ConstituiçÃo federal impõe o estabelecimento de quotas de vagas nas universidades públicas para estudantes oriundos do ensino público



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CONSTITUIÇÃO FEDERAL IMPÕE O ESTABELECIMENTO DE

QUOTAS DE VAGAS NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS PARA ESTUDANTES ORIUNDOS DO ENSINO PÚBLICO
Educação em todos os níveis deve ser considerada direito fundamental. Adequação da Ação Civil Pública do Ministério Público, com o objetivo de obrigar o estabelecimento de quota de vagas na universidade pública para estudantes oriundos do ensino público de nível médio, ainda que seja por curto período ou até a superveniência de Lei regulando a matéria. Inexistência de dano à ordem e de invasão judicial à esfera de ato discricionário da Administração. Força normativa das Constituições Federal e Estadual e de convenções internacionais impondo a eliminação de desigualdades sociais. Distorção na aferição do mérito dos candidatos. Validade jurídica do critério material da chamada igualdade proporcional.
1. ANTECEDENTES

A atuação do Ministério Público nas chamadas ações afirmativas ainda é tímida, seja na promoção de medidas judiciais que forcem a Administração Pública cumprir a imposição constitucional pertinente, seja para a obtenção da redução das desigualdades na composição dos órgãos que compõem a própria Instituição.

De qualquer modo, há um precedente pelo menos, em que a Promotoria de Justiça de Marília, em outubro de 2003, ajuizou ação civil pública contra Faculdade de Medicina de Marília, autarquia estadual, pretendendo a imposição à ré da obrigação de fazer consistente em fixar, nos concursos vestibulares dos anos de 2004 a 2010, a cota de 30% (trinta por cento) das vagas nos seus cursos de medicina e enfermagem, para os candidatos que concluíram ou estão concluindo o 2º grau (ensino médio) em instituição pública e que declarem, na forma prevista no artigo 1º da Lei 7.115, de 29 de agosto de 1.983, não poderem arcar com o custo da mensalidade em instituições privadas de ensino, sem comprometer seu próprio sustento e ainda comprovarem que possuem renda familiar de até um salário mínimo per capta, mantidas as demais normas do concurso vestibular,...., exceto se ocorrer superveniência de lei regulamentando a questão, no âmbito estadual, que assegure o acesso dos alunos carentes ao ensino público superior.
2. AUSÊNCIA DE DANO PARA O ESTADO

Para a Administração Pública é absolutamente irrelevante, sob qualquer prisma, inclusive econômico, que qualquer instituição pública de ensino superior tenha no seu corpo discente um percentual maior ou menor de pessoas carentes.

Aliás, nesse ponto, não se pode esquecer da autonomia universitária a que se referem a Constituição Federal1 e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional2.

E se o único argumento utilizado pelo Estado é o fato de que os alunos do ensino médio vindos de escolas públicas do próprio Estado são insuficientemente preparados, podendo a sua presença nos bancos da escola superior causar um prejuízo no nível da média dos aprovados em vestibular, mais uma razão para se reconhecer a necessidade da instituição de quotas para tais estudantes, pelo menos por um determinado prazo.

É que, nesse caso, fica evidente que os alunos de escolas públicas de 2º grau não estão sendo tratados com isonomia, na medida em que o vestibular das Faculdades estatais acaba caracterizando instrumento de uma democracia meramente formal, em que se privilegia a minoria rica da população.

Não se pode, pois, admitir, sobretudo no regime republicano democrático, um sistema de ensino claramente excludente de pessoas em razão da classe social.


3. NECESSIDADE DE RESPEITO À ORDEM JURÍDICA

3.1. SUPRANACIONAL

3.1.1. DECLARAÇÃO FRANCESA DOS DIREITOS DO HOMEM DE 1789

Logo no preâmbulo, a Carta francesa dos Direitos do Homem de 1789 classificou a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão, com absoluta igualdade de tratamento, não como direitos decorrentes da lei, mas direitos naturais do cidadão, porque se refletem diretamente sobre a dignidade humana. Mais do que isso. Deixou evidente que a informação acerca dos direitos fundamentais deveria chegar a todos os cidadãos, através da educação, para que todos pudessem exercer seus direitos3.

Não é só. Estabeleceu com clareza meridiana que todos os cidadãos são livres e iguais em direitos, com acesso em igualdade de condições a todas as dignidades, lugares e empregos públicos4.

3.1.2. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS APROVADA PELA ONU EM 1948

Também a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em sua exposição preliminar, considerou ser o tratamento digno e igualitário a todos os seres humanos a base da liberdade e da justiça5. Mais. Proclamou ser o ensino e a educação instrumento indispensável para a compreensão e conseqüentemente e exercício dos direitos ali reconhecidos6.

Não parou aí. Definiu com toda a plenitude a igualdade de tratamento a que se referia, proibindo qualquer tido de discriminação, inclusive a decorrente da condição social e econômica7. E ainda decretou que toda pessoa deve ter igual direito de acesso ao serviço público do seu país8.

Note-se que, de acordo com essa carta, tem a pessoa o direito de escolher seu trabalho9, o que só é possível se a ela não se negar acesso à escola superior.



3.1.3 DECLARAÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Segundo o Pacto de San José de Costa Rica, de 1969, a democracia só é verdadeira num regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais, o que pressupõe o ser humano livre, isento do temor e da miséria, através da criação de condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como civis e políticos10.

Não é por outra razão que garantiu tratamento igualitário a todos os cidadãos, proibindo qualquer tipo de discriminação, mesmo de ordem social e econômica11.

3.2. NACIONAL

3.2.1. FEDERAL

Em primeiro lugar, constituiu-se o Estado brasileiro como república democrática12, do que decorre o fato de ser a Administração Pública formada pela contribuição de todos e, por caracterizar-se como coisa pública, pertencer a todos indistintamente, com o direito de acesso aos lugares e aos serviços públicos de forma absolutamente igualitária.

Em segundo lugar, fundou-se o Estado pátrio nos princípios da cidadania e na dignidade da pessoa humana13.

Ora, é a cidadania o composto de direitos e deveres do indivíduo frente à coletividade e ao Estado, pressupondo reciprocidade. Em outros termos, os cidadãos e os agentes públicos têm direitos e deveres recíprocos. Cada um pode exigir do outro o cumprimento de obrigações e observância dos respectivos direitos. Qualquer distorção nessa relação, com a opressão de um sobre o outro, caracteriza ofensa frontal à cidadania. E, depois, jamais haverá respeito à dignidade humana se não houver tratamento igualitário entre todos os cidadãos.

Aliás, não é por outro motivo que a Constituição Federal assegurou, de um lado, a isonomia de tratamento dos cidadãos pela lei14 e, de outro, impôs a redução das desigualdades sociais e a proibição de qualquer tipo de discriminação, através da instituição de uma sociedade justa e solidária15.

A solidariedade aí não é à evidência utilizada no sentido sentimental, mas puramente racional, ou seja, no sentido de exigir do Estado a promoção concreta de atos tendentes a constituir e dividir com justiça os bens e interesses públicos, de modo a fazer com que os que podem mais contribuam mais e os que podem menos contribuam menos ou, no equivalente, os que precisam menos recebam menos e os que precisam mais recebam mais.

Reconheceu, ainda, como direitos fundamentais, até para não fugir da internacionalização do iluminismo imposto pela Revolução francesa, a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade16.

Nesse passo, importante observar que o direito fundamental à vida não admite restrição. Trata-se não apenas da sobrevida, mas da vida com todos os seus aspectos essenciais, incluindo a saúde intelectual até as mais profundas investigações científicas, só possível através do acesso à universidade.

Também a liberdade nada mais é do que a possibilidade de escolha de determinada atividade profissional em todos os graus de qualificação, escolha só possível com efetivo acesso à escola superior.

Não é só. A segurança ali prevista como direito fundamental do cidadão também não pode ser considerada no sentido restrito. Não se trata apenas da segurança pública, no sentido de atividade de polícia do Estado, mas da segurança para o exercício de todos os direitos, seja a segurança à integridade física e mental, com a completa exploração da intelectualidade.

Não se pode esquecer que a Constituição Federal ressalva a importância de se assegurar o exercício dos direitos reconhecidos por convenções internacionais de que o país seja signatário, convalidando assim os direitos supranacionais já mencionados17.

Não é possível, de outra parte, examinar a questão sem considerar os princípios em que deve se basear obrigatoriamente a Administração Pública, como os da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência18.

O da legalidade exige que a Administração Pública cumpra o seu dever de assegurar aos cidadãos o exercício dos direitos fundamentais decorrentes da Constituição e das convenções internacionais firmadas pelo Estado brasileiro. O da moralidade não admite o tratamento discriminatório e consequentemente indigno dos estudantes pobres. O da impessoalidade impede que a coisa pública seja gerida de forma a privilegiar os ricos. E o da eficiência só se concretiza com a observância rigorosa dos demais e pela adoção da fórmula que se apresente materialmente mais eficaz diante das circunstâncias.

A Constituição ainda define a educação como direito social19 e reafirma seu caráter de direito fundamental e de instrumento para o pleno desenvolvimento do ser humano e de preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho20, por isso impondo a igualdade de condições para o acesso, a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, gestão democrática do ensino público e garantia do padrão de qualidade21.



3.2.2. ESTADUAL

Note-se que a Constituição do Estado de São Paulo, especificamente em relação à educação, não só reafirma todos os princípios impostos pelas citadas convenções internacionais e pela Constituição Federal, como ainda veda, nesse ponto, qualquer discriminação decorrente da classe social22.

Ademais, não admite a utilização da universidade pública como extensão das escolas particulares, tanto que proíbe o uso de prédios públicos estaduais para o funcionamento de estabelecimentos de ensino privado de qualquer natureza23, impondo a manutenção pelo Estado do sistema público de ensino superior, articulado com os demais níveis24.

Não há como contestar a intenção do Poder Constituinte estadual de articular os ensinos médio e superior públicos, de modo a fazer com que os estudantes egressos do primeiro tenham acesso assegurado no segundo.

Ora, sem que, pelo menos temporariamente, como pretende a D. Promotoria de Justiça oficiante, seja fixada uma quota percentual para acesso dos estudantes de ensino público médio à escola pública de nível superior, o texto da Constituição estadual não será rigorosamente obedecido, sendo desconsiderada, portanto, a vontade popular.

3.2.3. INFRACONSTITUCIONAL

Antes mesmo do advento da vigente Constituição Federal, todo o regime jurídico infraconstitucional, mesmo no âmbito estadual, já contava com o mesmo espírito, isto é, de assegurar o tratamento isonômico dos cidadãos, sobretudo em relação aos serviços públicos e, da mesma forma, impor critérios para a redução das desigualdades decorrentes das condições sociais dos cidadãos.

Não pode haver qualquer dúvida de que o ensino público superior gratuito destina-se prioritariamente não aos que podem pagar, mas aos estudantes carentes de recursos. Tanto que, prevendo e até constatando a insuficiência de vagas nas escolas públicas, tratou o Estado de subsidiar aos mais necessitados, conforme o grau de carência, as vagas necessárias, através de bolsas de estudos e de financiamento facilitado.

Com efeito, as bolsas de estudo, desde há muito, são concedidas apenas aos estudantes comprovadamente carentes de recursos25, o mesmo ocorrendo em relação aos programas de crédito educativo26.

Sabe-se que os recursos públicos devem destinar-se às escolas públicas e não às privadas27. Seria, pois, um contra-senso permitir-se que as escolas públicas de nível superior se transformassem em extensão das escolas privadas de nível médio, privilegiando-se com o maior número de vagas nas primeiras os egressos das segundas.

Ora, o tratamento deve ser isonômico, o que pressupõe a supressão das desigualdades sociais entre os candidatos. Tanto que o dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de acesso aos níveis mais elevados do ensino, segundo a capacidade de cada um28.


4. CARATER NORMATIVO E NÃO PROGRAMÁTICO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE EM RELAÇÃO AO DIREITO À EDUCAÇÃO

Não tem razão a Universidade pública ao apontar a suposta ausência de autoaplicabilidade dos princípios constitucionais e exigir a regulamentação por lei ordinária.

É que a Constituição só não é de pronto exeqüível quando ela própria exige regulamentação ou quando se cuida de norma de natureza visivelmente programática.

Ocorre que, em relação aos direitos fundamentais, não há a menor dúvida de que os dispositivos constitucionais que os assegurem são de aplicação imediata por imposição expressa29. Aliás, as convenções internacionais já citadas o ressalvam30.

Aliás, de acordo com a melhor doutrina, trata-se de pensamento ultrapassado o que vê na Constituição apenas princípios programáticos, dependentes de regulamentação infraconstitucional31.
5. OS FATOS REVELAM A EXISTÊNCIA DE DANO À ORDEM CONSTITUCIONAL

Não se pode negar a grave situação em que se encontra a exclusão dos estudantes carentes dos bancos das escolas públicas. É sabido que mais de 80% dos estudantes que completam o 2º grau são egressos de escolas públicas e que, todavia, mais de 80% dos estudantes que conseguem vagas no ensino público superior são aqueles que concluíram o 2º grau em escolas privadas.


6. NÃO HÁ INVASÃO JUDICIAL À ESFERA DA DEFINIÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS E AO ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO

Não ocorre também a alegada invasão pelo Judiciário na esfera discricionária da Administração Pública na definição de políticas sociais.

Não se pode falar em discricionariedade do governante diante de tantos preceitos constitucionais em relação à igualdade de acesso aos direitos fundamentais, sobretudo em relação à educação, muito menos quando o Estado brasileiro, depois de 1988, reduziu bastante e acertadamente o campo de discricionariedade do agente público, impondo-lhe a rigorosa observância dos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência (CF, art.37), sob pena de responder por improbidade administrativa (CF, art.37, §4º e Lei 8.429/92, art.11).

Até mesmo no campo orçamentário, já não há mais discricionariedade do chefe do Poder Executivo, que deve observar letra por letra o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Anual do Orçamento (CF, arts.165/169). Não está mais o agente público acima da lei como sempre na história pensou estar. Está, agora, o Executivo onde sempre deveria estar, cumprindo o seu papel de gerir o dinheiro público nos termos e só nos termos da lei.

De fato, hoje a liberdade de agir do administrador público reside onde a lei expressamente permite. E a Constituição Federal e todo o sistema jurídico pátrio não vêm sendo e devem passar a ser cumpridos pelo Estado rigorosamente.

Não se cuida, pois, de indevida intromissão de um em outro Poder, se o Judiciário se limita a determinar a observância dos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência a que toda a administração pública (direta e indireta de qualquer dos Poderes), está sujeita (CF, art.37). Muito mais grave, ainda, porque envolve direito fundamental do cidadão.

É indispensável considerar que, logo no seu preâmbulo, a Constituição Federal de 1988 definiu o Brasil como um Estado republicano e democrático de direito. Há aí até certa redundância.

É que, caracterizando o Estado como coisa pública, algo que interessa a todos, a idéia de república parece indissociável do que se entende por democracia, governo do povo. De fato, a res publica não poderia ser governada senão pela soberania popular.

De outro lado, o Estado republicano, até por se sujeitar à vontade geral, não se organiza senão através do império da lei, a que todos se submetam, inclusive o Estado e seus agentes. Se a isso é que se dá o nome de Estado de direito, desse conceito não se pode separar também a noção de democracia.
7. NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E SIM DESCUMPRIMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA

Já se argumentou com a inadequação da ação civil pública para substituir mandado de injunção.

Não é verdade. O que pretende o autor da ação civil pública, no caso, é o cumprimento de preceitos normativos das Constituições Federal e Estadual e, ainda, das mencionadas convenções internacionais de que o país é indiscutivelmente signatário.
8. DIREITO DOS ESTUDANTES CARENTES AO ENSINO SUPERIOR PÚBLICO EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES

Assegurar aos cidadãos o exercício dos chamados direitos fundamentais é a única justificativa para a existência do Estado, que deve ser compreendido sob dois prismas distintos. Como comunidade organizada, tem o direito de impor ao indivíduo certos deveres, justamente para garantir que os direitos de toda a sociedade não sejam prejudicados pela conduta de um ou de alguns de seus integrantes. Como administração pública, tem a obrigação de fornecer à coletividade e a cada um dos seus componentes os instrumentos necessários para o exercício dos referidos direitos básicos, com absoluta igualdade de tratamento.


9. IMPORTÂNCIA DAS AÇÕES AFIRMATIVAS E DO CUMPRIMENTO DOS PRECEITOS QUE ASSEGURAM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A concretização de medidas tendentes a reduzir as desigualdades, especialmente por meio do estabelecimento de quotas de vagas para estudantes pobres nas escolas superiores públicas, tem estreita relação com o reconhecimento de direitos fundamentais e com a instituição de uma sociedade fundada nos princípios de justiça social32.

O princípio da isonomia não se compreende apenas pela igualdade formal, mas pela igualdade substancial33.

De fato, o regime democrático impõe seja dispensado aos cidadãos um tratamento de igualdade não meramente quantitativa, mas de igualdade qualitativa, sem o que a distribuição da justiça continuará sendo uma espécie de faz de conta34.

Não pode, pois, a democracia ser apenas teórica. Não se cuida de se reconhecer a participação de todos através do voto, mas de assegurar-se a participação de todos, igualitariamente, na construção e nos resultados do Estado.
10. A SITUAÇÃO FÁTICA ATUAL OFENDE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

As vagas hoje abertas nas Universidades públicas privilegiam estudantes de escolas privadas.

Realmente, a começar pelo oferecimento de vagas divididas por períodos (diurno e noturno), verifica-se que as Faculdades públicas destinam mais vagas aos que podem pagar do que aos que não podem, mais vagas aos que não precisam trabalhar do que aos que precisam. Tanto que, de acordo com dados do Ministério da Educação, a partir da prova de final de curso, as universidades públicas abriram, em 2002, um terço de vagas no período noturno e dois terços no diurno, enquanto as privadas abriram dois terços de vagas no período noturno e um terço no diurno.

Em 2003, conforme a mesma fonte, apenas 11,7% dos alunos admitidos no curso público de medicina vieram de escolas públicas de níveis básico e médio. E não se diga que estudantes egressos do ensino público básico e médio têm conseguido superar essa dificuldade ingressando em Faculdades privadas, pois só 7,8% dos estudantes admitidos no curso privado de medicina vieram de escolas públicas de grau inferior.

Ora, tal situação nega, afronta e macula os fundamentos da república democrática brasileira.
11. POSSIBILIDADE DO ESTABELECIMENTO DE QUOTAS POR DECISÃO JUDICIAL

Já há parâmetros em que se pode basear o Judiciário para a fixação das referidas quotas.

A Universidade Estadual de Londrina, por exemplo, por meio da Resolução nº78/2004, fixou em 40% das vagas de cada curso de graduação ofertadas em seu concurso vestibular, as reservadas a estudantes oriundos de instituições públicas de ensino.

Nada impede que, no curso de demanda civil pública, para bem cumprir os já referidos mandamentos constitucionais, defina-se o Juízo de origem pela realização de perícia na área científica da estatística ou de sociologia, a fim de fixar o percentual mais condizente com as circunstâncias atuais.

Nada impede também que eventual percentual estabelecido em demanda judicial seja alterado por superveniente regulamentação (por lei, decreto ou por resolução da própria instituição pública de ensino), que, desde que compatível com os ditames constitucionais, prevalecerá.
12. DISTORÇÃO NA AFERIÇÃO DO MÉRITO DOS CANDIDATOS ÀS VAGAS NO ENSINO PÚBLICO SUPERIOR

É certo e incontestável que todo o sistema jurídico já mencionado proclama como mais adequado o critério do merecimento do candidato para o acesso ao ensino público superior. Também é irrecusável que a Universidade tem como fundamento a excelência, visto que é do interesse comum que os mais capacitados seres humanos possam explorar a ciência em toda a sua profundidade, até porque é de se esperar que as investigações científicas produzam resultado prático em benefício de todos.

Entretanto, há atualmente séria distorção na comprovação do mérito dos candidatos.

É que, nos termos da Constituição Federal, o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de acesso aos níveis mais elevados do ensino, segundo a capacidade de cada um35. Em outros termos, a aferição do mérito dos candidatos, nos exames vestibulares das escolas públicas de nível superior, há de basear-se na capacidade do candidato e não da instituição de ensino de origem.

Na sistemática vigente, as provas buscam extrair dos candidatos egressos de escolas públicas determinada espécie de informação que seu curso de origem não lhes forneceu. O juízo de valor aí recai sobre o objeto do curso de origem e não sobre a capacidade individual dos estudantes. Com efeito, passa quem tiver as informações transmitidas pelas escolas privadas. Não consegue vaga quem possuir informações transmitidas pelas escolas públicas dos níveis básico e médio.

Espécie de informações privilegiadas (inside information) colocadas à disposição apenas dos estudantes das escolas particulares em detrimento dos da escola pública.

Ora, como se vê, não se instituir quota para os estudantes de escolas públicas, com a adoção de critério que leve em conta efetivamente a capacidade individual (inteligência, memória, habilidade, vocação, talento, criatividade pessoais), considerada a bagagem oferecida no ensino médio de responsabilidade do próprio Estado, significa estabelecer a política da ampliação das desigualdades sociais, contrária à dignidade do ser humano e aos interesses da sociedade.

Distribuam-se as mesmas informações a todos os candidatos, independentemente de sua origem escolar, aplicando-se-lhes só então o teste para aferir a capacidade de cada um36. Só aí haverá tratamento igualitário.

Por fim, é importante anotar, não será difícil aos cientistas responsáveis pela gestão universitária de qualquer ponto do país definir currículo disciplinar de adaptação, de modo a assegurar a manutenção do padrão de qualidade e excelência.

13. CONCLUSÃO

Os preceitos constitucionais relativos aos princípios da isonomia e da redução das desigualdades sociais, no âmbito da educação superior, não são de ordem programática, mas de aplicação imediata, devendo ser perseguidos por meio de medidas judiciais, que não representam invasão do Judiciário no campo de discricionariedade do Executivo.

O critério de determinação de vagas nas escolas públicas de nível superior deve contar com quota em percentual compatível com a proporção de alunos oriundos do ensino público médio.

O concurso vestibular nas universidades públicas não atendem à exigência constitucional de aferição da capacidade individual do candidato.



A ação civil pública é adequada para a finalidade de obter tal provimento.

1 CF, art.207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

2 Lei nº9.394/96, art.54, §1º.

3 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lembre-se permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados coma finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, dirijam-se sempre a conservação da Constituição e à felicidade geral.

4 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos... Art.6º. A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.

5 Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo....

6 Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, ...

7 Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Artigo II. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

8 Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Art. XXI....2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao serviço público de seu país.

9 Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Artigo XXIII. 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do emprego e condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.

10 Declaração Americana de Direitos Humanos de 1969. Os Estados Americanos signatários da presente Convenção. Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais.... Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos.... e educacionais.....

11 Declaração Americana de Direitos Humanos de 1969. Art.1º. Obrigação de respeitar os direitos. 1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões, políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

12 CF, Art.1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:...

13 CF, Art.1º...II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana;...

14 CF, Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:...

15 CF, Art.3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;... III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

16 CF, Art.,5º. (já transcrito em outra nota).

17 CF, Art.5º...§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

18 CF, Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:...

19 CF, Art.6º. São direitos sociais a educação, a saúde, ...

20 CF, Art.205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

21 CF, Art.206 - O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII - garantia de padrão de qualidade.

22 CESP, Artigo 237 - A educação, ministrada com base nos princípios estabelecidos no artigo 205 e seguintes da Constituição Federal e inspirada nos princípios de liberdade e solidariedade humana, tem por fim: I - a compreensão dos direitos e deveres da pessoa humana, do cidadão, do Estado, da família e dos demais grupos que compõem a comunidade; II - o respeito à dignidade e às liberdades fundamentais da pessoa humana; IV - o desenvolvimento integral da personalidade humana e a sua participação na obra do bem comum; V - o preparo do indivíduo e da sociedade para o domínio dos conhecimentos científicos e tecnológicos que lhes permitam utilizar as possibilidades e vencer as dificuldades do meio, preservando-o; VII - a condenação a qualquer tratamento desigual por motivo de convicção filosófica, política ou religiosa, bem como a quaisquer preconceitos de classe, raça ou sexo; VIII - o desenvolvimento da capacidade de elaboração e reflexão crítica da realidade.

23 CESP, Art.246. É vedada a cessão de uso de prédios públicos estaduais, para o funcionamento de estabelecimentos de ensino de qualquer natureza.

24 CESP, Art.252. O Estado manterá seu próprio sistema de ensino superior, articulado com os demais níveis.

25 Ex: Decretos Federais nºs 61.020/67, art.3º, §4º; 62.801/68, art.1º; 64.032/69, art.1º; 66.588/70, art.6º; Lei Estadual SP nº8.928/65, art.1º.

26 Cf. Leis nºs 8.436/92 e 10.260/2001.

27 LDB, Art. 77. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas...(cf.CF, art.213).

28 LDB, art.4º.

29 CF, Art.5º, §1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

30 Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948. Art.VIII. Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.

Declaração Americana de Direitos Humanos, 1969. Art.25, 1.Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juizes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

31 Falou-se atrás (vide supra) de constituição normativa. Nos livros de estudo encontram-se fórmulas como estas: “normatividade da constituição”, “força normativa da Constituição”. Através destas expressões pretende-se significar – é esse o sentido atribuído pela doutrina dominante – que a constituição é uma lei vinculativa dotada de efetividade e aplicabilidade. A força normativa da constituição visa exprimir, muito simplesmente, que a constituição sendo uma lei como lei deve ser aplicada. Afasta-se a tese generalizadamente aceite nos fins do século XIX e nas primeiras décadas do século XX que atribuía à constituição um “valor declaratório”, “uma natureza de simples direção política”, um caráter programático despido da força jurídica atual caracterizadora das verdadeiras leis. (CANOTILHO, J.J.GOMES, Direito Constitucional, Almedina, Portugal, 6ª edição, pag.1.136).

32 Uma das funções dos direitos fundamentais ultimamente mais acentuada pela doutrina... é a que se pode chamar “função de não discriminação”. A partir do princípio da igualdade e dos direitos de igualdade específicos consagrados na constituição, a doutrina deriva esta função primária e básica dos direitos fundamentais: assegurar que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais. Essa função de não discriminação abrange todos os direitos. Tanto se aplica aos direitos, liberdades e garantias pessoais (ex: não discriminação em virtude de religião), como aos direitos de participação política (ex: direito de acesso aos cargos públicos), como ainda aos direitos dos trabalhadores (ex: direito ao emprego e formação profissional). Alarga-se, de igual modo, aos direitos a prestações (prestações de saúde, habitação). É com base nesta função de não discriminação que se discute o “problema das quotas” (ex: “parlamento paritário de homens e mulheres”) e o problema das “afirmative actions” tendentes a compensar a desigualdade de oportunidades (ex: “quotas de deficientes”). É ainda com uma acentuação-radicalização da função antidiscriminatória dos direitos fundamentais que alguns grupos minoritários defendem a efetivação plena da igualdade de direitos numa sociedade multicultural e hiperinclusiva... (pag. 410).... Como já atrás se referiu (cfr.supra), o princípio da igualdade é não apenas um princípio de “Estado de direito” mas também um princípio de “Estado social”. Independentemente do problema da distinção entre “igualdade fática” e “igualdade jurídica” e dos problemas econômicos e políticos ligados à primeira (ex: políticas e teorias da distribuição e redistribuição de rendimentos), o princípio da igualdade pode e deve considerar-se um princípio de justiça social. Assume relevo enquanto princípio de igualdade de oportunidades (equality of opportunity) e de condições reais de vida. Garantir a “liberdade real” ou “liberdade igual” (gleiche freiheit) é o propósito de numerosas normas e princípios consagrados na Constituição...Esta igualdade conexiona-se, por um lado, com uma política de “justiça social” e com a concretização das imposições constitucionais tendentes à efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro, ela é inerente à própria idéia de igual dignidade social ( e de igual dignidade da pessoa humana) consagrada no artigo 13º/2 que, desde modo, funciona não apenas como fundamento antropológico-axiológico contra discriminações, objetivas ou subjetivas, mas também como princípio jurídico-constitucional impositivo de compensação de desigualdade de oportunidades.... (CANOTILHO, J.J.GOMES, Direito Constitucional, Almedina, Portugal, 6ª edição, pag.430/431)

33 O sistema constitucional brasileiro não compreende apenas o princípio da igualdade formal ou isonomia, mas também o da igualdade substancial de condições de vida. Os pressupostos de fato na aplicação de um e de outro desses princípios fundamentais são, como se sabe, opostos. Assim, enquanto a isonomia ou igualdade perante a lei supõe, para ser aplicada, a inexistência de desigualdades e diferenças relevantes de condição de vida entre pessoas ou grupo sociais, a igualdade aplica-se, exatamente, quando existem tais desigualdades ou diferenças. Convém distinguir a desigualdade da diferença. A primeira é criada no curso da vida social, e estabelece uma relação de superior a inferior, no tocante ao respeito à dignidade humana. Ela é, portanto, rigorosamente imoral e inconstitucional. Já as diferenças dizem respeito à condição biológica das pessoas (a diferença de gênero, por exemplo, ou ao seu patrimônio cultural, como no caso das comunidades étnicas ou religiosas. As diferenças, assim caracterizadas, devem ser respeitadas e protegidas, como formas de expressão da dignidade humana... Na Constituição Federal de 1988, o princípio da igualdade substancial é enunciado no art.3º, inciso III, verbis: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais( COMPARATO, FÁBIO KONDER, em parecer publicado pela Educafro, São Paulo).

34 O simples ideal de justiça, representado aliás pelo símbolo da balança, evoca idéias de igualdade, de proporção e equilíbrio. A própria idéia de equidade, introduzida para corrigir e afeiçoar a inflexibilidade da lei universal e abstrata a situações particulares e concretas, representa a transição da igualdade quantitativa à igualdade qualitativa, transformando, desde modo, a justiça comutativa (igualdade aritmética) em justiça distributiva ou proporcional (igualdade geométrica).... Tornam-se por isso, inaceitáveis, todas as discriminações de raça, de religião, de cultura, de sexo, de classe social, etc... (FREITAS, Manuel da Costa, Enciclopédia Luso-brasileira de Filosofia, Logos, Edit. Verbo, Lisboa, Portugal, 1990, 2ºvol, pag.1.294).

35 CF, Art.208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:...V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;...

36 A meritocracia é uma das formas de corrupção disfarçada que setores da sociedade brasileira usam para desviar o dinheiro público para “os mesmos”. Como? Se colocarmos duas pessoas para disputar uma corrida e, para uma damos acesso aos melhores treinadores, boa alimentação, equipamento técnico e deixamos a outra abandonada à própria sorte, quem vai ser vencedora? Assim é a Universidade Pública: ela sabe que um setor foi privilegiado no acesso ao acúmulo de saber. As universidades partem de uma falsa igualdade e tem a coragem de dizer que os que entram, o fazem por mérito pois prestaram o mesmo vestibular. Deveríamos ter vergonha em permitir a continuação deste falso e injusto sistema de mérito. Qual é a solução? É corrigir rapidamente este erro de interpretação. O vestibular deve medir capacidade e não acúmulo de saber acadêmico e, o Estado, deve investir com coragem na melhoria do ensino público fundamental e médio.(Boletim publicado pela Educafro : www.franciscanos.org.br/sefras/educafro).


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