Curso: Direito disciplina: Introdução ao Estudo do Direito período ministrado/semestre/ano: 2º/2014 professor: Juliano Vieira Alves aula: antinomias ou conflito normativo



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CURSO: Direito

DISCIPLINA: Introdução ao Estudo do Direito

PERÍODO MINISTRADO/SEMESTRE/ANO: 2º/2014

PROFESSOR: Juliano Vieira Alves
AULA: ANTINOMIAS ou CONFLITO NORMATIVO

DEFEITOS LÓGICOS DOS SISTEMAS JURÍDICOS



CONCEITO

O que é uma antinomia jurídica?

  • Kant, Crítica da razão pura: antinomia: duas proposições baseadas na razão por justificantes iguais ou aparentemente iguais que, ao serem cotejados entre si, assumem feições negativas

  • “...o encontro de duas proposições, incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras” (BOBBIO, 1999, p. 91)

  • anti: contrapostos

  • nomos: norma

  • No caso do sistema normativo, a proposição sai e entra a norma

    UM MESMO COMPORTAMENTO E DUAS NORMAS JURÍDICAS

    Uma obriga e a outra proíbe

    Uma obriga e a outra permite

    Uma proíbe e a outra permite

  • “conflito entre duas normas, dois princípios, ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. É a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular” (DINIZ, 2009, p. 484; DINIZ, 2009, p. 15).

  • Refletem duas ou mais soluções possíveis sob a forma de contradição

  • Não é necessário provir da mesma fonte

  • Ocorre entre qualquer espécie normativa

É bastante

Reconhecimento da força normativa

Impossibilidade de coexistência




A controvérsia do tema: "É preciso salientar que se trata de questão controvertida, pois para seu devido equacionamento não há, na doutrina, critérios coordenados e seguros ante:

a) a existência de opiniões díspares dos jusfilósofos a respeito;

b) o fato de, apesar de haver antinomias na seara jurídica, muitos teóricos do direito ainda não se conscientizaram do problema e das soluções que a ciência jurídica pode oferecer; e

c) a flagrante incompletude e inconsistência dos meios de resolução das antinomias jurídicas" (DINIZ, 2009, p. 1)


PRESSUPOSTOS GENÉRICOS PARA CONFIGURAR A ANTINOMIA

Leitura recomendada TEORIA DAS NORMAS JURÍDICAS – BOBBIO




  • O conflito normativo, tal como se conhece hoje, surge na Revolução Francesa

  • A Revolução Francesa propiciou a consolidação das condições (DINIZ, 2009, p. 2):

CONDIÇÕES POLÍTICAS

Soberania nacional

Separação de poderes (neutralização do Judiciário)

CONDIÇÕES JURÍDICAS

Preponderância da lei enquanto fonte do direito

Controle de legalidade das decisões judiciais

Concepção de direito como sistema

EM OUTROS TERMOS

A) ADVENTO DO POSITIVISMO JURÍDICO: “...aparece no século XIX marcado pela positivação, representada pela crescente importância da lei e caracterizada pela libertação, que sofre o direito, de parâmetros imutáveis. Com a positivação cresce a disponibilidade espácio-temporal do direito, pois sua validade se torna maleável, podendo ser limitada no tempo e no espaço, adaptada a prováveis necessidades de futuras revisões” (DINIZ, 2009, pp. 5-6).

B) CONCEPÇÃO DO DIREITO COMO SISTEMA: “Foi preciso que o direito fosse concebido como um sistema normativo para que a antinomia e sua correção se revelassem como problemas teóricos. A antinomia jurídica aparece como um elemento do sistema jurídico e a construção do sistema exige a resolução dos conflitos normativos, pois todo sistema deve e pode alcançar uma coerência interna” (DINIZ, 2009, p. 6).


  • “Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não pode coexistir nele normas incompatíveis. Aqui, ‘sistema’ equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade de normas” (BOBBIO, 1999a, p. 80)

  • Se é um sistema, deve-se, antes, descobrir quais os princípios que excluem as incompatibilidades e qual a sua função




DEFEITOS LÓGICOS DOS SISTEMAS JURÍDICOS

Carlos Santiago Nino, apud GARCIA, 2008, p. 247



Inobservância de referenciais de racionalidade

Coerência

Completude

Economicidade

operatividade

O que causa esse “déficit de racionalidade do legislador”? Luis Prieto Sanchís, apud GARCIA, 2008, p. 248

1) sucessiva produção normativa

2) contínuas tensões de ordem político-ideológica




  • a sucessão de leis é rotina – exigências da época

  • “O conjunto normativo é preparado de acordo com o modelo fático, em consonância com a problemática social que se desenrola” (NADER, 2009, p, 249)

  • “O direito deve ser visto em sua dinâmica como uma realidade que está em perpétuo movimento, acompanhando as relações humanas, modificando-se, adaptando-se às novas exigências e necessidades da vida. A evolução da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de maneira que os legisladores, quase que diariamente, passam a elaborar novas leis; juízes e tribunais, constantemente, estabelecem novos precedentes e os próprios valores sofrem mutações, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida” (DINIZ, 2009, pp. 9-10).

  • Diante dessa inevitável dinâmica:

  • Quando não há conflito: “um fato jurídico se realiza e produz todos os seus efeitos sob a vigência de uma determinada lei” (NADER, 2009, p, 251)

  • Quando há conflito: “um fato jurídico, ocorrido na vigência de uma lei, estende seus efeitos até a vigência de uma outra” (NADER, 2009, p, 251)

  • OCORRE QUE O DIREITO NÃO TOLERA ANTINOMIAS

  • Uma das finalidades da interpretação jurídica é a de eliminar as antinomias – ESSE É O TEMA DA AULA


CONDIÇÕES JURÍDICO-FILOSÓFICAS

1) pressuposto Kelseniano:

  • para haver conflito normativo, as duas normas devem ser válidas. p.ex. A norma deve emanar de autoridade competente. Se uma delas não for válida, não há qualquer antinomia.

O dilema do aplicador do direito: a opção por uma das normas conflitante implica a violação da outra: “...a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular” (DINIZ, 2009, p. 19).
2) as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento

  • OBS: ordenamento positivo x direito natural – para Bobbio, são “...dois ordenamentos jurídicos diferentes” (BOBBIO, 1999, P. 87)

  • “Não há conflito jurídico entre uma norma moral e uma norma jurídica, porque a relação entre elas expressa um conflito de deveres, sob o prisma moral e não sob o ponto de vista jurídico” (DINIZ, 2009, p. 22).

  • Código Civil Francês x Código Civil Italiano

  • A RELAÇÃO LEI x COSTUME

  • No nosso ordenamento, o costume é forma de colmatação de lacunas

  • Art. 5º, II, CF - Art. 126 CPC - Art. 4º LIC

  • Ocupa, na enumeração das fontes, o terceiro lugar

  • “Do fato de que o costume seja hierarquicamente inferior à Lei deriva que entre duas normas incompatíveis, das quais uma é consuetudinária, prevalece a legislativa” (BOBBIO, 1999, p. 94)

    COSTUME

    VALE

    Secundum legem: conforme a lei

    Praeter legem: além da lei

    NÃO VALE

    Contra legem

  • No Brasil, em regra, não existe o costume ab-rogativo: a lei não é revogada por costume contrário

  • OBSERVAÇÃO: o caso do cheque (súmula do STJ) e da transação em Barretos


3) as normas devem ter operadores opostos (uma permite, outra obriga) e seus conteúdos (atos e omissões) devem ser a negação interna um do outro (DINIZ, 2009, p. 23).
4) As duas devem possuir o mesmo âmbito de validade

VALIDADE

TEMPORAL

É proibido fumar das cinco às sete

É permitido fumar das sete às oito

ESPACIAL

É proibido fumar no restaurante

É permitido fumar na sala de cinema

PESSOAL

É proibido, aos menores de dezoito anos, fumar

É permitido, aos adultos, fumar

MATERIAL

É proibido fumar charuto

É permitido fumar cigarro

Exemplo clássico do CPC: problema de interpretação
Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.


  • "Constatando-se a conexão das ações, e tratando-se de juízos com diferentes jurisdições territoriais, a primeira citação válida torna prevento o juízo que a determinou, nos termos do art. 219, CPC, em detrimento do art. 106 do mesmo Código, aplicável quando os juízes têm a mesma jurisdição territorial" (CC 32.268/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/04/2002).




  • CONCLUSÃO: antinomia jurídica é, portanto “...aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade” (BOBBIO, 1999, p. 88)


CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS

PLANO DE MANIFESTAÇÃO

Intersistêmico: contradição de normas em sistemas diversos

Intrasistêmicos: contradição de normas que estejam no interior de um mesmo sistema


PELO CRITÉRIO DE SOLUÇÃO

Antinomias próprias

SOLÚVEIS (aparentes): os critérios de solução são normas integrantes do ordenamento jurídico

INSOLÚVEIS (reais)

Ausência de critério: o intérprete é abandonado a si mesmo

Conflito de critérios: aplicam-se, ao mesmo tempo, duas ou mais regras

É imprescindível à sua eliminação a edição de nova norma




ANTINOMIA APARENTE (solúvel)

O sistema oferece soluções para afastá-la

Ex: métodos de interpretação constitucional, técnicas de ponderação, etc




ANTINOMIA REAL (insolúvel)

As normas conflitantes

Emanaram de órgãos competentes

Situam no mesmo âmbito normativo

Entram em contradição por contemplar

Operadores opostos: permissão e proibição

Conteúdos que neguem um ao outro: determinação de atuação/omissão

Geram uma situação posição insustentável para o destinatário da norma

O destinatário fica impossibilitado de resolver o impasse

A lacuna de colisão ou lacuna de conflito ocorre ao se admitir uma antinomia real

Antinomia REAL é “...a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado” (Tércio Sampaio Ferraz – enciclopédia saraiva de direito, vol. 7, p. 14)

Citando Ulrich Klug, Maria Helena Diniz afirma que, na lacuna de colisão, as normas são reciprocamente excludentes “...por ser impossível a remoção da contradição, pela dificuldade de destacar uma como a mais forte ou decisiva, por não haver uma regra que permita decidir entre elas, obrigando o magistrado a solucionar o caso sub judice, segundo os critérios de preenchimento de lacunas” (DINIZ, 2009, p. 20)



CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;(...) VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

§2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

§3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

ENTRETANTO: Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

POSICIONAMENTO 1: No julgamento da Ação Penal n. 470/MG, relator o ministro Joaquim Barbosa, julgada em 17 de dezembro de 2012, decidiu-se: "Condenado o Deputado ou Senador, no curso de seu mandato, pela mais alta instância do Poder Judiciário nacional, inexiste espaço para o exercício de juízo político ou de conveniência pelo Legislativo, pois a suspensão de direitos políticos, com a subsequente perda de mandato eletivo, é efeito irreversível da sentença condenatória (...)”.

POSICIONAMENTO 2: No julgamento da Ação Penal 565/RO, relatora a ministra Cármen Lúcia, julgada em 8 de agosto de 2013, em que figura como réu o Senador Ivo Cassol, eleito pelo Estado de Rondônia, a jurisprudência foi modificada. Dois novos ministros, Teori Zavascki e Roberto Barroso, aderiram ao entendimento vencido na Ação Penal 470.


ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ROYALTIES DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL. CRITÉRIO DE DISTRIBUIÇÃO. DEVER DO ESTADO REPASSAR 25% DA RECEITA A MUNICÍPIO. PREVISÃO LEGAL. LEI 9.478/97, ART. 48. LEI 7.990/1989, ART. 9º.

1. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou a pretensão do ora recorrente, o Município de Vila Velha, ao entendimento de que não há, atualmente, norma legal que obrigue o Estado a repassar 25% (vinte e cinco por cento) de sua receita com royalties à Municipalidade, por ter a Lei n. 9.478/97 (Lei do Petróleo) criado uma antinomia real de normas, visto que adotou indiretamente o critério de distribuição de royalties da Lei 2.004/53, por meio de uma remissão expressa ao art. 7º, da Lei 7.990/89, e, ao mesmo tempo, acabou com este mesmo critério quando revogou a Lei de 1953, ficando vazio o enredo do art. 48 da Lei 9.478/97, bem como entendeu que o art. 9º da Lei n. 7.990/89 perdeu a sua eficácia normativa, por reportar-se a um dispositivo não mais aplicável.

2. A Lei n. 9.478/97, em seu art. 48, expressamente dispôs sobre o modo de distribuição dos royalties "segundo os critérios estipulados pela Lei nº 7.990/89", que, em seu art. 7º, estabeleceu os critérios de compensação financeira pela exploração de petróleo e gás natural (royalties) dando nova redação ao art. 27 da Lei n. 2.004/53. Assim, deve-se entender que, não obstante a revogação da referida Lei n. 2.004/53 pelo art. 83 da mesma Lei n. 9.478/97, os critérios de repassamento dos royalties continuam tendo validade, pois esta era a intenção do legislador ao fazer referência à Lei n. 7.990/89.

3. De acordo com o art. 9º da Lei n. 7.990, de 1989, deve o Estado recebedor dos referidos royalties repassar, mensalmente, a título de compensação financeira pela exploração de petróleo e gás natural, ao município onde tal ocorreu, o montante de 25% (vinte e cinco por cento) (REsp 990.695/ES, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 06/03/2012)



Qual a solução?

  • edição de nova norma

  • colmatação de lacunas

  • OBS: “Embora a antinomia real seja solúvel, ela não deixa, por isso, de ser uma antinomia porque a solução dada pelo órgão judicante a resolve tão-somente no caso concreto, e mesmo na hipótese de edição de nova norma que pode eliminar a antinomia, apesar de gerar outras, concomitantemente” (DINZ, 2009, p. 26).



elementos imprescindíveis da REAL antinomia

(DINZ, 2009, p. 24)



Incompatibilidade

Indecidibilidade

Necessidade de decisão


PELO CONTEÚDO
ANTINOMIA PRÓPRIA

  • Ocorre “por razão formal, independentemente de seu conteúdo material” (DINIZ, 2009, p. 26)

  • São “...aquelas que ocorrem por motivos formais (por exemplo, uma norma permite o que outra obriga)” (FERRAZ JÚNIOR, 2012, p. 180).

  • Um Militar recebe a ordem para fuzilar um prisioneiro de guerra (???? – Maria Helena Diniz)

  • Código Penal Militar: estabelece a obediência incondicional às ordens superiores

  • Código Penal: proíbe a prática


ANTINOMIAS IMPRÓPRIAS

  • Ocorre em virtude do conteúdo material das normas

  • O problema clássico da antinomia é descrito pela situação produzida pelo encontra de duas normas incompatíveis

  • Existem, entretanto, outras possibilidades denominadas antinomias impróprias


Antinomia teleológica

  • Existe uma “incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os meios propostos por outras para a consecução daqueles fins” (FERRAZ JÚNIOR, 2012, p. 180);

  • “O legislador quer alcançar um fim com uma norma e em outra rejeita os meios para obter tal finalidade” (DINIZ, 2009, p. 28).

  • VER O CASO DA PRISÃO POR DÍVIDA


Antinomia de princípios – ver anexo 1

  • Ideais fundamentais conflitantes

  • Um ordenamento jurídico inspirado em valores contrapostos – opostas ideologias

  • LIBERDADE vs. SEGURANÇA

  • Pressuposto: “As antinomias de princípios não são antinomias jurídicas propriamente ditas, mas podem dar lugar a normas incompatíveis” (BOBBIO, 1999, p. 90)

  • Em outros termos, para Norberto Bobbio, princípio não é norma (?????)


Antinomia de avaliação (Bobbio, 1999, p. 90)

  • Denominada também de contradição axiológica (SANTIAGO NINO, apud GARCIA, 2008, P. 252) ou antinomia valorativa (DINIZ, 2009, p. 27)

  • Resultado de um (errôneo) juízo político-valorativo culminando na elaboração da disposição

  • O legislador não é fiel a uma valoração realizada por ele mesmo

Manifesta-se quando, a juízo do intérprete, a opção política

Mostra-se equivocada

Reflete falta de coerência

Desequilibra a valoração realizada

Ex: Uma norma pune um delito menor com pena mais grave do que a plicada a um delito maior – Penas de infanticídio e exposição da criança a perigo

Ex: inafastabilidade da jurisdição e o art. 217, §1º, da CF/88


Uma situação antinômica delineada por Lenio Luiz Streck:

“...há vários anos tramita no Supremo Tribunal Federal uma ADI contra a Lei 10.684, que estabeleceu a extinção de punibilidade para delitos fiscais em face do pagamento do ‘prejuízo’. A ADI pende de julgamento. Ainda: em face da visível desproporcionalidade entre os tipos penais, propus, sem sucesso, junto ao TJRS, em controle difuso, a inconstitucionalidade de parte da Lei 10.259 (Lei dos Juizados Especiais Criminais, que equiparou tipos penais de forma inconstitucional). Consequência: é mais fácil sonegar tributos que furtar botijões de gás; do mesmo modo, tipos penais como casa de prostituição, dano, furto qualificado – cuja pena é semelhante à lavagem de dinheiro e superior à sonegação de tributos – continuam fazendo vítimas, sem que se questione a sua adequação constitucional” (STRECK, 2010, p. 133, nota 117)


As duas normas são compatíveis

  • Também não é uma antinomia em sentido próprio: “Não se deve falar de antinomia nesse caso, mas de injustiça” (BOBBIO, 1999, p. 90)




ANTINOMIA

INJUSTIÇA

Coincidência

Situação que pede correção

Razão para correção

INCERTEZA

DESIGUALDADE

Valor em destaque

ORDEM

IGUALDADE


PELA EXTENSÃO DA CONTRADIÇÃO

  • Quanto à amplitude da colisão, segundo a clássica doutrina de Alf Ross, referendada por Norberto Bobbio, ela se apresenta

  • A classificação se dá conforme a maior ou menor extensão do contraste entre as normas:

TOTAL-TOTAL

Igual âmbito de validade (âmbito de eficácia - GARCIA, 2008)

Em nenhuma circunstância as duas normas podem ser aplicadas sem conflitar com a outra

Ex:

É proibido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema

É permitido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema




PARCIAL – PARCIAL

O âmbito de validade é em parte igual e em parte diferente

As normas coincidem parcialmente no seu âmbito de eficácia

Uma das normas não pode ser aplicada, em nenhuma hipótese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a anterior apenas em parte

Um campo de aplicação com conflito e outro campo de aplicação sem conflito

Ex:

É proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco às sete na sala de cinema

É permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco às sete na sala de cinema




TOTAL-PARCIAL

Duas normas incompatíveis




Uma tem âmbito de validade igual à outra, porém é mais restrita




Se o seu âmbito de validade é, na íntegra, igual a uma parte do âmbito da outra, a antinomia é:




TOTAL: por parte da primeira com relação à segunda




PARCIAL: por parte da segunda com respeito à primeira




A primeira norma não pode ser, em nenhum caso, aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda tem uma esfera de aplicação que não entra em conflito com a primeira” (BOBBIO, 1999, p. 89)




O âmbito de eficácia de uma das normas “absorve” o da outra




A aplicação da norma “absorvida” em qualquer circunstância, entra em contradição com a norma “absorvente




A norma “absorvente” possui âmbito de eficácia parcialmente livre de qualquer conflito




Utiliza-se o critério da especialidade (GARCIA, 2008, p. 251)




Ex

É proibido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema

É permitido, aos adultos, fumar, das cinco às sete, na sala de cinema, somente cigarros



CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS NO DIREITO INTERNO

A primeira solução é incluir uma cláusula de exceção1 para eliminar o conflito



a) é proibido sair da sala antes do sinal

b) é obrigatório sair da sala quando o alarme de incêndio soar

  • “Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio” (ALEXY, 2008, p. 92).

  • Ocorre que, caso não seja possível inserir uma cláusula de exceção, uma das regras deve ser invalidada, pois Bobbio considera o ordenamento jurídico como um sistema: “totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem” (BOBBIO, 1999, p. 71)

    Ordem

    Relacionamento com o todo

    Relacionamento de coerência entre si

  • A presença de uma antinomia em sentido próprio é um defeito que o intérprete tende a eliminar

  • Após constatar a existência da antinomia, como resolvê-la?

  • Qual das duas deve ser eliminada/conservada?


A PERGUNTA DO DIREITO INTERTEMPORAL: “Qual a lei aplicável aos efeitos do fato jurídico: a da época em que se realizou ou a do tempo em que vai produzir seus efeitos?” (NADER, 2009, p, 251)

As regras, a seguir, foram elaboradas pela jurisprudência e são comumente aceitas



Os critérios

São pressupostos implicitamente pelo legislador

Aproximam-se muito das presunções


OBSERVAÇÕES IMPORTANTES

  • IMPORTANTE: Essas regras não servem para resolver todos os casos possíveis de antinomias

  • A antinomia aparece fora da ocasião da decisão judicial

  • Em razão da proibição da denegação da justiça, o órgão judicante resolve a “lide”

  • O Magistrado não resolve o conflito normativo, pois ele “permanece latente dentro do sistema até que o legislador o solucione. Portanto, a antinomia não é um problema que se coloca no nível da decisão judicial, porque o magistrado não a resolve, apesar de solucionar o caso sub judice. A antinomia continua a existir no sistema jurídico, pois só poderá ser eliminada por meio de ação legislativa” (DINIZ, 2009, p. 17).


REGRAS FUNDAMENTAIS

CRITÉRIO CRONOLÓGICO – Lex posterior derogat legi priori

  • Entre duas regras incompatíveis (de mesmo escalão/nível), prevalece a posterior

  • Remonta ao tempo em que as normas passam a ter vigência

  • Restringe-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão

  • Regra geral do direito: a vontade posterior revoga a precedente



Uma regra contrária obsta

O progresso jurídico

A adaptação gradual do direito às exigências sociais

Uma regra contrária prestigiaria um esforço inútil do legislador: “se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria um ato inútil e sem finalidade” (BOBBIO, 1999, p. 93)




  • CONCEITO DE LEI POSTERIOR: “Subentende-se a que foi promulgada em último lugar. Determina-se a anterioridade e a posterioridade pela data da publicação e não pela entrada em vigor” (JESUS, 2010, p. 26).

  • OBS: aula anterior: “Logo, sob a égide da lei nova, cairiam os efeitos presentes e futuros de situações pretéritas, com exceção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, pois a nova norma, salvo situações anormais de prepotência e ditadura, não pode e não deve retroagir atingindo fatos e efeitos já consumados sob o império da antiga lei” (DINIZ, 2009, p. 37).

"1. A Terceira Seção firmou entendimento segundo o qual, após a alteração da Lei n. 9.528/1997, não é possível incluir o menor sob guarda como dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social. 2. A Lei Previdenciária prevalece sobre a norma definida no §3º do artigo 33 da Lei n. 8.069/1990" (AgRg nos EDcl no REsp 946.896/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 24/11/2008, DJe 10/8/2009).

Art. 33 DO ECA que entrou em vigo em 16.7.1990: A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (...) §3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

LEI Nº 8.213/1991 - Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: Redação original que entrou em vigo em 25.07.1991: §2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.



Alteração da Lei nº 8.213/1991 que entrou em vigor em 11.12.1997: Art. 16 (...) §2° O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.



CRITÉRIO HIERÁRQUICO – Lex superior derogat legi inferiori

  • Entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior

  • As normas são colocadas em ordem hierárquica

  • Fundamento: superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre outras

  • A ordem hierárquica entre as fontes serve para solucionar conflitos de normas em diferentes níveis

  • Em alguns casos, pode “haver incerteza para decidir qual das duas normas antinômicas é a superior” (DINIZ, 2009, p. 487)

  • Norma superior x norma inferior: “A inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo; essa menor força se manifesta na incapacidade de estabelecer uma regulamentação que esteja em oposição à regulamentação de uma norma hierarquicamente superior” (BOBBIO, 1999, p. 93)




PERGUNTA: existe hierarquia entre as competências legislativas da constituição?

Analise o curioso caso abaixo (inclusive o estilo da redação do redator)

COMPETÊNCIA NORMATIVA – COMÉRCIO. Na dicção da ilustrada maioria, em relação à qual guardo reservas, não há relevância em pedido de concessão de liminar, formulado em ação direta de inconstitucionalidade, visando à suspensão de lei local vedadora do comércio de certo produto, em que pese à existência de legislação federal viabilizando-o” – ADI 3937 MC2, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2008 – inteiro teor.

Lei Estadual Nº 12.684, DE 26 DE JULHO DE 2007 - São Paulo: Artigo 1º - Fica proibido, a partir de 1º de janeiro de 2008, o uso, no Estado de São Paulo, de produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto.

LEI Federal nº 9.055, DE 1 DE JUNHO DE 1995 - Disciplina a extração, industrialização, utilização, comercialização e transporte do asbesto/amianto e dos produtos que o contenham, bem como das fibras naturais e artificiais, de qualquer origem, utilizadas para o mesmo fim e dá outras providências.

Em resumo: existe uma lei federal em vigor em todos os estados da federação exceto no estado de São Paulo (??)

Os critérios cronológico e da especialidade estão previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro nos seguintes termos:

Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – Lex specialis derogat legi generali


  • “...visa a consideração da matéria normada, com recurso aos meios interpretativos (DINIZ, 2009, p. 488)

  • É a passagem da legalidade à igualdade




Pessoas pertencentes à mesma categoria

TRATAMENTO IGUAL

Pessoas pertencentes a categorias distintas

TRATAMENTO DIVERSO

Diversificação do desigual

Trata-se desigualmente o desigual

“...se, em certas circunstâncias, uma norma ordena ou permite determinado comportamento somente a algumas pessoas, as demais, em idêntica situação, não são alcançadas por ela, por se tratar de disposição excepcional, que só vale para as situações normadas”(DINIZ, 2009, p. 488)

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