Competência legislativa retirada dos estados para os municípios pela nova ordem constitucional não recepçÃo da legislaçÃo estadual anterior '- parecer



Baixar 106.41 Kb.
Encontro29.07.2016
Tamanho106.41 Kb.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Professor Emérito da Universidade Mackenzie,

em cuja Faculdade de Direito foi Titular

de Direito Constitucional.





COMPETÊNCIA LEGISLATIVA RETIRADA DOS ESTADOS PARA OS MUNICÍPIOS PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL - NÃO RECEPÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ANTERIOR '- PARECER.

CONSULTA

A consulente pergunta-me se a lei nº 1817 do Estado de São Paulo, que disciplina o zoneamento industrial no Município de Diadema foi recepcionada pela nova ordem constitucional, lembrando que a cidade de Diadema possui um plano Diretor sem restrições de direito à construção desde 1973 (Lei 468/73). Pergunta-me, pois, se o artigo 10 da lei paulista continua ou não em vigor.



RESPOSTA
O princípio da recepção é o mais relevante princípio de direito constitucional para período de transição entre a ordem anterior, que desaparece, e a nova, que é criada, posto que, 'sem ele, a turbulência de adaptação jurídica que tais alterações provocam seria consideravelmente maior 1.
Com efeito, se sempre que, em qualquer país, a alteração do sistema constitucional implicasse criação legislativa, em todos os níveis, de todos os veículos infra-supremos, desde as leis complementares até os singelos atos' administrativos pertinentes à execução da lei, fatalmente os aparelhos de produção normativa, principalmente nas Federações, ficariam sobrecarregados, sobrecarga que geraria vácuos e áreas sem regulação, capazes de inviabilizar o novo sistema.

Por esta razão, a doutrina e a jurisprudência conceberam o princípio da recepção, pelo que todas as regras juridicizadas do velho sistema não conflitantes com a nova ordem, são pela nova ordem recepcionadas, sem necessidade de outra veiculação, reduzindo-se dessa.forma, sensivelmente, a produção legislativa de adaptação 2.

O princípio da recepção consiste, pois, em poder a legislação pretérita continuar a • produzir seus efeitos, mantendo sua eficácia na nova ordem, por com ela não conflitar.
A essência, portanto, do princípio da recepção reside no pressuposto de que se as Casas Legislativas tivessem que produzir as leis necessárias ao novo sistema, produziriam, sem qualquer violação constitucional, as mesmas leis produzidas pelo anterior sistema 3.

Por lógica conseqüência, se os comandos normativos da ordem anterior não estão em consonância com as linhas delineadas pela nova ordem, por esta ordem não podem ser recepcionados. O conflito implica revogação dos comandos anteriores, revogação esta que se dá mesmo que, em nível hierárquico, as normas estejam em patamares diversos.


Discutiu-se no passado se as leis só poderiam ser consideradas revogadas por veículo da mesma espécie que expressamente as abrogasse ou dispusesse sobre a mesma matéria de forma diversa.

O problema nasceu do próprio discurso do artigo 2º da lei de introdução ao Código Civil assim disposto:

"Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§1º A lei posterior revoga a- anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,'' não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º, Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência",


que é, ainda hoje, norma geral de direito pátrio para estudo e aplicação da vigência espacial e temporal da lei 4.

O que a doutrina e a jurisprudência terminaram por elaborar, sem que tal entendimento viesse a ferir o- disposto no referido comando, é que, pelo princípio maior de que "quem, pode o mais, pode. o menos,", a. norma de hierarquia superior, ao dispor sobre matéria que hospede matéria legislativa inferior de forma diversa, está automaticamente retirando do mundo jurídico a última norma. Em outras palavras, veículos de igual força têm no posterior aquele que revoga, inteira ou parcialmente, o anterior! O veículo inferior posterior não pode revogar veículo superior pois, ao objetivar tal pretensão, é contaminado do vício insanável de inconstitucionalidade. Veículo posterior, de hierarquia superior, revoga o disposto em veículo legislativo inferior, como o faria veículo de igual nível 5.

Hoje, portanto, com tais regras, dúvida nenhuma persiste nesse campo, de tal forma que se a Constituição dispuser de forma diversa da matéria tratada em sua legislação de aplicação, esta estará revogada, não sendo recepcionada pelo novo ordenamento jurídico.
Acrescente-se um outro elemento. Se, porventura, a ordem anterior regulasse, em nível de legislação ordinária, matéria implicando restrições de direito sobre as quais a nova ordem silenciasse, nem por isto a pretérita legislação ordinária seria recepcionada, visto que a sua imposição restritiva estaria a criar obstáculos ao exercício amplo de direito, obstáculos esses inexistentes na nova ordem constitucional. O silêncio constitucional sobre restrições de direito, implica a sua não existência, razão pela qual a permanência ordinária de tais restrições conflitaria com os comandos superiores, não sendo por estes recepcionados 6.
Tais considerações preambulares objetivam mostrar que, na exegese de princípios constitucionais, a hermenêutica tem outras regras de aplicação, mais amplas e mais relevantes que a singela interpretação de dispositivos ordinários em sua interpenetração espacial e temporal 7.
Tais considerações, por outro lado, auxiliam a responder a questão formulada, posto que os princípios nelas versados são de inteira aplicação à hipótese examinada.

De início importa ressaltar que, após promulgação de leis complementares, os Estados apenas poderão cuidar de alguns aspectos pertinentes às regiões metropolitanas, visto que o art. 25 § 3º tem a seguinte dicção:

"§ 3º. Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum".

As leis complementares (14/73 e 27/75) tinham sua força no artigo 164 da E.C. nº 1/69 com a seguinte dicção:

"Art. 164. A União, mediante lei complementar, poderá para a realização de serviços comuns, estabelecer regiões metropolitanas, constituídas por municípios que, independentemente de sua vinculação administrativa, façam parte da mesma comunidade sócio-econômica".
À evidência, ambos os dispositivos ofertam aspectos sobre o perfil das regiões metropolitanas, sendo certo que, pela diversa redação que ostentam, as leis complementares anteriores não foram, por inteiro, recepcionadas pelo novo regulamento 8.

Pelo artigo 25 § 3º a competência estadual é a de ofertar indicações, mas nunca estabelecer regras, diretrizes, lembrando-se que a União, pelo artigo 21 inciso XX, passou a ter também competência auxiliar, como se lê na seguinte dicção:

"Art. 21. Compete à União: .......

XX. instituir diretrizes para o desenvolvimen­to urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; ......"


A lei complementar, todavia, não pode invadir área de competência exclusiva dos municípios, a saber, o disposto no artigo 30 inciso VIII e 182, ambos com os discursos abaixo:

"Art. 30. Compete aos Municípios:

..........

VIII. promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

..........”

"Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar, o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes" 9.


Tais dispositivos obrigam a uma reflexão mais ampla sobre o direito anterior, sobre a matéria e sobre as novas linhas da reordenação normativa.

De início, tudo o que a respeito de regulação sobre área de competência ora outorgada aos Municípios se encontrava nas leis complementares anteriores ou nas leis estaduais não foi recepcionado pela nova ordem. Desapareceu do mundo jurídico no, dia 5 de dezembro de 1988, por conflitarem: os dispositivos anteriores com os novos.

Em seguida, mister se faz lembrar o novo. '"status" constitucional dos Municípios. Na velha ordem, os Estados formavam a Federação, não os municípios. .

O artigo 1º da E.C. nº 1/69 possuía o seguinte discurso:

“Art. 1º. O Brasi1 é uma República Federativa, constituída sob o regime representativo, pela união indissolúvel dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios" 10.
O primeiro artigo da atual Constituição está assim versado:

"Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I. a soberania; II. a. cidadania; III. a dignidade da pessoa humana; IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V. o pluralismo político".


Como se percebe, os municípios, hoje, são entidades da Federação. Sua autonomia não é apenas relativa, nos termos do artigo 15 do texto anterior, mas é ampla, com os artigos 29 a 31 dedicados à sua atuação, assim como uma secção da ordem' econômica (reforma urbana) ofertada a seu peculiar interesse 11.
Em tais condições, no exame das questões versadas sobre a competência municipal não há como permitir invasões de outros entes federativos em sua competência exclusiva,

Os municípios deixaram de ser parte dos Estados, que compunham a Federação (como ocorre em todas as Federações mais evoluídas no planeta) para ganhar densidade e autonomia, nunca antes possuídas na história constitucional brasileira 12.


Esta é a razão pela qual a lei complementar, a que fazia menção a Constituição anterior, naquilo que diz respeito à especial competência dos municípios, já não pode mais ser eficaz.

É cediço, na doutrina e na jurisprudência, que a lei complementar não é uma lei federal. Não pertence à competência legislativa da União. A lei complementar é lei nacional. Pertence à Federação. A União apenas empresta seu aparelho legislativo para que a Federação possa ter comandos normativos que obriguem os entes federativos 13.

Ora, no direito anterior a lei complementar, enquanto lei nacional, obrigava os entes federados, União e Estados, assim como os municípios enquanto parte dos Estados, nada obstante a sua relativa autonomia.
À evidência, a lei nacional era nacional para a Federação, que não tinha, entre os seus entes ativos, os municípios.

Hoje a lei complementar é lei nacional. A Federação hospeda, por este instrumento de regulação, todos os entes federados, com tal "status", inclusive a autonomia amplificada dos Municípios.

Por essa razão, há de se compreender que, no concernente aos municípios, a lei complementar anterior apenas .poderia ser recepcionada na medida em que não implicasse perda dessa autonomia ou indevida invasão de áreas reservadas à especial atuação dos municípios, como aquela de criação de seus planos visando adequado ordenamento urbano 14.
É importante verificar que o inciso VIII do artigo 30, ao utilizar a expressão "no que couber", não pretendeu, em nenhum momento, retirar da competência municipal o que à competência municipal pertine.

O título dedicado à Federação faz referência, em diversos dispositivos, aos bens da União e dos Estados, o que vale dizer: há bens que, mesmo estando na área territorial desse ou daquele Município, ao Município não pertencem 15.

À evidência, nestas circunstâncias a competência municipal é uma competência contida, limitada, subordinada à forma de tratamento que os outros detentores dos bens darão aos mesmos.
O ordenamento territorial, portanto, é subordinado à convivência com outros municípios, com os Estados, Distrito Federal e União naquilo que pertence à área de atuação e de competência das demais figuras do elenco federativo brasileiro e só nestas hipóteses.

No que diz respeito aos bens dos Municípios e a sua área peculiar de atuação, a competência é absoluta, não sofrendo qualquer limitação que não as colocadas no texto constitucional, ou seja, de diretrizes impostas exclusivamente pela União 16.

Tais aspectos são fundamentais para que se possa compreender a relevância da competência municipal permitida pelo texto constitucional, aspectos estes que me permitirão, após a análise retro procedida, responder à questão formulada.
De início, é necessário compreender que- a lei 1817/78 do Estado de São Paulo, que disciplina o zoneamento industrial dos municípios de São Paulo, perdeu vigência e eficácia em 5/10/88. É lei, nitidamente, vinculada às linhas estabelecidas nas propostas das leis complementares 14 e 27, em que a autonomia municipal reduzida não poderia prevalecer. O peculiar interesse municipal estava subordinado ao interesse nacional superior e, no concernente a tal disciplina, ficava à mercê de definições, externas, mesmo porque o município não era ente federativo 17.

Poderia tecer algumas considerações pelas quais entendo que a própria lei 1817, no antigo regime jurídico, ultrapassou a competência legislativa outorgada aos Estados, adentrando matéria que seria, senão explícita, implicitamente ofertada à competência municipal.


Como o capítulo III do Título I da antiga ordem cuidava dos Estados e Municípios e os artigos 14, 15, 16 e 17 ofertavam margem a reflexões várias, não se contestou o mérito de uma lei que possuía área mais alargada que aquela permitida pelo artigo 164 da E.C. nº 1/69 18.

A partir de 5 de outubro de 1988, todavia, os Estados perderam por completo sua competência legislativa em relação à matéria de exclusiva alçada municipal, tendo sido a lei 1817/78 derrogada em parte substancial, por não ter sido recepcionada pela nova ordem.

O Estado não mais tem competência sobre política urbana.

O artigo 182 da Constituição, não dependendo de lei complementar ou de regulação superior, não é princípio programático, mas de imediata aplicação.

Reza seu "caput":

"Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes" 19.

Como se percebe tal política é de exclusiva responsabilidade dos Municípios, perdendo os ' Estados competência para atuar na área.

Por outro lado, o plano diretor deve ser aprovado pela Câmara Municipal, independendo da lei orgânica municipal, posto que a Constituição apenas exigiu lei municipal específica, como se pode ler nos §§ 1º e 4º assim redigidos:

"§ 1º. O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana";

"§ 4º. É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I. parcelamento ou edificação compulsórios;

II. imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III. desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais" 20.

Ora, no caso da consulente, a lei 1817/78, que não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, reza em seu artigo 10 que:

"Art. 10. Os estabelecimentos industriais, pelo critério de porte, ficam classificados da seguinte forma:

I. IB: os de área construída acima de 10.000 m2;

II. IC: os de área construída acima de 2.500 m2 até 10.000 m2,

III. ID: os de área construída até 2.500 m2".

Tais limitações impostas pela lei estadual, em matéria que a Constituição exige lei municipal, não foram recepcionadas pela nova ordem, tanto mais que o plano diretor, já existente do Município de Diadema desde 1973, não impõe as restrições mencionadas e, portanto, estando em plena vigência, hospeda direito irrestrito às construções industriais 21.

Não cabe, no presente parecer, examinar se, à luz da velha ordem, a própria restrição de direitos imposta pelo Estado pertiniria à sua competência legislativa, visto que ofertava tratamento diferencial e desisonômico sem critérios justificáveis, o que poderia levar à discussão de que estaria ferindo o artigo 153 § 1º do direito pretérito. O certo é, entretanto, que o Estado perdeu, na nova ordem constitucional, a competência para legislar sobre esta matéria.

Por todos os aspectos atrás expostos, entendo que a consulente tem o direito de construir' no município de Diadema além dos limites impostos pela lei estadual, visto que tais restrições não foram recepcionadas pela nova ordem, sobre não ter sido também recepcionada a competência dos Estados de legislar sobre a matéria reservada, por lei ordinária, exclusivamente a competência municipal 22.
Entendo, por outro lado, que nem mesmo a autoridade municipal executiva pode opor à consulente a restrição estadual, hospedando, por ato administrativo, a revogada legislação anterior.

O artigo 30 inciso IX e o artigo 182 da Constituição exigem que a lei municipal é que a imponha - lei aprovada pela Câmara Municipal -sendo, pois, inconstitucional qualquer ato executivo capaz de criar restrições sem lei.


Compreende-se, pois, que nenhuma razão assiste a quem pretenda, à falta de lei orgânica municipal, revalidar a não recepcionada lei estadual por singelo ato normativo, sob a alegação de que, enquanto não houver Constituição Estadual ou lei orgânica municipal, os princípios restritivos dos Estados prevalecerão sobre o amplo direito dos municípios, nada obstante a perda de competência dos Estados de legislar sobre a matéria.

Isto posto, respondo à única questão formulada, declarando que as restrições do artigo 10 da Lei 1817/78 desapareceram da nova ordem constitucional em 5/10/88, podendo hoje a consulente construir, nos termos da legislação municipal anterior, além daqueles limites impostos pelo Estado, cabendo ao Município regular para o futuro a matéria, não podendo, todavia, a lei que eventualmente venha a dispor a respeito, ter efeitos retroativos para as construções aprovadas entre a revogação da lei 1817/78 (5/10/88) e a promulgação da nova lei municipal.


S. M. J.

São Paulo, 21 de março de 1989



1 Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina: "No plano do direito constitucional, o fenômeno jurídico da recepção consiste na revitalização, por uma nova Constituição, do direito comum a ela anterior.

Se raciocinarmos logicamente, facilmente chegaremos à conclusão de que toda legislação ordinária editada sob os auspícios de uma Constituição deverá acompanhar essa Constituição no seu destino. Em outras palavras, se a Constituição é a base da ordem jurídica, e, portanto, toda legislação ordinária editada na sua vigência deve ter nela o seu fundamento, a cessação da eficácia dessa Constituição, a perda, portanto, da eficácia dessa Constituição, como perda de base de toda essa ordem jurídica, deveria ter por resultado a perda de validade de toda essa ordem jurídica. A perda de validade da Constituição arrastaria consigo todas as normas editadas de conformidade com essa Constituição. Assim, a ordem jurídica começaria, rigorosamente falando, do zero, cada vez que uma nova Constituição se tornasse eficaz. A doutrina insiste nisso, nesse raciocínio lógico, porque, em realidade, uma lei é lei na medida em que foi elaborada segundo uma Constituição. Mas se é lógico esse raciocínio, a prática é contrária a ele. Na verdade, o que ocorre, sempre, é que, salvo incompatibilidade entre a legislação ordinária anterior e as normas de nova Constituição, ' se considera que essas normas ordinárias anteriores persistem, válidas e eficazes" ("Enciclopédia Saraiva de Direito", vol. 63, pg. 333).




2 É ainda Manoel Gonçalves Ferreira Fº quem relembra a teoria de Kelsen sobre a recepção: "Vemos, assim, que a legislação anterior à nova Constituição persiste, seja por determinação expressa, seja na falta de determinação expressa, desde que não seja incompatível com a Constituição nova.

Ora, como é que isso se explica, porém, juridicamente?

Isso se explica pela tese da recepção, que é relembrada, a esse propósito, por Kelsen, no livro "Teoria generale del diritto e dello Stato" (p. 119). 0 texto é extremamente claro e preciso:

"Se as leis emanadas sob a velha Constituição continuam a ser válidas sob a nova, isso é possível somente porque lhes foi conferida validade expressa ou tacitamente pela nova Constituição. O fenômeno é um caso de recepção, similar à recepção do direito romano. 0 novo ordenamento recebe, i.e., adota certas normas do velho ordenamento. Isto significa que o novo ordenamento atribui validade, dá vigor a normas que têm o mesmo conteúdo das normas do velho ordenamento. A recepção é um procedimento abreviado de criação do direito. As leis que, segundo a linguagem corrente, inexata, continuam a ser válidas, são, de um ponto de vista jurídico, leis novas, cujo significado coincide com o das velhas. Essas não são idênticas às leis antigas, porque o seu fundamento de validade é diverso; o fundamento de sua validade reside na nova Constituição, não na velha, e entre as duas não existe continuidade, nem do ponto de vista de uma nem do ponto de vista de outra. Portanto não é apenas a Constituição, mas o ordenamento jurídico inteiro que muda com uma revolução" ("Enciclopédia Saraiva de Direito", vol 63, pg. 334/5).




3 Celso Bastos escreve: "Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova, mas, ainda que o texto seja omisso, ninguém contesta o princípio. Como explicar a concordância, se afinal de contas o princípio parece contradizer a verdade jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da própria Constituição? Kelsen observa que há imprecisão da linguagem comum, quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. De fato, elas perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior. Entretanto, ao mesmo tempo, elas recebem novo suporte, novo apoio, expresso ou tácito, da Constituição nova. Este é o fenômeno da recepção, similar à recepção do direito romano na Europa. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, com ela compatíveis, dando-lhes validade, e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para o outro. Portanto, a nova lei não é idêntica à lei anterior; ambas têm o mesmo conteúdo, mas a nova lei tem seu fundamento na nova constituição, a razão de sua validade é, então, diferente" ("Comentários à Constituição do Brasil", vol. 1, Ed. Saraiva, 1988, pgs. 366/7).

4 Escrevi no livro "Direito Econômico e Empresarial" (Ed. CEJUP, 1986, pgs. 60/1) o seguinte: A clareza dos dispositivos oferta pouca margem de dúvidas sobre a intenção legislativa, sobre o sistema hospedado para questões exegéticas -dedicado ao intérprete- e sobre a racionalidade dos princípios que regem a lei positiva no tempo. Em Junho de 1979, quando fomos convidados a proferir palestra em Belo Horizonte e, simultaneamente, servir de debatedor na conferência do Professor Haroldo Valadão, um dos responsáveis pelo D.L. 4657/42 -no mesmo dia, tendo ele servido de nosso debatedor-, discutíamos no intervalo entre ambas -e durante o almoço- a perenidade da Lei de Introdução ao Código Civil, pela excelência de seus dispositivos, tendo o eminente jurista se referido ao artigo 2º como daqueles mais estáveis no ordenamento jurídico nacional.

De rigor, o artigo 2º permite ao intérprete a adoção dos critérios maiores para conhecimento da permanência normativa.

Assim é que a cabeça do artigo delimita o aspecto temporal, informando que uma lei vigora até que seja revogada ou modificada por outra.

Se se pode discutir a eventual redundância dos verbos utilizados "modificar" e "revogar", posto que a explicação do § 1º demonstra que a revogação, por sua extensão vernacular, abrange qualquer forma de afastamento do direito anterior, inclusive a derrogação, ou seja, a alteração parcial, tal redundância, em se a admitindo, já que há autores que defendem a explicitação-, não prejudica a clareza do comando legislativo, o qual esclarece que em 3 hipóteses ocorre a revogação, a saber: de forma expressa, pela incompatibilidade das disposições, prevalecendo a nova conformação legislativa, e pela inteira regulação da lei anterior. As 3 hipóteses, portanto, estalajam as gamas possíveis de modificação total ou parcial (ab-rogação ou derrogação), ressaltando-se a importância do § 2º que retira abrangência das duas hipóteses finais do § 1º (incompatibilidade e regulação completa) e do § 3º que evita o repristinamento.



Ora, o § 2º explicita a possibilidade convivencial de normas não conflitantes que se coloquem em regência paralela, vigendo lei nova e lei pretérita, seja no concernente às disposições gerais, seja no concernente às disposições especiais".


5 Luciano da Silva Amaro esclarece: "Em período mais próximo, foram inúmeros os decretos-leis baixados pelo Presidente da República, após 1965, no uso de competência atribuída pelos atos institucionais. Tais decretos-leis operavam como leis e, diversamente dos decretos-leis previstos atualmente na Constituição, não se sujeitavam ao controle posterior do Congresso Nacional. Esses diplomas, que versavam sobre as mais variadas matérias, no que tratam de matéria hoje pertencente ao domínio da lei ordinária, só podem por esta., ser alterados, pois ela é que atende ao processo legislativo vigente. Embora aqueles decretos-leis tenham sido atos baixados pelo presidente da República, sem qualquer participação do Congresso Nacional, hoje, na vigência do processo legislativo constitucional, não podem ser alterados por ato do Presidente da República, sem a participação do Congresso Nacional. 0 ato idôneo para a modificação ou revogação será a lei ordinária. Igualmente válida será a lei delegada, se a matéria não se contiver nas restrições constitucionais (art. 55, § único, no texto de 1967; art. 52, § único, no texto de 1969), e o decreto-lei (controlável pelo Congresso Nacional) nas restritas matérias enumeradas no art. 55 da Carta (art. 58, na redação original). Esses exemplos, no entanto (com exceção de alguns decretos-leis, que adiante examinaremos), reportam-se a atos que têm, cada um na Constituição em que se funda, igual hierarquia. essa forma, os decretos, de 1930 a 1934, e os decretos-leis do período de 1937 a 1946, bem como os decretos-leis editados com base nos atos institucionais editaram-se com status igual ao da lei ordinária das Constituições supervenientes (1934, 1946, 1967);' não têm posição diversa da que possuem, na Carta vigente, a lei ordinária, a lei delegada e o decreto-lei. Servem, porém, tais exemplos para demonstrar a aplicação do princípio da recepção. Posto o novo ordenamento constitucional, as normas, anteriores, quando seus mandamentos não conflitem com mandamentos constitucionais., permanecem obrigando. 0 conflito entre o seu processo de elaboração e o previsto na nova Constituição é irrelevante, bem como a desconformidade entre a sua denominação e a que é conferida aos atos previstos no novo ordenamento" ("Direito Tributário 5", Ed.Bushatsky, 1977, pg. 291).


6 José Joaquim Gomes Canotilho, "Direito Constitucional 4", ed. Coimbra, Almedina, pg. 118: "Já houve oportunidade de se afirmar que o sentido útil assinalado ao princípio da unidade da Constituição é o de unidade hierárquico-normativa. Afasta-se qualquer idéia de plenitude lógica do ordenamento constitucional e qualquer idéia valorativo-integracionista, conducente à idéia de constituição como ordem de valores. 0 princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de supra-infra-ordenação dentro da lei constitucional). De acordo com esta premissa, só o legislador constituinte tem competência para estabelecer exceções à unidade hierárquico-normativa dos preceitos constitucionais (ex. normas de revisão concebidas como normas superconstitucionais).

Como se irá ver em sede de interpretação, o princípio da unidade normativa conduz à rejeição de duas teses, ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias alternativas; a tese das normas constitucionais inconstitucionais.

Argumentar-se-á que, reduzido o princípio da unidade da constituição a uma simples exigência de unidade normativa, todos os problemas pretendidamente solucionados com o recurso a tal princípio podem ser resolvidos a partir da própria especificidade da positividade normativo-constitucional.

Mas não é assim. Sendo a constituição uma estrutura de tensão e não se podendo transformar uma lei constitucional em "código" exaustivo da vida política, o princípio da unidade da constituição é igualmente um princípio de interpretação: exige tarefa de concordância prática entre normas aparentemente em conflito ou em tensão (ex. entre princípio democrático e princípio do Estado de Direito); exige tarefa de interpretação conforme a constituição das leis que aplicam ou concretizam as normas constitucionais (cfr., no plano jurisprudencial, a invocação deste princípio no Ac. TC nº 31/84, DR, I, 17-4-84)".




7 Hans Kelsen ("Lineamenti di Dottrina Pura del Diritto", Piccola Biblioteca Einaudi, pgs. 100/1) esclarece: "Se si chiede su-che cosa si regoli il contenudo delia norma fondamentale che sta alla base di un determinato ordinamento giuridico, un'analisi che esamina i giudizi giuridici nel loro ultimo presupposto mostra che il contenuto della norma fondamentale riposa sopra quegli elementi di fatto che hanno prodotto 1'ordinamento a cui corrisponde fino a un certo grado, il comportamento effetivo di quegli uomini ai quali si riferisce 1'ordinamento stesso. Fino a un certo grado: non è necessária una corrispondenza completa e senza eccezioni. Anzi, deve esserci perfino Ia possibilità d'una discrepanza fra 1'ordinamento normativo e 1'âmbito degli eventi ad esso riferibili, perene, senza una tale possibilità, un ordinamento normativo non avrebbe assolutamente nessun significato. Non c'è nessun bisogno di ordinare ciò che, secondo quanto generalmente si ritiene, deve avvenire per necessità naturale. Se si trattasse di fondare un ordinamento sociale, a cui corrispondesse sempre e in tutte le circostanze l'effettivo comportamento degli uomini, la norma fondamentale, legittimando fin dal principio ogni possible realtà, dovrebbe suonare cosí:' deve avvenire ciò che effettivamente avviene, oppure: tu devi ciò che tu vuoi. Un ordinamento di questo genere sarebbe privo di senso, cosi come lo sarebbe un altro ordinamento-ai quale non corrispondesse in nessun modo, ma anzi contraddicessero completamente, i fatti a cui si riferisce. Per questa ragione un ordinamento normativo deve perdere la sua validità di fronte alla realtà che cessa di corrispondergli fino a un certo grado. La validità di un ordinamento giuridico, che regola il comportamento di determinati uomini, si trova pertanto in un sicuro rapporto di dipendenza col fatto che il comportamento reale di questi uomini corrisponde all'ordinamento giuridico o anche, come si uol dire, alia sua efficacia. Questo rapporto (che magari potrebbe essere rappresentato come tensione fra dover essere ed essere) non può esser determinato in altro modo che con un limite superiore e uno inferiore. La possibilita della corrispondenza non può superare un massimo stabilito né discendere sotto un minimo stabilito".


8 Pontes de Miranda esclarece: "Regiões Metropolitanas: 0 art. 164 fala de estabelecimento, em lei complementar, de regiões metropolitanas, que têm de ser constituídas por Municípios e integrativas de comunidade sócio-econômica, com a finalidade de serviços de interesse comum. Os pressupostos são os seguintes: tratar-se de Municípios; terem os Municípios os fatores que perfaçam a comunidade sócio-econômica, ou que necessitem tê-los; haver o interesse comum na realização dos serviços; a metropolização ser determinada em lei complementar (cf. arts. 46, II, e 50). Pode haver o controle judicial da lei, quer quanto à sua elaboração, quer quanto ao seu conteúdo (satisfação dos pressupostos). A expressão "metropolitana", de modo nenhum permite que se eleve acima da capital do Estado-membro, ou mesmo do território, município que não é aquele . em que se situa a capital; nem a chamada metropolização corta qualquer vinculação intra-estatal do Município. 0 sentido em que se empregou o adjetivo (centro de determinada espécie de atividade) apareceu no -século XVII. Polis é cidade, metro é mãe. Metrópole, metropolita, metropolitano entraram muito cedo na língua portuguesa, com sentidos precisos" ("Comentários à Constituição de 1967", tomo VI, Ed. Forense, pg. 97).


9 O artigo 15 da E.C. nº 1/69 tinha a seguinte redação:

"Art. 15. A autonomia municipal será assegurada:

I. pela eleição direta de prefeito, vice-prefeito e vereadores, realizada simultaneamente em todo o país;

II. pela administração própria, no que respeite ao seu peculiar interesse, especialmente quanto:



  1. à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação de suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; e

  2. à organização dos serviços públicos locais", demonstrando nitidamente limitação maior à pretendida autonomia, dos municípios.




10 José Celso de Mello Filho esclarece: "0 Brasil é um Estado Federal, modalidade particular de Estado Composto, que se opõe, doutrinariamente, ao conceito de Estado Simples, de que é expressão o Estado unitário. A federação brasileira compõe-se de comunidades jurídicas parciais, dotadas de autonomia. A soberania reside, apenas no Estado Federal, expressão da comunidade jurídica total. As unidades federadas mantêm, entre si, relações de coordenação. A Federação, envolvendo a divisão espacial do Poder entre as pessoas políticas (União, Estados-Membros e Municípios), institui um sistema de discriminação constitucional de competências estatais. Importante característica do Estado Federal é a descentralização político-administrativa que nele se opera.

Federação e Municípios: 0 conceito jurídico de Federação, no Brasil, abrange a União, os Estados-Membros e os Municípios. A menção ao Distrito Federal e aos Territórios constitui descrição meramente física ou geográfica. Nesse sentido: Hely Lopes Meirelles, Direito municipal brasileiro, 4a. ed., Revista dos Tribunais, 1981, pg. 15/8. Contra.: 0 município não é unidade federativa, mas circunscrição territorial dos Estados-membros dotada de caráter político-administrativo (v. José Afonso da Silva, 0 prefeito e o município, Fund. Pref. Faria Lima, 1977, pgs. 7/8)" ("Constituição Federal Anotada", Ed. Saraiva, pgs. 9/10).




11 Celso Bastos, sobre o peculiar "status" do município brasileiro se comparado com as demais Federações, escreve: "A verdade é que no protótipo federativo mundial não entra o município pela óbvia razão de que os países que o adotam também não dispensam ao município uma autonomia constitucionalmente assegurada. Desde o momento em que, no Brasil, preferiu-se compartilhar o exercício da soberania por 3 ordens jurídicas diferentes, com diversos.graus de abrangência do espaço territorial de sua validade, mas com a mesma dignidade hierarquia constitucional, a conclusão inelutável seria a de reconhecer-se que a própria Federação brasileira assumira feições próprias. É certo.que sempre poderá dizer-se que os municípios não participavam do pacto federativo. Bem, mas aí não procederia a inclusão no art. 1ºdo Distrito Federal e dos Territórios. E, de outra parte, não queremos crer que o só fato de os Estados-membros terem direito a se representarem por senadores no seio da União fosse de molde tal a justificar a exclusão dos municípios do nosso modelo federativo. É matéria esta toda apegada a preconceitos responsáveis pela convicção até certo ponto generalizada de que os conceitos e as locuções jurídicas têm essências. Nessa linha de idéias, haveria uma essência federativa, da qual o município não faria parte. 0 certo é que existem apenas Estados que, em razão de certas afinidades e analogias, mas nunca de identidade, possuem alguns atributos a que se convencionou chamar Federação. O que existe, portanto, são Estados federativos concretos, todos, de resto, diferentes entre si em múltiplos aspectos. A conclusão que se tirou é que a omissão do art. 1º não nos deveria toldar o espírito, a ponto de equivocarmo-nos na tarefa de compreensão da exata inserção do município naquele quadro institucional: é ele entidade jurídica, de direito público com capacidade política, e exercente de uma autonomia na condução dos assuntos de sua alçada, a igual título que- o fazem União e Estados na gestão dos seus. Em outras palavras, os municípios são unidades territoriais, com autonomia política, administrativa e financeira, tudo conforme lhes dita a Constituição da República, e, subordinadamente a esta, a própria Constituição do Estado e a Lei Orgânica dos municípios, por eles mesmos votadas" ("Comentários à Constituição do Brasil", ob, cit, pgs. 232/3).


12 Santi Romano ("Princípios de direito constitucional geral". Revista dos Tribunais, 1977, pg. 180: "Mais particularmente, para que se tenha um Estado Federal é necessário: a) que ele, como todos os Estados, tenha território próprio, população, compreendendo a dos estados-membros, e ordenação jurídica que possua caráter originário, e, portanto, não derive das de tais estados;

  1. que também sejam elementos do Estado Federal os Estados subordinados que, por sua vez, tenham território e cidadãos próprios, e que sejam ordenações jurídicas originárias, isto é, independentes, pela sua fonte, das do Estado Federal.

  2. que estes Estados-membros, nas suas recíprocas relações, formem uma união paritária. Faltando o primeiro requisito -ou seja, se a União não fosse um Estado- ter-se-ia uma simples Confederação; faltando o segundo -isto é, se os países subordinados não fossem verdadeiros e próprios Estados- ter-se-ia um estado unitário e não uma União de Estados; faltando o terceiro -ou melhor se os estados-membros não constituírem entre si uma ' corporação- ter-se-ia, como na vassalagem, tantas Uniões quantos forem os Estados independentes, não uma única União. Convém notar, porém, que a figura do Estado Federal é. uma das mais controvertidas, e frequentemente lhe tem sido negada a consistência, ora sustentando-se que os estados-membros, devido à sua subordinação, não são verdadeiros, estados- e portanto reduzindo o Estado Federal a um Estado unitário, constitucionalmente e não apenas administrativamente descentralizado -ora, inversamente negando que o Estado Federal seja um verdadeiro Estado e portanto reduzindo-o a uma simples Confederação, embora com vínculos entre os Estados-membros mais estreitos que os normais".




13 Escrevi no livro "Sistema Tributário na Constituição de 1988" (Ed. Saraiva, 1989, pgs. 85/6) que: "Em Direito Tributário, como de resto na grande maioria das hipóteses em que a lei complementar é exigida pela Constituição, tal veículo legislativo é explicitador da Carta Magna. Não inova, porque senão seria inconstitucional, mas complementa, esclarecendo, tornando clara a intenção do constituinte, assim como o produto de seu trabalho que é o princípio plasmado no texto supremo.

É, portanto, a lei complementar norma de integração entre os princípios gerais da Constituição e os comandos de aplicação da legislação ordinária, razão pela qual, na hierarquia das leis, posta-se acima destes e abaixo daqueles. Nada obstante alguns autores entendam que tenha campo próprio de atuação, no que têm razão, tal .esfera própria de atuação não pode, à evidência, nivelar-se àquela outra pertinente à legislação ordinária. A lei complementar é superior à lei ordinária, servindo de teto naquilo que é de sua particular área mandamental".




14 Sobre a pretérita Constituição, Pontes de Miranda escrevia: "O Município tem a competência para legislar sobre a organização dos serviços públicos locais,, não, porém, para a criação de órgãos que digam respeito à fiscalização dos outros poderes, se foi preestabelecido pela lei orgânica o modo de fiscalização. Isso, que, no plano federal, compete à Constituição federal (crf. Constituição de 1967, arts. 42, III, 70 e 15, § 3º), e, no plano estadual, à Constituição estadual, não pode ficar, no plano municipal, à mercê das Câmaras Municipais: à Constituição federal e à estadual corresponde a lei orgânica; aos Poderes' Constituintes federal e estadual, a Assembléia legislativa" (Comentários, à Constituição de 1967", ob. cit., pgs. 337/338), em clara demonstração de conflito entre a esfera competência hoje inominada e aquela da estrita regulação anterior.


15 José Alfredo Baracho ensina; "Existe uma série de assuntos que passam a ter grande significado nos textos constitucionais. E a Constituição refletiu isso. Outras Constituições brasileiras enumeraram assuntos referentes a mar territorial, que vai ter tratamento pelo legislador ordinário. Deu, também, importância muito grande às questões dos recursos minerais, inclusive os do subsolo, daí a participação no resultado da exploração do petróleo e gás natural. A definição dos bens que encontramos a nível da organização política administrativa, no que diz respeito à competência da União, no art. 20 do anteprojeto, é a de que são bens da União e têm assim uma importância muito grande, não apenas na definição elencada na parte que define a estrutura da União mas também na composição da União, dentro do sistema federativo" ("A Constituição Brasileira - 1988 - Interpretações", Ed. Acad. Brás. de Direito e Economia/Fundação Dom Cabral/Forense Universitária, 1988 , pg. 70).


16 Aires Fernandino Barreto esclarece: "Mas não é só. Compete também aos Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (cf. art. 30, VIII). Mas a União é que disciplina esse ordenamento (art. 21, IX).

À União cabe instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos (art. 21, XX)" ("A constituição brasileira - 1988 -Interpretações", ob. cit. pg. 80).




17 É ainda Aires Fernandino Barreto que lembra Baleeiro e Ruy Barbosa, ao dizer; "É hora de, ao discurso, caçar as velas. É hora de encerrar. Pego para fazê-lo invocando o grande jurista, político e financista, o notável Aliomar Baleeiro: "A nossa democracia -disse Baleeiro- antes de buscar as raízes, no Império, copiando bem as instituições parlamentares inglesas daquela época, teve raízes próprias, raízes lusitanas, nas velhas Municipalidades".

"Somente através de Municípios fortes é que se manifesta, em sua maior extensão, o princípio federativo; é através de municípios autônomos, independentes, que se asseguram os princípios democráticos".

Aos Municípios se deveria ter reservado posição, de maior destaque.

A Constituição deveria, por isso, dedicar-lhes preceitos cardeais, lugar de extrema honra. Já advertia Rui Barbosa que de municípios "encravilhados e perseguidos por credores não se poderá jamais conseguir uma Federação próspera e estável. É mister resgatar-lhes da escravidão financeira do passado para os entregar" válidos, confiados, altivos no seu grande futuro" ("A Constituição Brasileira - 1988 - Interpretações", ob. cit., pgs. 92/93).




18 Com Miguel Colasuonno coordenei o livro "Regiões Metropolitanas" editado pelo Gabinete de Estudos sobre o Amanhã e com a colaboração de Alaor Caffé Alves, Cândido Malta Campos Filho,. Carlos Alberto Felizola Freire, Eduardo Bittencourt Carvalho, Eros Roberto Grau, Eurico de Andrade Azevedo, João Carlos Priester Pimenta, Miguel Colasuonno, Nelson Luiz Rodrigues Nucci, Paulo Roberto Pingret Losada e Paulo Sérgio Xavier Dias da Silva (Ed. Resenha Universitária, 1978). Embora muitos dos colaboradores não fossem juristas, a tendência dos escritos foi a de valorizar a autonomia municipal sobre as interferências de outros entes federativos.


19 Raul Machado Horta preleciona: "No capítulo da Política Urbana, está dito que "a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no Plano Diretor" (art. 182 § 2º). 0 Plano Diretor, obrigatório para cidades acima de vinte mil habitantes, é aprovado pela Câmara Municipal (art. 182, § 1º). Portanto, lei municipal qualificará a função social da propriedade urbana, e poderá sujeitar o proprietário urbano, sob a invocação do princípio da função social da propriedade, às retaliações locais, muitas vezes inspiradas no facciosismo político" ("A constituição brasileira - 1988 -Interpretações", ob. cit., pg. 392).


20 Sérgio A. Frazão do Couto esclarece: "As normas gerais sobre a política de desenvolvimento urbano serão editadas pela união (art. 21, XX), e executadas pelo Município, tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e- garantir o bem-estar de seus. habitantes (art. 182, "caput"). Em um país eminentemente urbano como o nosso, onde 70% de sua população mora em cidades populacionalmente inchadas e com péssima infra-estrutura urbana, o deferimento de competência para a União legislar sobre normas gerais de urbanismo, deixando ao Município a tarefa de adequar ditas normas às suas peculiaridades, era providência que se impunha de há muito" ("A atual Constituição explicada", Ed. Cejup, 1988, pgs. 187/188).


21 Se constitucional fosse a lei estadual pela anterior ordem, não creio tenha havido revogação da lei municipal, na medida em que seus efeitos ficaram apenas suspensos, enquanto vigorando a legislação posterior de outro nível, tanto que não foi ostensivamente alterada, conforme plano diretor e legislação que me foram apresentados. Não há que se falar em repristinamento do texto municipal anterior posto que seus efeitos ficariam apenas suspensos. Hugo de Brito Machado chega mesmo a defender suspensão de eficácia de maior amplitude, ao dizer: "E apesar do grande respeito que nos inspiram os que pensam de modo diverso, não temos razões para alterar nosso ponto de vista. Na verdade, "como a estrutura da ordem jurídica é uma construção escalonada de normas supra e infra-ordenadas umas às outras, em que uma norma de escalão superior determina a criação da norma do escalão inferior, o problema do conflito de normas dentro de uma ordem jurídica põe-se de forma diferente conforme se trata de um conflito entre normas do mesmo escalão e de um conflito entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior" lastreado em Kelsen ("Caderno nº 7 de Pesquisas Tributárias", Ed. Res. Trib/CEEU, 1982, pgs. 129/130).


22 Sobre o direito tributário já escrevi a respeito da interpretação de leis que impliquem restrições de direitos, como a ora em exame, o seguinte: "Dentro da lei tudo pode o Estado, fora da lei nada lhe é permitido, prevalecendo, na dúvida, o princípio de que cabe razão ao sujeito passivo da relação, tributária e não ao ativo, como determina o artigo 112 do CTN: "Art. 112: A lei tributária que define infração, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I. à capitulação legal do fato;

II. à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III. à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV. à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação".

Este é o motivo pelo qual todos os autores, sem exceção, que têm estudado a realidade fenômenica da imposição tributária, concluem que a reserva da lei tributária é absoluta, a tipicidade é fechada e a legalidade é estrita, com o que a ação fiscal, seja na exigência do imposto ou outras espécies fiscais, seja na aplicação das penalidades por infrações ou delitos, restringe-se aos estritos, inextensíveis e estreitos limites da lei.



Em direito tributário, os princípios penais são desenhados em reduzida dimensão, na medida em que tanto as normas de conduta, quanto' aquelas apenadoras submetem-se às mesmas regras de cerceamento de ações extralegais por parte do Pisco, visto que sendo a imposição tributária uma norma de restrição de direitos deve ser sempre interpretada a favor de quem sofre a restrição. Eis porque apenas o que está estritamente em lei pode obrigar e não aquilo que se gostaria que em lei estivesse ou em conveniente interpretação se pretendesse em lei colocar pelo pinçamento de dispositivos pertinentes a outras legislações para impor obrigações aos sujeitos passivos das relações tributárias" ("Direito Administrativo e Empresarial", Ed. CEJUP, 1989, pgs. 169/170).



Catálogo: project -> ives-gandra -> public -> uploads -> 2014
2014 -> Ives gandra da silva martins fatima fernandes rodrigues de souza
2014 -> Ives gandra da silva martins
2014 -> A contribuiçÃo das entidades esportivas para a previdência convivência dos regimes da lei especial (lei 5939/73) NÃo revogada com a lei geral (8212/91) o princípio da equivalência tributária parecer
2014 -> Ives Gandra da Silva Martins
2014 -> Ives gandra da silva martins, Professor Emérito da Universidade Mackenzie. Consulta
2014 -> O ato declaratório interpretativo nº 2 (27/03/2007) do secretário da receita federal do brasil
2014 -> Advogado ives gandra da silva martins
2014 -> Ives gandra da silva martins
2014 -> ContribuiçÃo no interesse das categorias econômicas ou profissionais – regime jurídico tributário que não comporta desoneraçÕes – diferença entre interesse público e interesse das categorias econômicas ou profissionais opinião legal


Compartilhe com seus amigos:


©principo.org 2019
enviar mensagem

    Página principal