Curso: Direito O. E. 1 (atualizado em 16/01/08) Direito – origem e finalidades; Fontes do Direito; Direito Objetivo e Direito Subjetivo; Direito Público e Direito Privado; Direito Civil (conceito); Princípios Gerais do Código Civil



Baixar 97.18 Kb.
Encontro07.08.2016
Tamanho97.18 Kb.

Direito Civil I

Curso: Direito






O.E. _ 1

(atualizado em 16/01/08)


Direito – origem e finalidades; Fontes do Direito; Direito Objetivo e Direito Subjetivo; Direito Público e Direito Privado; Direito Civil (conceito); Princípios Gerais do Código Civil.
DIREITO - Origem e finalidades
O Direito nasceu junto com a civilização. Sua história é a história da própria vida. Por mais que mergulhemos no passado sempre vamos encontrar o Direito, ainda que em estágio rudimentar, regulando as relações humanas. É que os homens, obrigados ao convívio, labutando uns ao lado dos outros, carecem de certas regras de conduta, de um mínimo de ordem e direção. Onde está o homem, está o Direito (“ubi homo, ibi jus”). Essas regras de procedimento, disciplinadoras da vida em sociedade, recebem o nome de Direito.
Portanto, a finalidade do direito se resume em regular as relações humanas, a fim de que haja paz e prosperidade no seio social, impedindo a desordem ou o crime. Sem o Direito estaria a sociedade em constante processo de contestação, onde a lei do mais forte imperaria sempre, num verdadeiro caos.
O direito é tradicionalmente dividido em ramos, como o direito civil, direito penal, direito comercial, direito constitucional, direito administrativo e outros, cada um destes responsável por regular as relações interpessoais nos diversos aspectos da vida em sociedade.
Direito objetivo e direito subjetivo
Direito Objetivo é um conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção ou uma conseqüência em caso de sua violação. É a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume. A norma de Direito Objetivo tem como uma de suas características ser genérica, isto é, não se aplica a ninguém em particular, mas apenas àqueles que, socorrendo-se do preceito que encerra, encontram nela guarida à sua pretensão.

Já o Direito Subjetivo revela o poder e a faculdade outorgada às pessoas e às instituições, para que possam defender as relações jurídicas, de qualquer ordem, que afetam a seu patrimônio ou a sua própria existência, quando ameaçados ou turbados. Característica: ser faculdade particular do indivíduo. Ex.: Área de terra invadida, o cidadão tem o direito subjetivo de pleitear a reintegração das terras.


Direito público e direito privado

A tradicional dicotomia do direito em direito público e direito privado remonta aos antigos romanos, com base na distinção entre os interesses da esfera particular, entre duas ou mais pessoas, e os interesses públicos, que são relativos ao Estado e à sociedade e que merecem ter posição privilegiada. Trata-se de distinção que perdura até hoje, por vezes nebulosa, em especial na zona limítrofe entre os dois grupos.

Há diversos critérios para diferenciar regras de direito público e de direito privado. Os três mais difundidos são:


  • critério do interesse: predominância do interesse público ou do interesse privado;

  • critério da qualidade dos sujeitos: intervenção do Estado ou de outros entes públicos na relação jurídica; e

  • critério da posição dos sujeitos: se o Estado age como ente soberano, com ius imperii, ou se age de igual para igual com os demais os sujeitos da relação jurídica.

Pertencem ao direito público ramos como o direito constitucional, o direito administrativo, o direito penal e o direito processual.

  • Já o direito privado não cuida apenas dos interesses individuais mas inclui também a proteção de valores caros à sociedade e de interesse coletivo, como a família. Pertencem ao direito privado ramos como o direito civil e o direito comercial.

  • O direito privado baseia-se no princípio da autonomia da vontade, isto é, as pessoas gozam da faculdade de estabelecer entre si as normas que desejarem. Já o direito público segue princípio diverso, o da legalidade estrita, pelo qual o Estado somente pode fazer o que é previsto em lei. A autonomia da vontade também está sujeita ao princípio da legalidade, mas em menor grau - em direito privado, tudo que não é proibido é permitido.

  • Alguns ramos do direito são considerados mistos, por ali coincidirem interesses públicos e privados, com o direito do trabalho.


FONTES DO DIREITO
Quando falamos de fontes do Direito queremos referir-nos às nascentes, ou seja, os meios pelos quais se formam as regras jurídicas.
Para efeito do estudo, as fontes do direito são divididas em dois grupos: fontes diretas e fontes indiretas.

Fonte Direta (ou Imediata ou Positiva): a lei.

São aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica. Constituição é a Lei Fundamental do Estado (País).


Fontes Indiretas1 (ou Mediatas): a analogia, o costume, os princípios gerais do direito, a doutrina, a jurisprudência e a eqüidade2. São as que não têm tal virtude, porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma.
AS FONTES DO DIREITO
Lei: Para dirimir uma questão submetida à apreciação do Poder Judiciário, a primeira fonte de que se lança mão é a lei. Em países como o nosso, em que o Direito é escrito, a lei assume papel de suma importância, figurando como a principal fonte do Direito.

Lei é uma regra geral, que, emanando de autoridade competente é imposta, coativamente, à obediência de todos (art. 3º. da LICC).

A lei é uma norma dotada de generalidade, dirigindo-se a todos os membros da coletividade, sem exclusão de ninguém. O Poder competente para editá-la é o Legislativo, conquanto, entre nós, em casos excepcionais, ditados pela urgência e relevância da matéria, possa também o Presidente da República editar medidas provisórias, com força de lei (CF, art. 62)3.

Por fim, é ela provida de coação, visando tornar o preceito inviolável. Regra jurídica sem coação, disse Ihering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina.


O legislador não consegue, por mais previdente que seja, prever todas as hipóteses que podem ocorrer na vida real. Esta, em sua manifestação infinita, cria a todo instante situações que o legislador não lograra fixar em fórmulas legislativas. Pode ocorrer que ao julgar determinada questão o juiz não encontre no ordenamento jurídico a solução legislativa adequada. Houve época em que, na falta de disposição legal aplicável ao caso concreto, o juiz abstinha-se de julgar. Hodiernamente, tal solução não mais se admite, sob pena de remanescerem questões sem pronunciamento definitivo. Daí prescrever o Código de Processo Civil: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei” (cf. art. 126 CPC). Ver também art. 4º. da LICC.
Analogia: consiste em aplicar a um caso não previsto a norma que rege caso análogo, pois fatos semelhantes exigem regras semelhantes. Sirva de exemplo a regra do art. 134, da Lei 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divórcio), que autoriza o juiz, em casos graves, a alterar as disposições legais sobre guarda de filhos menores, quando dissolvida a sociedade conjugal, se aplica analogicamente à tutela5, podendo o juiz modificar a ordem de precedência estabelecida pela lei civil para nomeação de tutor.

A analogia em leis penais é proibida, já que as leis penais restringem a liberdade individual. Não deve o juiz, assim, impor outras limitações além das previstas pelo legislador. Ex. prostituição x manter casa de prostituição. Só se admite a chamada analogia “in bonam partem”, isto é, aquela que beneficia o réu.



Costume: as leis escritas não compreendem todo o Direito. Há normas costumeiras, também chamadas consuetudinárias, que obrigam, igualmente, ainda que não constem de preceitos votados por órgãos competentes.

Realmente, havendo lacuna na lei, não se segue que lacunosa seja a ordem jurídica, e então a questão será resolvida mediante o recurso aos costumes.

A obediência a uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A reiteração desse uso forma o costume, que, na lição de Vicente Ráo, vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. O emprego de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se repita reiteradamente, quando igual situação se apresente de novo, constitui uma prática, um uso, cuja generalização através do tempo leva a todos os espíritos a convicção de que se trata de uma regra de Direito. Esse hábito que adquirem os homens de empregar a mesma regra sempre que se repete a mesma situação, e de segui-la como legítima e obrigatória, é que constitui o costume.

Nestas condições, pondera Ricardo Teixeira Brancato “algumas normas há em nossa sociedade que, embora não escritas, são obrigatórias.” Tais normas são ditadas pelos usos e costumes e não podem deixar de ser cumpridas, muito embora não estejam gravadas numa lei escrita. Aliás, mais cedo ou mais tarde determinados costumes acabam por ser cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislação do país.

Exemplo de norma costumeira que, não obstante não estar consagrada em lei escrita nem por isso deixa de ser obrigatório, é a chamada “fila”, seja de ônibus, seja para ingresso em qualquer lugar.

Assim, no caso exemplificado, preserva-se, com caráter obrigatório, o direito de precedência dos que chegam primeiro, de acordo com os costumes tradicionais.

Para que um costume seja reconhecido como tal é preciso (Características):

a) que seja contínuo; fatos esporádicos, que se verificam vez por outra não são considerados costumes;

b) que seja moral; quer dizer: o costume não pode contrariar a moral ou os bons hábitos, não pode ser imoral;

c) que seja obrigatório, isto é, que não seja facultativo, sujeito à vontade das partes interessadas”.


O Direito revelado pelo costume chama-se consuetudinário. Era ele muito importante antes do Direito escrito. Hoje perdeu a maior parte de sua importância, sendo aplicado somente por exceção, em caso de omissão da lei (ver art. 4.º da lei de Introdução ao Código Civil) 6.
Princípios gerais de Direito: Os princípios gerais de Direito têm grande importância no preenchimento das lacunas da lei face ao seu caráter normativo.

Esses princípios gerais não vêm especificados pelo legislador, são enunciados da manifestação do espírito de uma legislação. Assim, como exemplo, temos no Direito do Trabalho o princípio dominante é a proteção ao empregado.

A seguir, a título exemplificativo, podemos mencionar os seguintes princípios gerais de direito:

1. Ninguém pode transferir mais direitos do que tem;

2. Ninguém deve ser condenado sem ser ouvido;

3. Ninguém pode invocar a própria malícia para tirar proveito disso;

4. Os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda), etc.
Jurisprudência: são regras gerais que nascem das reiteradas decisões dos juizes e tribunais num mesmo sentido, numa mesma direção interpretativa, na aplicação da lei aos casos concretos. Sempre que uma questão é decidida reiteradamente no mesmo modo, surge jurisprudência. Em geral, a jurisprudência não vincula o juiz, mas costuma dar-lhe importantes subsídios na solução de cada caso. A exceção é a chamada súmula vinculante.

Ex.: pensão alimentícia no percentual médio de 30%.


Doutrina: é o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis.

Como salienta Caio Mário da Silva Pereira, “em determinadas fases da cultura jurídica sobressaem escritores, a cujos trabalhos todos recorrem de tal forma que as suas opiniões se convertem em preceitos obrigatórios. No século passado e no começo deste, os livros de Lafayette, Teixeira de Freitas, Ribas, Coelho Rodrigues, tiveram esse prestígio: citados pelos juízes, fundamentavam as decisões. Também Clóvis Beviláqua em nosso tempo”.


Eqüidade: é a adaptação razoável da lei ao caso concreto (bom senso), ou a criação de uma solução própria para uma hipótese em que a lei é omissa.

Por vezes o juiz se encontra face a um caso em que a lei lhe impõe determinada decisão, quando a consciência lhe dita uma solução contrária. Entretanto, o julgador deve subordinar-se à lei, e só excepcionalmente, quando expressamente autorizado pelo legislador, poderá socorrer-se da eqüidade. (ver art. 127 do CPC) 7. Exemplo: Parágrafo Único do artigo 953 do CC.8


DIREITO CIVIL


O direito civil é o principal ramo do direito privado. Trata-se do conjunto de normas (regras e princípios) que regulam as relações entre os particulares que se encontram em uma situação de equilíbrio de condições.

O direito civil tem como objetivo estabelecer os parâmetros que regem as relações jurídicas das pessoas físicas e jurídicas. Por isso, estabelece as condições em que os membros de uma comunidade podem relacionar-se, nos mais variados sentidos.

Refere-se à pessoa, à família, aos bens e à sua forma de aquisição, à sucessão (com quem os bens ficam depois da morte de alguém), às obrigações de fazer e de não fazer, aos contratos. Regulamenta os atos das pessoas jurídicas, principalmente o Direito Comercial/Empresarial.

Estrutura do Código Civil

O novo Código Civil Brasileiro entrará em vigor a partir de 10 de janeiro de 2003, mantendo basicamente a mesma estrutura do Código de 1916. A exemplo do código vigente, o novo Código Civil está dividido em duas partes, uma geral e outra especial.

A Parte Geral contém três Livros:

I - Pessoas;

II - Bens; e

III - Fatos Jurídicos.

A Parte Especial traz cinco Livros:

I - Direito das Obrigações;

II - Direito de Empresa;

III - Direito das Coisas;

IV - Direito de Família; e

V - Direito das Sucessões,

Além de um Livro Complementar, regulando as Disposições Finais e Transitórias.

Ao contrário do que tem sido amplamente divulgado, as modificações introduzidas pelo novo Código Civil foram em número relativamente reduzido ou, pelo menos, numa proporção que não justificaria a supressão do Código vigente. A maior inovação do novo código foi, sem dúvida, a reunificação do direito obrigacional, tal como fizera a reforma do código italiano de 1942, revogando o Código Comercial e consolidando na lei civil as normas gerais e especiais do direito das obrigações, inclusive toda a matéria relativa aos contratos civis e mercantis, aos títulos de crédito e ao direito empresarial e societário. Com isso, restou ao direito comercial um campo extremamente limitado.

Na Parte Geral, as principais alterações foram a cessação da menoridade aos 18 anos; a regulamentação específica dos direitos da personalidade; a inserção do estado de perigo e da lesão entre os defeitos do ato jurídico e a disciplina em separado dos prazos prescricionais e de decadência.

Na Parte Especial, o Código introduziu o livro do Direito de Empresa e fez alterações em todas as demais subdivisões especiais. No Livro do Direito das Obrigações, além da reunificação do direito obrigacional, o novo código tipificou seis contratos que não constaram do código de 1916: o estimatório, a comissão, a agência e distribuição, a corretagem e o transporte. Cuidou também das normas gerais da responsabilidade civil, depois de haver estabelecido as regras especiais da responsabilidade negocial, deixando no Livro do Direito de Empresa a disciplina própria da responsabilidade empresarial, sem a menor sistematização.


Quanto ao Direito das Coisas, o novo código retirou a enfiteuse do rol dos direitos reais, proibindo a sua constituição, ressalvadas apenas as enfiteuses de terrenos de marinha; introduziu o direito de superfície e o direito de promitente comprador de imóvel. Em que pe-se a sua propalada "modernidade", o novo Código manteve, inexplicavelmente, o anacrônico instituto da anticrese.


Foi no Direito de Família que se verificou o maior número de alterações, uma vez que o projeto transformado em código teve de incorporar ao texto primitivo todas as inovações introduzidas não só pela Constituição Federal de 1988, como pelas leis ordinárias editadas posteriormente a ela. Desse modo, foram inseridas no novo Código Civil as disciplinas normativas referentes à extensão do conceito de família aos grupos formados pela união estável e família monoparental; à igualdade dos direitos e deveres do marido e da mulher; e à completa equiparação dos filhos, inclusive dos adotados.


Afora essas inserções originadas do texto constitucional e de leis ordinárias que lhe seguiram, o novo Código Civil fez as seguintes alterações no Livro do Direito de Família e, entre outras de menor importância, fixou em 16 anos a idade mínima para o casamento, tanto para os homens como para as mulheres; trouxe para o texto do código as regras concernentes ao casamento religioso, antes regido pela Lei dos Registros Públicos; tratou separadamente os impedimentos matrimoniais e as causas suspensivas do matrimônio; aboliu o regime dotal, incluiu o regime de participação final dos aqüestos, e admitiu a mudança do regime de bens entre os cônjuges.


Por outro lado, deslocou da parte geral para a especial a matéria concernente ao bem de família, retrocedendo em relação aos benefícios sociais concedidos pela Lei nº 8.009/90. É que enquanto essa lei considera impenhorável o imóvel residencial próprio do casal, independentemente de qualquer formalidade, o novo código volta a exigir os mesmos requisitos para a constituição do bem de família constantes do Código de 1916, e que haviam sido derrogados pela citada lei desde 1990. Assim, a partir da vigência do novo Código, somente serão impenhoráveis os imóveis residenciais que tenham sido instituídos como bem de família através de escritura pública e registrada no Registro de Imóveis, e desde que não ultrapassem um terço do patrimônio líquido do instituidor.


Por fim, no tocante ao Direito das Sucessões, as principais modificações inseridas pelo Código ora sancionado consistiram na alteração da ordem de vocação hereditária, concorrendo o cônjuge com o descendente e o ascendente; na incorporação das regras de sucessão do convivente da união estável; na inclusão do cônjuge como herdeiro necessário e na criação do testamento aeronáutico.



DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO CODIGO CIVIL (Lei nº 10.406/2002)
O Código Civil veio trazer apreciáveis inovações no Direito Privado, pois bafejado por um sentido de contemporaneidade privilegiou princípios que são próprios do estágio atual da sociedade, notadamente urbana. Três princípios destacam-se: o princípio da socialidade, da eticidade e da operabilidade, consoante preleciona o coordenador do projeto MIGUEL REALE (O projeto do novo Código Civil, 1999, p. 7).
O princípio da socialidade nota-se pelo sentido social em contraste com o sentido individualista, é dizer, faz prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, entretanto, do valor fundamental da pessoa humana, centro de imputações de direitos e deveres. Aliás, a pessoa humana passa a ser pensada, mais do que antes, como o centro referencial do ordenamento, causa e razão de ser do Direito.

Por Exemplo, foram revistos e atualizados os direitos e deveres dos cinco principais personagens do Direito Privado tradicional, a saber: o contratante, o proprietário, o empresário, o pai de família e o testador.


O princípio da eticidade abandona o espírito dogmático-formalista, que entende tudo se deve resolver por meio de preceitos normativos expressos, com raríssimas referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa. Deixa-se de acreditar na plenitude do direito positivo, preferindo, em determinados casos, prever o recurso a critérios ético-jurídicos, que permitam chegar-se à concreção jurídica, conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar a solução mais justa ou eqüitativa (Reale, O projeto do novo código civil, 1999, p. 8).

Para Hegel a eticidade corresponde à transição dialética, espontânea, da moralidade subjetiva, individual, para a moralidade materializada na relação com os semelhantes, na família, na sociedade civil, no Estado, implicando, destarte, na prevalência da moral política sobre a moral individual (Sistema da eticidade).

Assim o Código Civil, no seu espírito, permite o recurso a todo instante à analogia, aos princípios gerais do direito. Compõe-se num conjunto de idéias fundamentais, em torno das quais as normas se ordenam e se entrelaçam sistematicamente.
O terceiro princípio, como que um vício de amor ao trino, é o da operabilidade, pois a essência do Direito é a sua realizabilidade, ou como ensina Miguel Reale, citando Ihering, “o Direito é feito para ser executado; o Direito que não se executa é como chama que não aquece, luz que não ilumina” (O projeto do código civil, 1999, p. 10). Ora, o que é o juiz, senão um pensador do Direito, que procura opera-lo no caso prático? Assim o promotor de justiça e o advogado. Indispensável, então, superar equívocos e dificuldades antes existentes.

Exemplo marcante, os institutos da prescrição e da decadencia. Nada nítida a distinção no Código Civil revogado, como na maioria dos estrangeiros, o recente Código Civil preferiu reunir as normas prescricionais na Parte Geral (arts. 189 a 203), em numerus clausus, dissipando dúvidas. Os casos de decadência surgem como complemento do artigo especificamente aplicável, na Parte Especial. Vale afirmar, cada norma de decadência está inserida ao preceito cuja decadência deve ser decretada. Por exemplo, o art. 618, que após declarar a responsabilidade do construtor da obra, estabelece o prazo de decadência para ser ela exigida.



SENTENÇA - ALIMENTOS E PRESTAÇÃO DE CONTAS




Ação de prestação de contas

Número 28.145/99




S E N T E N Ç A

 

Vistos etc.

 

DEMERVAL CIPRIANO TARDIN, ajuizou ação de prestação de contas contra CEDMÉIA CLÁUDIA DE JESUS TARDIN, argumentando que paga a título de pensão alimentícia, à filha das partes Joice Jesus Tardin, valor correspondente a 30% de seus ganhos líquidos, o que considera superior às necessidades da alimentada, notadamente tendo em conta que fornece ainda outros tipos de auxílio paterno, com residência, despesas escolares, assistência médica e odontológica.

Citada, na forma do artigo 915 do CPC, a ré apresentou "resposta" a fls. 16/18, juntando documentos, que originou a réplica de fls. 39/41, tendo o Ministério Público se manifestado a fls. 47/8, pela extinção do processo sem julgamento do mérito.

Vieram os autos conclusos em 09 de novembro de 1999.

O RELATÓRIO.



DECIDO.

 

O artigo 15 da lei do divórcio prevê a "fiscalização" da boa aplicação da verba alimentar, que é confiada à guardiã, e que se destina à manutenção e educação da filha menor, e este acompanhamento deve ser exercido única e exclusivamente em benefício e proteção ao alimentado, interesses de quem, sobrepairam a todos os demais.

Mesmo separados, continua sendo "dos pais" a obrigação pela "manutenção e educação" dos filhos, a teor do que dispõe o artigo 226 § 5o da Constituição Federal, o que vem reafirmado no artigo 229, quando firma a regra da igualdade entre os cônjuges, deixando para trás o sistema anterior do pátrio poder exercido pelo pai, que também lhe atribuía a obrigação exclusiva de manutenção da família, situação esta que foi transplantada para o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 22).

"Se o legislador reconheceu ao genitor, não ao guardião, o direito de fiscalização, é porque ele pretende um equilíbrio na divisão da autoridade parental que permanece integral a ambos os pais. Dentro deste espírito, a existência do direitos de fiscalização cria, implicitamente, para o genitor-guardião, a obrigação de informar ao outro genitor as decisões importantes que ele tomar relativamente ao filho comum." (EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE. Famílias Monoparentais, p. 227, Ed. RT)

E, afirma SÉRGIO COUTO, Editor-Coad, em "Nova Realidade do direito de Família, tomo 2, página 88", que:

"Impende ressaltar que dificilmente alguém postula ou exige prestação de contas da (o) ex-esposo(a) ou ex-companheiro(a) que recebe pensão alimentícia para os filhos embora tal providência fosse perfeitamente exigível dentro do quadro natural de quem se obriga a administrar qualquer coisa e, portanto, ao receber a prestação de outrem, obriga-se a lhe prestar contas."

É óbvio que, em se tratando de pensão alimentícia, o caráter da obrigação diverge e difere do simples dever patrimonial, mesmo porque, o guardião administra recursos do menor, e não de quem presta os alimentos e, vem daí, as objeções jurisprudenciais impostas à possibilidade de ajuizamento da ação de prestação de contas (RT. 722/265), preocupação também realçada no sensato posicionamento do Ministério Público quando conclui que a sentença da ação de prestação de contas, constitui-se em título executivo, se porventura for apurado saldo a favor do autor.

"Data máxima vênia", ouso discordar de ambos os argumentos. Quanto ao primeiro, da ilegitimidade de parte, quando se afirma que apenas o alimentando teria a ação contra o guardião, vale ressaltar que o guardião administra verba do alimentando, porém, esta verba provem do pai que não tem a guarda, mas que tem o dever de educação e manutenção, e o de fiscalização de tais imposições, mesmo porque, a omissão de sua parte, constituir-se-ia, possivelmente na prática de delito de abandono material, intelectual, além do ilícito administrativo estabelecido no artigo 249 do E.C.A. Quanto ao argumento da ínclita Promotora de Justiça, prevê o artigo 918 do Código de Processo Civil que "O saldo credor declarado na sentença, poderá ser cobrado em execução forçada", não tenho qualquer dúvida que tal dispositivo só é aplicado às hipóteses legalmente possíveis, e não é o que ocorre com verbas alimentares, por definição impossíveis de serem repetidas ou compensadas, por se constituírem como necessárias à sobrevivência das pessoas, direito à vida, que é irrenunciável e indisponível.

Há portanto, que se adequar a norma processual à material, quando à hipótese concreta posta para julgamento. Os casos não são iguais, apesar de poderem parecer semelhantes. As pessoas envolvidas são diferentes, com interesses e obrigações peculiares, devendo o magistrado moldar sua decisão, de conformidade com o caso real.

"Os Juizes de um país nem sempre se apercebem por inteiro da sua própria inserção na realidade axiológica da sociedade em que vivem. Nem todos se dão conta do seu próprio grande potencial de trabalho e produção diferentes daquilo que ordinariamente fazem. A profissão faz do juiz o artífice da justiça do caso concreto e nisso, talvez, resida a mais palpável das diferenças entre ele e o legislador." (CANDIDO RANGEL DINAMARCO, "O Poder Judiciário" – RT. 631/21)

Ademais, enfocando-se ainda o empecilho da legitimidade de partes, seria de se afirmar, tecnicamente, que o direito de exigir a prestação de contas, seria da filha, titular do valor recebido como alimentos, contra a mãe, que lhe administra este patrimônio. No entanto, não há que se olvidar o conflito de interesses existente entre ré e alimentada, sendo portanto necessária a nomeação de curador especial à menor e, não haveria pessoa melhor a quem se atribuir tal mister, que ao próprio pai, autor da presente ação, que viria a originar exatamente a mesma conseqüência almejada e obtida no presente processo.

Ainda que houver apuração, em perícia apropriada, de saldo credor, este será depositado em conta em favor do alimentando, e nunca devolvido ou compensado ao alimentante, providência nitidamente acautelatória, que objetiva resguardar a segurança do alimentado e a tranqüilidade em seu futuro.

Como afirmado, os pais (ambos), nos limites de suas possibilidades financeiras, em qualquer circunstância, são obrigados por lei a sustentar seus filhos. Cada qual tem que contribuir com suas forças para não tornar letra morta a exigência constitucional que assegura o princípio da igualdade. Se a mulher é jovem, saudável e qualificada, tem que trabalhar. Se, ao reverso, passou toda sua vinda cuidando de filhos e família, abandonando o mercado de trabalho, ao qual dificilmente poderá voltar, haverá de merecer tratamento diferenciado. Cada caso deverá merecer a atenção devida do magistrado, no momento da decisão, não havendo como informatizar as sentenças, e simplesmente atira-las aos quatro ventos, sem se preocupar de forma detalhada, sobre suas conseqüências.

Não se está aqui, apregoando a incapacidade da mãe, ora ré, em administrar a verba alimentar, e gerir os interesses da filha, posto que se assim o fosse, seria dever de ofício do magistrado, cassar-lhe a guarda, visto a situação de risco da menor. Por outro lado, não há como negar-se ao alimentante, o direito de lhe ser evidenciado em que está sendo aplicado o numerário que está sendo entregue, mesmo porque, se há sobras quanto ao valor repassado, sobras estas que não estão sendo investidas no interesse exclusivo da alimentada, perde este valor o caráter alimentar, havendo inclusive diferença de tratamento fiscal e tributário, sendo aqui de lembrar afirmação lançada na apelação cível 596.096.925 – 7a Câmara Cível, j. 5.3.96 do Des. ELISEU TORRES QUE "casamento não é emprego e marido não é órgão previdenciário. Os fatos devem ser sopesados caso a caso."

É por isso que a perícia deve funcionar toda vez que as singularidades do caso assim o impuserem, como fator de fundamentação e auxílio à decisão da causa. É preciso que se tenha sempre a fixação justa de alimentos definitivos, como adverte Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves ao proclamar que "a perícia busca aferir a capacidade econômica e financeira do alimentante e também verificação de seu patrimônio, e é imperioso que se oportunize a realização de provas possíveis"

"A perícia é prova prevista na legislação pátria e nada há de ilegal em seu deferimento para esclarecer o quantum percebido pelo agravante a fim da fixação justa de alimentos." (AI 597.235.937 – 7A Cam. Civ. J. 18.2.98).

Não se pode pretender que o alimentante, uma vez vitorioso na ação, receba de volta qualquer diferença apurada pela perícia, uma vez que fora absorvida pelas despesas de quem exerce a guarda dos filhos, mesmo que provada malversação ou desvio. A providência dirigida para o futuro é não se criar novas polêmicas ou motivos para reacender antigas querelas em uma relação já deteriorada pelo tempo. A obrigação compartilhada de prevenir a segurança dos menores é que define a providência acautelatória insculpida na parte final do artigo 15 da Lei do Divórcio.

Assim, de caráter flagrantemente cautelar, o ajuizamento da presente ação demonstra preocupação por parte do autor, não só em ter ciência de como está sendo investigo o valor pago a título de pensão alimentícia, constatando sê-lo no interesse da filha, como também evita o ajuizamento de ação de redução de pensão, que poderia se mostrar precipitada e mesmo, injustificada. Vê-se desta forma, conjugada e atendida a exigência do legislador, tanto no que concerne à necessidade de que precisa de tutela jurídica, como na possibilidade de quem cumpre prestá-la cabalmente, sem que os indesejáveis excessos possam constituir fonte permanente de injustiça com o consectário enriquecimento indevido, e que possam gerar, como às vezes acontece, parasitismo que não se compadece com o ideal do Direito.

Citada regularmente, a ré não se recusou a prestar contas exigidas, ao contrário, o fez, demonstrando de forma suficiente que os valores recebidos como pensionamento alimentar, vêm sendo investidos e aplicados no bem estar da menor, a despeito de não ter sido apresentadas as contas em forma contábil, como determina a lei, não há qualquer prejuízo, posto que feito de forma legível e inteligível.

ISTO POSTO E CONSIDERANDO O MAIS QUE CONSTA DOS AUTOS, JULGO BOAS AS CONTAS PRESTADAS a fls. 16/18, que se fez acompanhar dos documentos de fls. 19/37, declarando a inexistência de qualquer saldo credor, condenando, via de conseqüência, o autor ao pagamento das custas processuais, taxa judiciária e honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da causa, a ser recolhido ao Centro de Estudos da Defensoria Pública Geral do Estado, em guia apropriada.



P.R.I.




CUMPRA-SE .




Nova Friburgo, 17 de dezembro de 1999.




 










MAURO NICOLAU JUNIOR




Juiz de Direito









1 Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. (LICC)

2 No Brasil, os institutos da doutrina, da jurisprudência e da equidade são havidos como verdadeira fonte secundária do direito, embora não prevista, expressamente, na LICC.

3 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        III – reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)



        § 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)


4 Lei do Divórcio – “Art. 13. Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais”


5 Código Civil – “Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem: I – aos ascendentes, preferindo de grau mais próximo ao mais remoto; II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços, em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.”

6 Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.


7 “Art. 127.  O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.”

8 “Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo Único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso”





FACIC - Cruzeiro













©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal