Conselho permanente da oea/Ser. K/Xvi organizaçÃo dos estados americanos gt/dadin/doc. 100/02



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CONSELHO PERMANENTE DA OEA/Ser.K/XVI

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS GT/DADIN/doc.100/02

6 novembro 2002

COMISSÃO DE ASSUNTOS JURÍDICOS E POLÍTICOS Original: português


Grupo de Trabalho Encarregado de Elaborar o

Projeto de Declaração Americana sobre os Direitos

dos Povos Indígenas

APRESENTAÇÃO SERGIO LEITÃO
Sessão do Grupo de Trabalho sobre o Quinto Capítulo do Projeto de Declaração

com especial ênfase nas

“Formas tradicionais de propriedade e sobrevivência cultural. Direito a terras e territórios”
(Washington, D.C. – Salão Libertador Simón Bolívar

7 e 8 de novembro de 2002)




DIREITOS INDÍGENAS NO BRASIL – AVANÇOS E IMPASSES PÓS 1988
Sergio Leitão
A Constituição de 1988 trouxe uma série de inovações no tratamento da questão indígena, indicando novos parâmetros para a relação do Estado e da sociedade brasileira para com os índios. De lá para cá, houve um avanço significativo na proteção e reconhecimento dos direitos dos povos indígenas no país. Porém, há ainda uma série de pendências que reclamam providências, cuja solução é motivo de intenso debate entre os atores da chamada cena indigenista.
As discussões atuais revelam perplexidades relacionadas a um conjunto de temas cujo receituário às vezes não encontra uma base mínima de consenso e dificulta as discussões sobre o necessário rearranjo da estrutura normativa que deve reger as relações entre povos indígenas, Estado e sociedade envolvente. Analisar os avanços, mapear e detalhar o conteúdo dos impasses só é possível levando-se em conta as mudanças ocorridas desde então, considerando necessariamente a Constituição Federal (CF) como marco divisor para a avaliação da situação dos índios nos dias de hoje.

A Constituição de 1988 e os novos mecanismos de proteção

Os constituintes de 1988 consagraram, pela primeira vez em nossa história, um capítulo específico à proteção dos direitos indígenas. Os direitos dos índios foram fixados no Capítulo VIII do texto constitucional, que ainda dedica ao tema outros dispositivos esparsos. A Constituição afastou definitivamente a perspectiva assimilacionista, assegurando aos índios o direito à diferença e não fazendo nenhuma menção ao instituto da tutela. Dessa forma, reconheceu-lhes direitos permanentes e coletivos, dentre os quais:




  • reconhecimento de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições;

  • direitos originários e imprescritíveis sobre as terras que tradicionalmente ocupam, consideradas inalienáveis e indisponíveis;

  • posse permanente sobre essas terras;

  • usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes;

  • uso de suas línguas maternas e dos processos próprios de aprendizagem;

  • proteção e valorização das manifestações culturais indígenas, que passam a integrar o patrimônio cultural brasileiro.

A Constituição inovou também ao reconhecer a capacidade processual dos índios, suas comunidades e organizações para a defesa dos seus próprios direitos e interesses, atribuindo ao Ministério Público o dever de garanti-los e de intervir em todos os processos judiciais que digam respeito a tais direitos e interesses, fixando, por fim, a competência da Justiça Federal para julgar as disputas sobre direitos indígenas.


O advento da nova Carta propiciou o debate sobre a necessidade de reformulação do Estatuto do Índio de 1973, que tem suas bases assentadas sobre a noção da tutela e da assimilação dos índios à comunhão nacional. Não bastasse, era preciso regulamentar temas que, presentes no texto constitucional, reclamavam detalhamento em leis específicas para que pudessem ser plenamente executados. A proteção aos recursos hídricos existentes em terras indígenas e o estabelecimento de salvaguardas para os índios no caso de realização de atividades minerárias em seus territórios são bons exemplos disso.

Um novo estatuto

Visando produzir uma nova lei que pudesse substituir o antigo Estatuto do Índio, em 1991 foram apresentados ao Congresso Nacional três projetos de leis analisados no âmbito de uma Comissão Especial criada pela Câmara dos Deputados, que, em 1994, aprovou um texto substitutivo que pretendia conciliar o conteúdo dos diversos projetos, adotando um perfil avançado no tratamento de temas como capacidade civil dos índios, proteção aos conhecimentos tradicionais e demarcação de terras.


Porém, desde 1995, a análise do substitutivo aos projetos está bloqueada na Câmara dos Deputados em razão de um pedido elaborado em nome do primeiro governo Fernando Henrique Cardoso (FHC). O pedido do novo governo, que se preparava para tomar posse naquele momento, tinha como justificativa a necessidade de formação de um juízo sobre projetos polêmicos antes da sua eventual aprovação por quaisquer das Casas do Congresso.
Passados quase oito anos, porém, esse juízo não se fez, ou se se fez, não foi suficiente para garantir o empenho do Governo na aprovação de uma nova lei. Tentativas para alterar o quadro de estagnação governamental foram feitas na gestão dos ex-Ministros da Justiça José Carlos Dias e José Gregori, bem como dos ex-Presidentes da Funai Márcio Santilli e Carlos Frederico Marés, que realizaram inúmeras discussões sobre o tema com as mais diferentes áreas do governo federal.
Em 2000, o Governo apresentou ao relator do substitutivo que estava parado na Câmara dos Deputados uma proposta alternativa àquele texto, que permitiria o desbloqueio da sua tramitação. A proposta alternativa do Executivo resultava das discussões havidas, durante a gestão Carlos Marés, entre o Ministério da Justiça e a Casa Civil da Presidência da República, mediadas pela Assessoria Especial do Presidente da República, com a participação e consulta a diversos outros órgãos federais.
Tais discussões, marcadas por debates acirrados e por divergências profundas entre instâncias governamentais, geraram um texto que preserva os avanços do substitutivo aprovado pela Comissão Especial da Câmara em 1994, embora não conseguisse solucionar as divisões existentes no âmbito do governo acerca do tratamento conceitual a ser dado ao indivíduo, comunidades e povos indígenas. Neste sentido, a proposta fez uma opção tímida, limitando-se a falar em índios e comunidades.
De qualquer maneira, a apresentação da proposta alternativa do Governo reacendeu as discussões sobre o tema, gerando um amplo debate no âmbito das organizações indígenas e de apoio, que, a bem da verdade, ao longo desses oito anos, jamais deixaram de cobrar do governo e do Congresso a aprovação de uma nova lei. Registre-se que ao longo desse período as organizações indígenas desenvolveram uma enorme capacidade de intervenção nos debates sobre a revisão do Estatuto e que a sua participação tem sido fundamental para aperfeiçoar o conteúdo das propostas elaboradas. Em que pese esses esforços, porém, não se logrou alterar a situação, sendo provável que a discussão e aprovação de um novo Estatuto fique para o Governo e Legislatura que se iniciam em 2003.

Tutela

Nas discussões do novo Estatuto um dos temas centrais é o da capacidade civil dos índios e as conseqüências da alteração do atual sistema tutelar. O texto do substitutivo aprovado em 1994, como o da proposta alternativa apresentada pelo Executivo em 2000, propõe o fim da tutela e da conceituação dos índios como relativamente incapazes, sem descurar da necessidade de um tratamento diferenciado em razão das suas peculiaridades culturais, estabelecendo inúmeros mecanismos de proteção no que diz respeito às relações com particulares e Estado.


Porém, as propostas de substituição do instituto da tutela têm sido duramente combatidas por setores encastelados na estrutura da Funai, sob o argumento de que um órgão criado para exercer a função tutelar ficaria condenado ao desaparecimento com o fim do instituto. Isso, apesar do texto, seja do substitutivo ou da proposta alternativa do Executivo, aumentar enormemente as competências do órgão indigenista, dando-lhe possibilidades concretas para o seu reaparelhamento, inclusive com a realização de concursos para a contratação de quadros qualificados, montagem de uma nova estrutura de fiscalização etc.
Tais setores da Funai, sob o argumento da ameaça de extinção do órgão e conseqüente abandono da proteção dos povos indígenas por parte do Estado, acabam mobilizando índios que, por conta dos seus vínculos orgânicos e de dependência com a estrutura de clientelismo patrocinada com os recursos do próprio orçamento da Funai, se constituem em tropa de choque permanentemente utilizada para agredir quem quer que queira debater o tema com seriedade, o que, aliás, ocorreu repetidas vezes durante os anos de 2000 e 2001.
Parece claro que, o que mobiliza tais setores da Funai é o temor de que, com o fim da tutela e a fixação de parâmetros mais objetivos para disciplinar o relacionamento do Estado com os povos indígenas, delimitando-se o campo de discricionariedade onde podem atuar os agentes públicos, se esteja inviabilizando não a atuação da Funai ou de qualquer outra estrutura do poder público voltada para atender os índios, mas sim um modo de agir personificado, que se abriga na estrutura do Estado sob o manto da tutela. Esse modo de agir sempre teve a tutela como passaporte obrigatório a lhe franquear de modo permanente a participação em todo e qualquer assunto que dissesse respeito aos índios. Com as mudanças pretendidas, haverá espaço para que os índios possam ter controle sobre o seu destino, sem que o Estado - personificado em seus agentes - seja uma força onipresente e onipotente.
Por conta disso é que a Funai, em 2001, encaminhou por meio da sua Presidência ao Ministério da Justiça (MJ) a proposta de que o texto do novo Estatuto estabelecesse, dentre outras coisas, que a participação dos seus agentes seria obrigatória em todo e qualquer assunto que estivesse relacionado aos direitos coletivos dos povos indígenas. O MJ teve o bom senso de rejeitar a idéia.

Avanços legislativos




Convenção 169

No contexto da questão indígena no Brasil pós-88, alguns avanços legislativos precisam ser mencionados, em que pese a não aprovação de uma lei que substitua o Estatuto do Índio. Em junho de 2002, o Congresso Nacional finalmente ratificou a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), após anos de tramitação. A Convenção foi o primeiro instrumento internacional a tratar dignamente dos direitos coletivos dos povos indígenas, estabelecendo padrões mínimos a serem seguidos pelos Estados e afastando o princípio da assimilação e da aculturação no que diz respeito a esses povos.


A ratificação se deu em parte pela retirada da discreta oposição que lhe fazia o Governo, receoso das conseqüências que o conceito de povos indígenas adotado pela Convenção pudesse vir a ter no plano interno e externo. Contribuiu para que isso ocorresse o fato de que o Itamaraty, durante as discussões preparatórias para a Conferência sobre o Racismo, ocorrida na África do Sul em 2001, passou a se manifestar em favor da adoção do conceito de povos. A mudança de posição do Itamaraty neste tema, e conseqüentemente do Governo como um todo, deveu-se à atuação decisiva da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça, quando chefiada pelo Embaixador Gilberto Sabóia.
Obviamente que contou também o fato de que a ratificação atenuaria o saldo negativo do governo Fernando Henrique no que diz respeito à aprovação de leis sobre direitos indígenas. O Brasil foi um dos últimos países da América a ratificar a Convenção.

Infelizmente, a aceitação do termo povos indígenas não significa que a agenda de contenciosos com o Itamaraty tenha sido exaurida. Nas negociações sobre diversos documentos em discussão em fóruns internacionais – como as declarações de direitos dos povos indígenas em pauta na Organização das Nações Unidas (ONU) e na Organização dos Estados Americanos (OEA), o Itamaraty continua a se manifestar contrariamente a alguns dos pontos reivindicados por organizações indígenas no Brasil e no exterior.



Novo Código Civil

Em 2001, ocorreu a aprovação pelo Congresso Nacional do novo Código Civil, que também ofereceu um tratamento mais positivo aos índios, estabelecendo que o tema da sua capacidade para a prática dos atos da vida civil deve ser matéria de lei específica. Ou seja, o novo Código Civil extirpou de seu texto a menção à relativa capacidade dos índios fixada pelo antigo Código Civil, de 1916. O novo Código tampouco fala em tutela e, de quebra, varre de seu vocabulário o ultrapassado termo silvícola.


Interessante registrar que a discussão do novo Código não atraiu a atenção que normalmente recai sobre a tramitação do projeto de revisão do Estatuto do Índio, o qual desperta interesses os mais variados, desde a bancada de deputados e senadores da Amazônia, passando por indigenistas (autênticos ou não), até organizações indígenas, de apoio etc. Por conta disso, não faltou quem ao final lamentasse a oportunidade perdida de reafirmar a continuidade do instituto da tutela, preocupado com o fato de que um dos seus maiores pilares de sustentação tivesse ruído sem qualquer oposição.

Conclusão


Em que pese o fato de não termos ainda um novo Estatuto que adeqüe a legislação infraconstitucional aos avanços da Constituição de 88, e que isso gere um descompasso na elaboração e execução das políticas públicas relativas aos índios, é inegável que a fotografia da cena indigenista em nosso país foi alterada para melhor e acrescida de novos ingredientes. No plano legislativo, algumas mudanças significativas se fizeram sentir, em especial o fim da relativa incapacidade dos índios no âmbito do Código Civil.


No Executivo, merece destaque a mudança do Governo quanto a aceitação do conceito de povos indígenas, o avanço no reconhecimento dos direitos territoriais e o aumento do número de terras demarcadas. Não obstante, persistem de forma preocupante as objeções à aprovação de um texto avançado que possa regular as relações do Estado e da sociedade com os povos indígenas, garantindo a esses as ferramentas necessárias para o exercício das suas vontades e elaboração dos seus projetos de futuro.
Bibliografia:


  • A

    nais do “Seminário Bases para uma Nova Política Indigenista”, organizado pelo Departamento de Antropologia do Museu Nacional, junho de 1999;



  • “Povos Indígenas no Brasil – 1996/2000”, editor geral Carlos Alberto Ricardo, Instituto Socioambiental, 2001;

  • “Os Antropólogos e a Lei”, Márcio Santilli, 2001.

  • “Defendendo Direitos Socioambientais – a Experiência do Instituto Socioambiental na Defesa dos Direitos dos Povos e do Meio Ambiente”, Ana Valéria Araújo, texto produzido para publicação da Fundação Ford, fevereiro de 2002;


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