios assuma um grande significado prático na coordenação das relações, na resolução dos conflitos de direito e na promoção do diálogo e intercâmbio dos pro­fissionais da área jurídica de Macau e da China continental.

O direito de Macau é constituído pelas leis de Portugal e pelas suas próprias leis. O que para nós assume grande relevância é que o direito de Portugal se integra na famíliajurídica romano  germanica, em cujo sistema de direito privado o direito civil e o direito comercial são dois ramos de direito distintos. Os seus primeiros Códigos Civil (1867) e Comercial (1888) sofriam bastantes influências do direito francês1, enquanto que após a respectiva revisão, o direito civil português passou a assemelhar se ao sistema adoptado no Código Civil Ale­mão2. Por seu turno, embora desde a implantação da República da China se tenha adoptado o modelo de unidade dos direitos civil e co­mercial, o direito privado da China continental tem como referência o direito alemão3. Nestes termos, o direito civil da China continental e o de Macau são necessariamente mais convergentes do que os direitos da China e de Hong Kong. É importante destacar que, apesar de a China continental e Macau serem dois espaços de direito diferentes, se integram ambos no sistemajurídica continental, sendo esta sua relação familiar no âmbito de direito privado a base e o pressuposto de compa­ração e intercâmbio dos direitos dos dois territórios.

O direito civil da China continental é constituído, essencialmente, pelos «Princípios Gerais do Direito Civil», pelas três leis que regulam os contratos e pela «Lei das Garantias» que foi publicada recentemen­te, ao passo que o direito comercial é composto pela «Lei das Socieda­des Comerciais», pela «Lei dos Títulos de Crédito Mercantis», pela «Lei dos Seguros» e pelas leis respeitantes à falência. Por outro lado, conforme a estrutura dos «Princípios Gerais do Direito Civil», as leis respeitantes à propriedade intelectual são normalmente consideradas integradas no âmbito do direito civil. De notar ainda que, embora a China continental disponha de non rias de direito privado que de acor­do com o modelo do sistema jurídico continental são chamadas "direi­to civil" e "direito comercial", nunca adoptou, desde 1949, a caracte­rística formal desse modelo que é a da codificação. Daí que, ao compa­rar os direitos privados dos dois territórios, utilizemos os Códigos Civil e Comercial de Portugal que estão em vigor em Macau e a legisla­ção avulsa do mesmo âmbito da RPC que, segundo opinião dos académicos em geral, é adequada para a comparação.



I   Parte geral do Dircíto Cívil

A regulamentação da parte geral do direito civil em Macau foi consagrada na Parte Geral do «Código Civil Português» de 1966, que contém 396 artigos, aplicado no Território por força da Portaria n.º 22 869, de 4 de Setembro de 1967. Na China continental, o mes­

mo se verifica nos capítulos I a IV e no capítulo VII, num total de 77 artigos, dos «Princípios Gerais do Direito Civil», publicados em 1986. Regulamentando matéria semelhante, o número de artigos deste últi­mo diploma legal é apenas um quinto do número de artigos do pri­melro, sendo evidente a escassez do conteúdo dos «Princípios Gerais do Direito Civil», o que condiciona a comparação apenas aos termos gerais.

(1) Sobre a pessoa síngular

As normas que versam sobre a "personalidade" são as que melhor reflectem o principio humanista do direito civil. Todos os códigos civis do sistema jurídico continental herdaram este principio criado pelos romanos. Na língua chinesa, "personalidade" é igualmente de­signada por "capacidade de gozo". O direito civil português regula não apenas a personalidade, mas também a integração nela dos direi­tos de personalidade, o que é bem diferente do que acontece nos «Prin­cípios Gerais do Direito Civil da Chíria» que sindicam os direitos de personalidade na parte especial, considerando os direitos civis para­lelos aos direitos patrimoniais.

No domínio da capacidade de exercício, seguindo a tradição do sistema jurídico romano, o direito civil português fixa o suprimento da falta de capacidade dos menores de 18 anos pelo poder paternal ou pela tutela e estabelece o regime de interdição em relação aos maiores incapazes por anomalia psíquica. Entretanto, os «Princípios Gerais do Direito Civil da China» estipulam apenas um único regime que abrange a incapacidade de exercicio e a capacidade limitada de exercício, aplicável tanto aos menores como aos maiores com ano­malias psíquicas, que se caracteriza por uma unica forma de supri­mento que é a tutela, sem fazer qualquer referência aos conceitos de Poder paternal e interdição. Esta "inovação" do regime do direito chinês não é completamente aceite pelos académicos da China conti­nerital4.

As disposições em matéria de ausência e declaração de morte pre­Sumida dos direitos português e chinês são semelhantes, só que o prazo de ausência para a declaração da morte presumida fixado no direito civil português (10 anos) é muito mais longo do que o previs­to nos «Princípios Gerais do Direito Civil da China» (4 anos). Parece nos que, neste aspecto, as disposições chinesas são mais ra­zoáveis.



(2) Regime das pessoas colectivas

O regime das pessoas colectivas é uma característica jurídica continental5 e tanto o direito civil português como o chinês dedi­cam um capítulo exclusivo a este regime. No entanto, quanto à matéria mais importante do regime das pessoas colectivas   a clas­sificação das pessoas colectivas   existe uma grande diferença entre os direitos civis dos dois países. De acordo com os fundamentos que estão na base da sua criação, o direito civil português divide as pessoas colectivas em associações e fundações, sendo estas últi­mas instituídas com base nos bens a elas destinados e aquelas cria­das por agrupamentos de associados. Sujeitando se ao ambiente económico do momento da sua elaboração, os «Princípios Gerais do Direito Civil da China» classificam as pessoas colectivas, tendo como critério a sua função, em empresas, órgãos estaduais, unida­des de produção e associações de interesse social, sendo as empre­sas entidades responsáveis pela obtenção de lucros e os restantes encarregados do exercício de funções estaduais administrativas, judiciárias ou de utilidade pública. Comparativamente, a classifi­cação portuguesa parece mais científica e mais conveniente na clas­sificação e gestão efectivas das pessoas colectivas. Por seu turno, a classificação chinesa demonstra mais vestígios duma política de economia planificada. Assim, por exemplo, no sistema de econo­mia planificada, as unidades de produção correspondem àquelas cujas receitas provêm totalmente do orçamento geral do Estado. Porém, após a adopção do sistema de economia de mercado, os estabelecimentos de ensino e institutos de investigação científica passaram a sobreviver das propinas pagas pelos alunos ou de acti­vidades comerciais. Daí que a diferença entre as unidades de pro­dução e as empresas se tenha esbatido, levando à perda do signifi­cado inicial da classificação determinada pela lei. Neste aspecto, a classificação das pessoas colectivas no direito civil português pode servir de ponto de referência para a China continental aquando da revisão da sua legislação sobre o direito civil.



(3) Negócios jurídicos

Desde a elaboração do Código Civil Alemão que os negócios jurí­dicos são considerados produto da filosofia especulativa. Tanto o di­reito civil de Portugal como o da China importaram este conceito, definindo os negócios jurídicos como actos legítimos de manifesta­ção da vontade. No entanto, os direitos civis dos dois países diver­gem um pouco nas disposições sobre os negócios jurídicos civis nu­los. 0 direito civil português determina rigorosamente que a declara­ção negocial é requisito imprescindível para a validade dos negocios jurídicos e são considerados nulos (invalidade absoluta) os negócios jurídicos civis efectuados sob coacção física ou cujo objecto seja im~ possível ou contrário à lei e ainda os que tenham fim contrário à lei. Quanto aos negócios jurídicos civis com vícios na declaração nego~ cial, a respectiva validade é considerada indefinida, sendo estes anu­láveis (Invalidade relativa). As disposições desta matéria constantes dos «Princípios Gerais do Direito Civil da China» revestem se de bastantes características de ordem moral. Alguns negócios jurídicos anuláveis no direito civil português, como os viciados por dolo ou coacção moral, são considerados pela lei chinesa negocios jurídicos civis. absolutamente inválidos. Assim, relativamente à classificação dos negócios jurídicos nulos e anuláveis, existem no direito da China continental dois critérios, um baseado na lógica e outro na ordem moral.



(4) Prescrição da acção judicial

Como no direito da China continental não existe o conceito de posse (usucapião), só fazemos aqui uma comparação do regime de prescrição (extinção) da acção judicial nos dois países. A maior dife­rença neste domínio é o prazo de prescrição. 0 direito da China con­tinental estabelece três prazos de prescrição, sendo estes: o prazo ordinário, de 2 anos; o longo prazo, de 20 anos; e o prazo especial, de um ano ou a ser definido pela lei (é o caso, por exemplo, da Lei da Protecção do Ambiente que determina que o pedido de indemnizaçao por danos provocados pela poluição ambienta] prescreve em 3 anos, ou da Lei dos Caminhos de Ferro que estipula um prazo de prescrição de 180 dias para o pedido de indemnização pelos prejuf­zos materiais). No direito civil português, há 4 tipos de prazos de prescrição, sendo estes o prazo ordinário e os prazos de 5 anos, de 2 anos e de 6 meses. 0 prazo ordinário de prescrição é de 20 anos, o que, comparativamente com as disposições do direito da China con­tinental, apresenta uma diferença correspondente ao período de tem­po que decorre entre o nascimento e a maioridade de uma pessoa (18 anos). Sendo difícil chegarmos a uma conclusão sobre qual é o me­lhor regime, a única afirmação que poderemos fazer é a de que, com a aceleração do ritmo da vida social, o tempo é cada vez mais valori­zado no direito, assistindo se a uma tendência nas legislações dos diferentes países no sentido de se reduzir o prazo de prescrição, como podemos verificar no «Código Civil de Napoleão» (1804), onde o prazo é de 30 anos; no «Código Civil Japonês» (1896), de 20 anos; no «Direito Civil da República da China» (1930), de 15 anos; e no «Código Civil da U.R.S.S.» (1964), de 3 anos.



II   Parte especial do Direito Civil

A parte especial do Código Civil Português é constituída pelo di­reito das coisas, pelo direito das obrigações, pelo direito da família e pelo direito das sucessões. Por razões de tempo, vamos fazer apenas uma comparacão dos direitos da China e de Portugal nos domínios do direito das coisas e do direito das obrigações.



(1) Direito das coisas

O direito das coisas é composto por direitos patrimoniais contra terceiros indeterminados e é consagrado na generalidade dos códigos civis do sistema jurídico continental. Porém, nos «Princípios Gerais do Direito Civil da China», por influência do direito da U.R.S.S., não aparece a palavra "direito real",, mas sim "direito de propriedade e direitos patrimoniais relativos ao direito de proprieda­de", no sentido de abranger todo o conteúdo do direito das coisas.

Os direitos civis de ambos os países procederam à classificação dos direitos reais, seguindo o princípio do nuinerus clausus. No direito civil português, os direitos reais dividem se em direito de propriedade (sobre coisas próprias) e direitos sobre coisas alheias e den­tro destes há direitos reais de gozo e direitos reais de garantia. Os

direitos reais de gozo abrangem o direito de superfície, a enfiteuse e as servidões. A aquisição, a extinçao e a modificação de cada um destes direitos são detalhadamente reguladas pela lei. Comparativa­mente, verifíca se que, no que respeita ao direito de propriedade e aos direitos reais de garantia6, o direito da China continental dispõe de uma regulamentação bastante completa mas, quanto aos direitos reais de gozo, estes carecem de actualização e parecem desorganiza­dos e indefinidos. Assim, por exemplo, no projecto de revisão da Constituição e na Lei de Terras estão previstas normas que permitem a transmissão onerosa e a hipoteca de terras mas nos «Princípios Gerais do Direito Civil» ainda existem disposições proibitivas neste âmbito (Artigo 80, n.º 3). Tal facto demonstra que, ao contrário do que acontece com as restantes matérias de direito civil, a regulamentação dos direitos reais da China continental parece estar muito aquém da trans­formação e desenvolvimento da sociedade. E por esta razão que se encontra actualmente em fase de elaboração uma nova lei sobre os direitos reais. Daí que não valha a pena entrar agora em pormenores quanto à comparação do direito chinês vigente com o de Portugal neste âmbito. No meu entender, a forma de produção legislativa adop­tada no direito civil português, através da introdução das matérias mais estudadas e desenvolvidas pelos direitos civis francês e alemão, sem deixar de considerar a situação do próprio país, pode servir de ponto de referência para a China continental na elaboração da lei sobre os direitos reais. Sendo um território em que se aplica por ex­tensão o direito civil português e sendo vizinho da China continental, Macau tem toda a facilidade para comunicar com este pais e po­derá prosseguir actividades de intercâmbio em matéria de direitos reais, proporcionando à China as suas experiencias positivas.



(2) Direito das obrigaçoes

O livro sobre o direito das obrigações do Código Civil Português é, em princípio, uma imitação do regime do direito civil alemão, con­tando com 16 capítulos, dedicados à regulamentação detalhada das fontes, das modalidades, da transmissão, das garantias, do cumpri­mento e da extinção das obrigações e sobre os contratos. De um pon­to de vista global, o regime português sobre as obrigações é serne­lhante ao regime sobre os direitos de crédito consagrados nos «Prin­cípios Gerais do Direito Civil da China»7, só que, relativamente à matéria dos actos violadores de direitos, seguindo a tradição do di­reíto romano, o direito civil português considera os como fontes de obrigaçoes, ao passo que os «Princípios Gerais do Direito Civil da China» subtraem essa matéria à parte das obrigações, integrando a num capítulo independente intitulado "Responsabilidade Civil". Aten­dendo ao conteúdo concreto, verifica se que os direitos civis dos dois países adoptaram como princípio a responsabilidade por mera culpa, considerando, no entanto, a existência de situações em que há res­ponsabilidade independentemente de culpa. Em matéria de obriga­ções, salvo na parte relativa aos contratos, os direitos civis dos dois países convergem mais do que divergem. No entanto, o reconheci­mento pelo direito civil português dos costumes comerciais merece a atenção dos legisladores da China continental que se dedicam ao res­tabelecimento do direito da economia de mercado.

E pena que as várias leis sobre contratos vigentes na China sejam produto da época de economia planificada, porque assim a compara­ção na parte mais relevante do direito das obrigações   legislação relativa aos contratos   mostra se insignificante. Além disso, em­bora já se encontre concluída, a nova Lei dos Contratos ainda não foi publicada, por isso a abordagem desta matéria só será possível no futuro.

(3) Direito Comercial

Portugal é um país que opta pela separação da legislação de direi­to civil e de direito comercial. O Código Comercial de 1888 contém 4 livros. O Livro I dedica se ao comércio em geral, regulamentando matérias como os comerciantes, os actos de comércio, as denominações comerciais, a escrituração comercial, o registo comercial e os corretores. Sendo uma parte muito importante do Código Comercial, o Livro 11 versa não apenas sobre matérias como as sociedades co­merciais, os títulos de crédito, os seguros, os bancos comerciais, mas também sobre as garantias e os contratos comerciais. Os Livro 111 e IV referem se, respectivamente, ao comércio marítimo e à falência.

As leis existentes na China continental no âmbito do direito co­mercial são a Lei das Sociedades Comerciais, a Lei dos Títulos de Crédito Mercantil, a Lei dos Estabelecimentos Bancários, a Lei do Comércio Marítimo e a Lei da Falência. Por razões de tempo, passa­mos a comparação das características que distinguem os direitos co­merciais dos dois territórios.

1   Maior internacíonalízação do direito comercial de Macau

De acordo com o direito português, as convenções internacionais e os acordos bilaterais podem fazer parte integrante do respectivo sistema jurídico e é possível estendê las a Macau através de um de­terminado processo8. Actualmente, calcula se em mais de 40 as con­venções e acordos em matéria comercial aplicáveis a Macau9, o que constitui uma fonte revelante do seu direito comercial. À medida que a especialização internacional do trabalho se vai alargando, as activi­dades comerciais aparecem cada vez mais internacionalizadas. Os negocios comerciais com o exterior só serão garantidos se o direito comercial, como direito interno de um país, conseguir acompanhar a situação internacional. Neste aspecto, a legislação da China conti­nental sobre matérias comerciais encontra se a dar os primeiros pas­sos. Muito embora tenha adoptado alguns costumes internacionais, comparativamente com Macau, está ainda muito atrasada em termos de internacionalização.

2   Maior sistematização do direito comercial de Macau

Na medida que adoptou a codificação como forma, o direito co­Inercial aplicado em Macau apresenta um sistema completo e um conteúdo harmonizado. O direito da China continental embora se integre também no sistema jurídico continental, nunca teve a codificação como forma de legislação. Entretanto, as competências da le­aislação sobre os direitos civil e comercial estão afectas a diferentes orgãos governamentais, o que causa, por vezes, desarmonia e até conflitos entre o conteúdo das leis, por razões de pensamento legis­lativo, opinião e até diversidade de interesses. Comparando com o direito comercial de Macau, o defeito mais relevante é a imperfeição legislativa. Assim, por exemplo, apesar da existência da Lei das So­ciedades Comerciais e da elaboração em curso da Lei das Socieda­des, não há ainda preparativos para a legislação sobre a escrituração comercial e o registo comercial.



3   Maior privatização do direito comercial de Macau

Quanto à classificação jurídica, embora os direitos civil e comer­cial se insiram no âmbito do direito privado e de certo modo até se­jam considerados sinónimos do direito privado, desde a implementa­ção do Keyriesianismo, a penetração do direito público no d ireito privado tornou se um fenômeno que acontece em todos os países, nomeadamente no que respeita ao direito comercial. Isto reflecte, do ponto de vista objectivo, que os governos assumem certas responsa­bilidades na vida económica. No entanto, em termos comparativos, na legislação sobre matérias comerciais na China continental, o pa­pel orientador do Governo é mais intenso, enquanto que a ínterven­ção do Governo de Macau na respectiva legislação comercial é mais passiva. Nota se bem a diferença entre os papéis desempenhados pelos dois Governos na legislação relativa à criação de sociedades e ban­cos. Esta divergência demonstra, no fundo, as características distin­tas dos sistemas de economia de mercado dos dois territórios. 0 sis­tema de economia de mercado da China continental foi criado a par­tir do antigo sistema de economia planificada que estava totalmente sujeito ao controle do Governo. Dado que a dita transformação foi processada de cima para baixo, não seria possível que o Governo se assumisse como um mero "juiz". Sendo Macau um território ultra­marino sob administração portuguesa, a formação do respectivo sis­tema de economia de mercado é completamente diferente da China continental. Ainda mais, sendo como Macau um território voltado para o exterior, a sua legislação sobre direito comercial mostra ainda mais características de autonomia do direito privado.

Por fim, gostaria de acrescentar que o presente trabalho foi feito à pressa com vista ao intercâmbio de ideias com os colegas de Macau. Entretanto, como não domínio a língua portuguesa e dada a falta de versão chinesa dos Códigos Civil e Comercial Portugueses, não dispunha de informações suficientes para a elaboração deste trabalho, só tendo à minha disposição informação secundário. Se houver qual­quer imperfeição neste trabalho, peço a todos as suas opiniões criti­cas.

Bibliograria principal

«Introdução ao Direito de Macau», obra conjunta, edição de 1993, da Editora da Universidade de Ciência Política e Direito da China.

«Introdução ao Direito de Macau», da autoria de Yang Xiankun, edição de 1994, da Editora da Universidade de Zhongshan.

«Introdução ao Direito Comercial de Macau», da autoria de flang Enci, edição de 1994, da Editora Enciclopédia da China.



* Texto da comunicação proferida proferida pelo autor no Seminário «Questões Ju­rídicas do Período de Transição de Macau», organizado pela Universidade de Ciên­cia Política e Direito da China em colaboração com o Gabinete para a Tradução Jurídica, a 10 e 11 de Novembro de 1995, em Pequim.

** Professor Associado do Gabinete de Estudos de Direito Civil da Universidade de Ciência Política e Direito da China.

1 Cf. Alan Watson, «The Making of the Civil Law», p. 159.



1


2 Refere se ao Código Civil Português de 1966, cuja divisão geral em cinco livros é semelhante, em termos sistemáticos, ao sistema doutrinário adoptado no Código Ci­vil Alemão.

3 No entender do Sr. Xie Huaishi, acadêmico chinês de reconhecido mérito em direi­to civil, desde o primeiro ano da República da China até agora os direitos civis da China continental e de Taiwan têm sido influenciados pelo direito civil alemão. Cf. «Tradução e Comentário do Direito Estran,,Yeiro», 4.' edição, 1994.

4 Cf  Peng Wanlín, «Direito Privado», Editora da Universidade de Ciência Política e Direit, da China, 1994, pp. 59 63.

5 Constitui uma excepção o Código Civil Francês que não prevê este regime.

6 A leaislaç~ io referente aos direitos reais de garantia consta, principalmente, dos Capít,los 3 a 5 da «Lei das Garantias~,, publicada em 1995.

7

De notar que os direitos de crédito consagrados nos «Princípios Gerais do Direito Civil» são apenas urna parte inteorante dos   direitoscivis". É possível que a matéria de um capítulo do direito civil português corresponda apenas a uma ou duas disposi­ções dos «Princípios Gerais do Direito Civil», como acontece relativamente às mo­dalidades e à transmissão das obrigações. A comparação feita aqui incide, essencial­mente, sobre o pensamento legislativo.



8 Jian En Ci, « Introdução ao Direito Comercial de Macau», Editora Enciclopédia da China, 1994, p. 7.

9 Cf. nota S.

Catálogo: macaolaw
macaolaw -> Seminário “Nacionalidade e Residência no Contexto da Transição”
macaolaw -> Outras edições
macaolaw -> Panorama da História Institucional e Jurídica de Macau” apresentação e crítica
macaolaw -> Destaque legislativo
macaolaw -> Desenvolvimento da Localização e Modernização do Direito Comercial de Macau
macaolaw -> Significado do Sistema Jurídico de Macau como Ponto de Referência do Sistema Jurídico da China o caminho da evolução do direito sob um sistema jurídico plural
macaolaw -> Estudo comparado do direito processual penal de macau e da china
macaolaw -> O sistema processual penal de Macau. Estrutura e princípios fundamentais
macaolaw -> Direito Civil de Macau Manuel Trigo Prelíminar
macaolaw -> O direito Administrativo na China: Reforma Estrutural ou Campanha?


Compartilhe com seus amigos:


©principo.org 2019
enviar mensagem

    Página principal