Compras governamentais para micro e pequenas empresas antes e depois da lei complementar



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TRATAMENTO DIFERENCIADO NAS

COMPRAS GOVERNAMENTAIS PARA

MICRO E PEQUENAS EMPRESAS

ANTES E DEPOIS DA LEI COMPLEMENTAR 123.



Nome: Bruno Gardoni de Souza

Bacharelando em Ciências Contábeis pela Faculdade de Minas – Faminas 8º período

Estagiário na Secretaria de Estado da Fazenda - AF/Muriaé

Telefone: (32)3721-4191/(32)8804-3990

Email: bruno_gardoni@yahoo.com.br

Muriaé – MG

2007

RESUMO
Gardoni, Bruno. COMPRAS GOVERNAMENTAIS PARA MICRO E PEQUENAS EMPRESAS ANTES E DEPOIS DA LEI 123. 2007. 14 p1.
Previsto nos artigos 170 e 179 da Constituição Federal Brasileira de 1988, o tratamento diferenciado e favorecido para as micro empresas e empresas de pequeno porte, é a tentativa de assegurar o fortalecimento da participação das MPEs no processo de desenvolvimento econômico e social. No entanto, por não ter sido devidamente regulamentada e definida pelas legislações posteriores, as micro e pequenas empresas esbarravam na burocracia e falta de incentivo. O Governo Federal, visando solucionar esse impasse, sancionou a Lei 123, que consta em seu capítulo V – Do Acesso aos Mercados, uma série de medidas que irão beneficiar as MPEs em licitações públicas, gerando assim muita polêmica.

1 INTRODUÇÃO
Reconhecida a função social da empresa, firmada desde que recebeu “status” constitucional, o incentivo ás empresas de pequeno e médio porte é justificado na relevância que tem a “valorização do trabalho humano”, ou seja, a pequena empresa é tomada como instrumento para a criação e expansão do emprego no país. Tratando - se de princípio constitucional, o governante , seja ele federal, estadual ou municipal, está vinculado ao estabelecimento de políticas públicas que estimulem as atividades das empresas de pequeno porte.

O presente trabalho tem por objetivo, analisar o tratamento jurídico dado ao acesso ás compras governamentais para as MPEs, em especial, concentrando-se a atenção na Lei 123, capítulo V, que vem regulamentar o tratamento diferenciado e favorecido já estipulado desde a Constituição de 1988. Veremos que não basta a criação de leis programáticas ou de edição normas – objetivo, para que se tenha um tratamento jurídico diferenciado é preciso um comportamento efetivo e adoção de práticas e procedimentos que estimulem de fato o princípio já estipulado na constituição.



2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
A Constituição brasileira contém inúmeras regras ditas normas-objetivo que não define conduta nem organização, apenas fixa os objetivos a serem alcançados que servirão de base para a elaboração de políticas públicas. Dessa forma, a constituição trata “Da Ordem Econômica e Financeira” e nos “Princípios Gerais da Atividade Econômica”, determina o seguinte:

Artigo 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios :

IX – tratamento favorecido e diferenciado para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Artigo 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão as microempresas e ás empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Os artigos acima citados ressaltam que, o incentivo á empresa de pequeno porte se dá na importância da “valorização do trabalho humano”, ou seja, a pequena empresa é vista como instrumento para a criação e expansão do emprego no país, e determina ainda que sejam adotadas pelo governante, seja ele federal, estadual, ou municipal, políticas públicas que estimulem as atividades das empresas de pequeno porte. Segundo fontes do Sebrae, o mercado de compras governamentais nas três esferas – municipal, estadual e federal – estimado em 260 bilhões anuais, apenas 17% ficam com as MPEs, que representam cerca de 98% de um total de 4,1 milhões de empresas formais que atuam na indústria, comércio e serviços. Além disso, elas respondem por 20% do Produto Interno Bruto (PIB) e empregam 45% dos trabalhadores com carteira assinada. A geração de emprego é uma das principais razões para se cumprir a Constituição e oferecer tratamento diferenciado ás micro empresas, pois a capacidade de geração de empregos no setor é amplamente conhecida. A legislação reconhece a importância das micro e pequenas empresas ao prever para elas o tratamento jurídico diferenciado e a simplificação da participação dessas empresas nas licitações, transformando as compras governamentais em “um grande programa de distribuição de renda e criação de emprego. Porém, era necessária a criação de leis que regulamentassem essa importante questão social e econômica do país.

Em 1993, foi editado a chamada Lei de Licitações (8666/93), que nada contribuiu para dar atendimento ao princípio constitucional de incentivo ás micro e pequenas empresas. Tal lei, ficou focada em dar transparência aos procedimentos de contratação pela Administração. Se bem analisada, talvez a única contribuição da Lei 8666 sejam as compras e contratações de pequenos valores que estão na forma do artigo 24, I e II, que podem ser dispensadas de licitação e contratadas diretamente pela Administração sem a burocracia e formalidades de um processo licitatório.

Em 1999, foi a vez do governo editar o Estatuto da Microempresa e Empresa de Porte (Lei 9841/99). O capítulo I define dessa forma o que se entende por “Tratamento Jurídico Diferenciado”:

Art.1º. Nos termos dos artigos 170 e 179 da Constituição federal, é assegurado ás microempresas e ás empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado e simplificado nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial, em conformidade com o que dispõe esta Lei e a Lei n° 9317, de 5 de Dezembro de 1996, e alterações posteriores.

Parágrafo único. O tratamento jurídico simplificado e favorecido, estabelecido nesta Lei, visa facilitar a constituição e o funcionamento da microempresa e da empresa de pequeno porte, de modo a assegurar o fortalecimento de sua participação no processo de desenvolvimento econômico social.

A Lei 9841/99 em seu capítulo VII – Do Desenvolvimento Empresarial, ainda diz o seguinte:

Art. 24. A política de compras governamentais dará prioridade á microempresa e à empresa de pequeno porte, individualmente ou de forma associada, com processo especial e simplificado nos termos da regulamentação desta Lei.

Ao analisarmos os artigos citados da Lei 9841, veremos que o desenvolvimento empresarial aliado ao tratamento jurídico diferenciado para as micro e pequenas empresas, poderia ser compreendido como um estímulo da participação da micro empresa no mercado em que atua, em outras palavras, aumento das oportunidades de negócio no mercado de seu interesse, fortalecendo a sua participação no processo de desenvolvimento econômico e social. O artigo 24 da lei regulamentada é bem claro ao determinar que o desenvolvimento empresarial envolve prioridade e procedimentos simplificados para a contratação de micro e pequenas empresas, porém, a regulamentação é totalmente omissa quanto á determinação legal ficando a cargo do Poder Executivo definir as regras de prioridade á contratação suprindo a lacuna regulamentar.

Lamentavelmente, o novo código civil nada trouxe em benefício para o estímulo das compras governamentais que tivessem ás micro e pequenas empresas como fornecedoras, limitando-se apenas em repetir os princípios já enunciados na Constituição Federal:

Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresarial rural e ao pequeno empresário, quanto á inscrição e aos efeitos daí decorrentes.

Art. 1179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

II – É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.

A legislação civil é bastante tímida ao tratar do assunto, pois se limita ao regime diferenciado quanto á inscrição e os efeitos daí decorrentes, e a procedimentos simplificados já definidos na Lei do Simples (Lei 9317, de 5 de dezembro de 1996), perdendo assim, mais uma oportunidade de dar efetividade à prioridade de contratação ás micro e pequenas empresas.

3 A LEI 123/06
Ao lançar a Lei do Super Simples (Lei Complementar 123/06), o governo Federal, entre outros assuntos, busca finalmente regulamentar o tão sonhado incentivo para a contratação das micro e pequenas empresas como fornecedoras da Administração Pública. A lei em seu capítulo V – Do Acesso aos mercados –, prevê as seguintes vantagens para a contratação das micro e pequenas empresas:

* Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

- destinado exclusivamente á participação de MPEs, nas contratações cujo valor seja de até R$ 80 mil;

- em que seja exigido dos licitantes a subcontratação de MPEs, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado;

- em que se estabeleça cota de até 25% do objeto para a contratação de MPEs, em certames para aquisição de bens de natureza divisível.

* Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das MPEs somente será exigida na assinatura do contrato.

* As MPEs deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que apresente alguma restrição. Nesse caso, a pequena empresa terá dois dias úteis para apresentar a regularidade.

* Nas licitações, será assegurada como critério de desempate, preferência de contratação para as MPEs.

Em princípio, a lei federal busca a não existência de privilégios para garantir a lisura nas licitações. No entanto, o que é proposto no Capítulo V da Lei Geral é estimular as empresas menores a serem fornecedores, o que permitiria maior desenvolvimento regional e geração de empregos. Para isso, é importante o amparo legal para que o administrador público possa dar preferência ao segmento dos pequenos negócios.

Dispõe o artigo 42 que, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. A documentação relativa à regularidade fiscal, consistirá em prova da inscrição no cadastro de contribuintes e apresentação das certidões negativas de regularidade para com a Fazenda Federal, Inclusive INSS e FGTS, Estadual e Municipal. Isso não significa que os licitantes micro e pequenas empresas estejam desobrigadas de apresentar as certidões fiscais no momento da habilitação. Na verdade, devem elas apresentar toda documentação exigida pelo edital, inclusive certidões fiscais positivas, isto é, aquelas que demonstrem a existência de débito. O artigo 43 é claro ao estabelecer que as microempresas e empresas de pequeno porte ao participarem de certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. Porém, isso não impedirá a licitante de participar do certame, mas sim de assinar contrato com a Administração Pública, tendo um prazo de 2 dias úteis, podendo ser prorrogado por igual período, para a regularização da documentação.

Instituída pelo artigo 44, a preferência na contratação de microempresas e empresas de pequeno porte , não se leva em conta apenas as propostas equivalentes ou iguais, mas também as situações em que as propostas apresentadas pelas MPEs sejam até 10% inferiores á proposta mais bem classificada, ou até 5% superior na modalidade pregão, podendo a micro e pequena empresa , nesse caso, apresentar proposta de preço inferior, sendo considerada vencedora do certame.

A Lei 123 ainda estabelece mais uma vantagem para as microempresas e empresas de pequeno porte ao criar a possibilidade da Administração Pública realizar processo licitatório destinado exclusivamente á participação das MPEs nas contratações cujo valor seja de até 80 mil reais. Além disso, poderá ser exigido dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado, além da possibilidade de estabelecer uma cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens de natureza divisível.

Esta política de cotas só será aplicado nos casos em que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresa de pequeno porte forem expressamente previstos no instrumento convocatório, houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório, além de não trazer prejuízos para a Administração Pública ou a licitação não for dispensável ou inexigível conforme nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei 8666/93.

3 METODOLOGIA

Para a realização deste trabalho, foram necessárias muitas horas de pesquisa sobre a legislação pertinente ao assunto. Analisar e comparar os artigos relevantes da CF 88 e das legislações posteriores – Lei 8666/93, Lei 9841/99, novo código civil e principalmente da Lei 123, foram essênciais para a compreensão de forma cronológica da evolução do nosso tema.

Tive uma importante contribuição de profissionais ligados á área que se dispuseram a sanar minhas dúvidas quanto ao direcionamento das minhas pesquisas, além de um embasamento teórico adquirido através de leitura de artigos e livros.

4 RESULTADOS E DISCUSSÕES
A licitação é o procedimento legal pelo qual o poder público escolhe, entre vários fornecedores idôneos, aquele que apresente a proposta mais vantajosa em relação a um produto ou serviço específico procurado.

A Lei 8666/93 afirma o seguinte:

Art. 3° a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

§ 1º é vedado aos agentes públicos:

I- Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.
A Constituição Federal/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:


XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienação serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica dispensáveis á garantia do cumprimento das obrigações.
A Constituição Federal de 1988, através dos artigos 170 e 179, determina que as micro e pequenas empresas tenham tratamento jurídico diferenciado, enquanto que a Lei 8666 baseado na mesma Constituição, porém no artigo 37, inciso XXI, veda qualquer cláusula ou condição que estabeleça algum tipo de preferência e que frustre o caráter competitivo em licitações.

Diante disso, a Lei 123 fica Passível á manobras jurídicas. Enquanto os microempresários se armam com pedidos de mandado de segurança para impugnar os processos licitatórios que não prevêem seus benefícios nos editais, as grandes empresas interessadas usam a interposição de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), alegando contrariedade ao Princípio da Isonomia, também prevista na Constituição.

A possibilidade das MPEs patrocinarem percentuais ínfimos apenas para baixar o preço vencedor, mesmo que seja centavos frustrando o caráter competitivo da licitação, é um ponto crítico da nova lei, assim como a falta de definição da responsabilidade no caso de falhas da no serviço subcontratado.

Apesar de toda polêmica, a intenção do governo é aumentar a participação das MPEs de 17% para 30%. Porém, para que esse objetivo seja alcançado será preciso que as micro e pequenas empresas buscassem de fato serem fornecedores da Administração Pública, se informando sobre os acontecimentos dos certames e dos benefícios concedidos, além de se atualizarem tecnologicamente, pois a tendência é que a licitação modalidade pregão eletrônico, seja cada vez mais usada.



5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a nova lei em vigor, o grande desafio do governo será o de garantir o seu cumprimento. Novas regulamentações para que se evite manobras jurídicas se fazem necessárias.

Nesta linha de pensamento da mesma forma que a Constituição Federal identifica as pequenas empresas como parte de um patrimônio nacional que precisa ser preservado, a mesma lei também diz da necessidade de se garantir a isonomia.

Outrossim, alguns juristas afirmam que o princípio da isonomia baseia-se em tratamento igualitário aos iguais e tratamento desigual para os desiguais.

Porém, os únicos benefícios garantidos com a nova lei são a diminuição da burocracia relativa á regularidade fiscal e a possibilidade de darem lances menores em caso de empate. A regulamentação é um ponto fundamental, pois quase todos os outros artigos da nova lei estão limitados pela expressão “poderá ser”, deixando a cargo da administração pública a possibilidade ou não de colocar em prática vantagens concretas para as MPEs.



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1Orientador: Prof. Tadeu Hipólito - FAMINAS - Muriaé-MG.


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