Da aplicabilidade formal e material do princípio da igualdade



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DA APLICABILIDADE FORMAL E MATERIAL DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Por Luiz Alberto Ferreira de Vasconcelos Júnior

Acadêmico de Direto, cursando o 9° semestre na Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador – UCSal.

Estagiário do escritório de advocacia Manoel Cerqueira Advogados Associados.

E-mail: luizvasc@yahoo.com.br

Telefones para contato: 9924-8250; 3341-0707; 3321-7230.

Salvador, novembro de 2005.



SUMÁRIO. 1.Do princípio da igualdade – 2. Das acepções da igualdade – 3. Da discriminação – 4. Das ações afirmativas – 5. Conclusão.
1 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Rezam as constituições de Estados Democráticos de Direito que todos são iguais perante a lei. Tal igualdade, proclamada pela Constituição brasileira de 1988 em seu art. 5º, caput, alcança não só os cidadãos, que devem estar no mesmo patamar perante a norma posta, mas também a própria lei, a qual não se permite ser editada em discordância com a isonomia, pois "por mais discricionários que possam ser os critérios da política legislativa, encontra no princípio da igualdade a primeira e mais fundamental de suas limitações"1.
Assim, o princípio da igualdade deve ser obedecido tanto pelo legislador quanto pelo aplicador da lei. A diferença reside no fato de que este há de obedecer à Constituição e a seus princípios, bem como às normas exaradas pelo Poder Legislativo, exceto aquelas viciadas de inconstitucionalidade; ao passo que aquele, o legislador, só tem que obedecer aos mandamentos constitucionais e aos princípios gerais do direito.
O conceito de igualdade tem sua origem na Antiguidade Clássica, mais precisamente na Grécia, em concomitância com o surgimento da própria idéia de democracia - da qual é princípio basilar. Ocorre que, não obstante ser a sociedade grega o berço conceitual de tal princípio, este mesmo grupamento restringiu o tratamento isonômico aos indivíduos considerados cidadãos - só alcançando homens nascidos livres, excluindo-se, pois, mulheres e escravos.
Esse tipo de privilégios, restrito a uma determinada classe, manteve-se no decorrer da história2, passando a ser contestado pela burguesia nascida da consolidação da revolução industrial e da conseqüente acumulação de capital. Sendo detentores da maior parte da riqueza da Europa, os burgueses passaram a ter um enriquecimento cultural que serviu de substrato para que se pretendesse tratamento igualitário a todos, protestando pelo fim dos privilégios reservados ao Primeiro e Segundo Estados, formados pela igreja e pela nobreza.
Tal desigualdade de trato deu causa à Revolução Francesa e à Independência dos Estados Unidos da América, ocorridas no século XVIII, modificando-se a organização da sociedade monárquica, que deixaria de privilegiar alguns para dar tratamento isonômico, ao menos formalmente, a todos os indivíduos, independente de sua origem, raça ou gênero.
Percebe-se, aqui, o caráter transformador que assumiu o preceito da igualdade na formação do Estado Liberal. As revoluções burguesas ocorridas na época permitiram a positivação do princípio isonômico, o que possibilitou a abolição definitiva de privilégios nobiliárquicos e eclesiásticos vigentes na sociedade pré-revolucionária, perdurando-se até os dias atuais. Conforme assinala Bobbio:
“Os testemunhos da época e os historiadores estão de acordo em considerar que esse ato representou um daqueles momentos decisivos, pelo menos simbolicamente, que assinalam o fim de uma época e o início de outra, e, portanto, indicam uma virada na história do gênero humano".3
Ultrapassada a questão do desenvolvimento histórico, passemos à análise estrutural do princípio em estudo.
O princípio da isonomia comporta-se distintivamente quando se analisa sua incidência no Direito Público e no Direito Privado4, atingindo de forma mais célere a este, ao passo que naquele, a igualdade jurídica projetou-se de forma mais lenta.
Para alcançar o atual estágio de entendimento jurídico do princípio da igualdade no Direito Público, a sociedade passou por uma profunda evolução conceitual de seus princípios informadores e de seus valores, o que propiciou uma alteração em sua estrutura de tal forma que se permite e se proclama o tratamento igual para os desiguais.
Já no campo privatístico, a igualdade das partes sempre foi condição fundamental, ao menos em tese, para validação do negócio jurídico, cabendo-lhes igualdade de direitos e obrigações. As pessoas, quando estabeleciam qualquer negócio jurídico, partiam do pressuposto de que, em relação aquele ato civil que praticavam, estavam no mesmo patamar na relação contratual.
Dentro do próprio Direito Civil, ramo do Direito Privado por excelência, nem sempre as pessoas quedavam juridicamente niveladas. No Direito de Família, por exemplo, a figura masculina sempre teve papel predominante nas relações sociais, em detrimento da figura da mulher, sendo esta colocada num plano de fundo, cabendo ao marido o direito de tomar as decisões mais relevantes das relações familiares. No ordenamento jurídico pátrio, é recente a quebra de tal desigualdade, tendo diversos marcos nesse sentido, como o Estatuto da Mulher Casada e a Constituição de 1988.
Atualmente, esta distinção entre homens e mulheres não mais existe, sendo ambos equiparados em direitos e deveres na ordem jurídica. É claro que esta situação de igualdade foi fruto da influência da luta travada pelas mulheres no desenrolar do século XX para que fossem equiparadas aos homens. Tal embate, notadamente quanto aos direitos políticos e liberdades públicas, influenciou, em decorrência, o Direito Privado, visto que seria ilógico que homens e mulheres fossem iguais em direitos na esfera pública e ainda remanescessem as discriminações no Direito Privado.
No Direito Obrigacional, desde a época romana, a igualdade já se consubstanciava como princípio informador da relação contratual. Com efeito, os homens mantinham suas desigualdades nos diversos campos inerentes às liberdades públicas, mas, com relação ao Direito Privado, havia certa igualdade nas relações obrigacionais, onde as partes contratantes negociavam e barganhavam aquilo que lhes parecesse ser de maior valia.
A igualdade das partes residia quando elas discutiam as cláusulas do negócio, estabelecendo, assim, os direitos e obrigações inerentes a cada contratante, os quais iriam reger suas relações durante a vigência do contrato. Apesar das diversas desigualdades no campo político, social e econômico, quando contratavam, as partes se tornavam iguais com relação ao negócio estipulado entre si.
Com o passar dos tempos, as relações negociais perderam seu caráter de pessoalidade, ocupando os produtores uma posição de supremacia em relação ao consumidor, que passou cada vez mais a ter acesso restrito aos meios de produção. Aliado a isso, mantinha o Estado uma política de não intervenção, deixando de promulgar legislação própria que regesse essas relações de consumo, impregnados da falsa idéia de que o mercado se auto-regulamentava.
Tem-se, dessa forma, uma situação de desigualdade, haja vista que é o produtor quem estabelece as regras dos contratos, determinando os preços e a qualidade dos produtos fabricados, ao passo que a lei ainda postulava uma situação de igualdade plena entre as partes no campo obrigacional. Tal contradição entre a letra da lei e a situação fática desenhada pela sociedade de consumo somente prejudicou o pólo mais fraco desta ralação jurídica, posto que a presunção de igualdade das partes fazia reger o princípio de que os contratos faz lei entre as mesmas, tendo que ser cumprido de qualquer forma – pacto sunt servanda.
Hoje, seguindo-se um rumo mais protetivo ao consumidor, todo o ordenamento ocidental tende a legislar em torno de normas regulamentadoras desta relação obrigacional - diversos Códigos de Defesa do Consumidor foram promulgados nos últimos anos. Isso ocorreu porque a noção de igualdade material desenvolvida no Estado Social influi diretamente não somente no Direito Público, mas, também, no Direito Privado, proporcionando ao homem uma proteção maior contra todos os tipos de privilégios e situações que se apresentam na vida.
Não obstante distinção existente acerca do principio da igualdade no Direito Público e no Direito Privado ao longo dos anos, haja visto que naquele, inicialmente, a regra era a desigualdade, passou à igualdade formal e se aperfeiçoou com a igualdade material, neste, a igualdade entre as partes era a regra. Passou a uma situação fática de desigualdade, apesar de a lei considerar os participantes do negócio jurídico como iguais. Atualmente, o sistema jurídico reconhece a desigualdade fática das partes, indubitavelmente, na relação obrigacional, principalmente nas relações de consumo e, por meio de leis, cria mecanismos para a equiparação justa dos desiguais na medida em que se desigualam.
2 DAS ACEPÇÕES DA IGUALDADE
No Estado de Direito, duas acepções de igualdade são recorrentes nos textos constitucionais. Por um lado, igualdade formal, dirigida ao Estado como forma de vedar todo e qualquer tipo de tratamento discriminatório negativo, capaz de privar certo grupo de pessoas do gozo das liberdades públicas fundamentais, baseadas em critérios suspeitos, v. g., como a raça, o sexo, a classe social e convicções morais, religiosas e filosóficas.
Por outro, igualdade material, lastreada na notória afirmação de Aristóteles em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, segundo a qual, além de não discriminar arbitrariamente, deve o Estado promover políticas públicas e normas legais que atentem para as peculiaridades dos grupos menos favorecidos, tendentes a exterminar ou, ao menos, minimizar as desigualdades de fato.
Note-se que a acepção material da igualdade absorve e amplia a acepção formal, pois ambas são manifestações do princípio da isonomia em duas gerações sucessivas de direitos fundamentais. O princípio da igualdade material, além de tolher o tratamento discriminatório - característica tipicamente formal -, defende a adoção de políticas públicas e a equiparação de grupos desiguais. Neste sentido é o sempre pertinente entendimento de José Joaquim Gomes Canotilho:
"... a obtenção da igualdade substancial pressupõe um amplo reordenamento das oportunidades: impõe políticas profundas; induz, mais, que o Estado não seja um simples garantidor da ordem assente nos direitos individuais e no título da propriedade, mas um ente de bens coletivos e fornecedor de prestações"5
A materialidade da isonomia encontra eco no art. 3° do texto constitucional, ao se determinar como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como redução das desigualdades sociais e regionais, além do quanto disposto no inciso IV do artigo citado, que determina a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação. De igual forma, há a materialidade do princípio isonômico no art. 5º, I, XXXII, LXXIV, no art. 7º, XXX e XXXI, no art. 170, VII, no art. 196, etc. todos da Carta Magna.
Percebe-se, assim, um mandamento abstrato de não discriminar e outro de promover a igualdade, assumindo tal princípio a função de defesa contra ato do poder público, vedando-se qualquer forma de discriminação como forma de impedir a instituição de privilégios incompatíveis com a razão humana.
Ocorre, porém, que a experiência constitucional do século XX no ocidente revelou que, em grande parte dos Estados, certos grupos de indivíduos jamais conseguiram alcançar padrões mínimos de igualdade material, de oportunidades ou de ocupação de espaços públicos de relevância com base na simples premissa de que a lei não os discriminaria. É o que ocorre, v.g., em países onde o passado colonial legou aos negros, após a abolição da escravatura, posições inferiores de decisão e participação, como o Brasil e os Estados Unidos.
Contrapondo-se à inatividade do Estado Liberal, o seu sucessor, o Estado Social, nega a premissa de neutralidade do poder público estatal. Tornou-se insuficiente a simples vedação legal para que a lei não condene o indivíduo com base no grupo em que este se inseriu segundo padrões culturais ou naturais. Agora, o Estado passa a intervir na sociedade para equiparar as pessoas, implementando, por meio da lei e de instrumentos de políticas públicas, a igualdade de oportunidades, ainda que seja necessário estipular benefícios compensatórios para grupos historicamente excluídos.
A remoção dos obstáculos fáticos ao exercício dos direitos fundamentais é a afirmação do princípio isonômico materializado através de critérios legais de tratamento distintivo dos indivíduos, em função de parâmetros definidores da sua situação concreta.
Surge, dessa forma, ao lado da discriminação negativa, uma autêntica discriminação positiva, cuja finalidade é remediar a situação de desvantagens imposta a indivíduos devido a sua origem étnica, sua religião, sexo, etc.
Vale sempre prestigiar os dizeres de Ada Pellegrini Grinover:
"A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais”.6
Assim, o conceito jurídico de igualdade deixa de ser meramente passivo, adquirindo também uma face ativa, ou seja, abandonou-se a exclusividade do conceito negativo de atitudes discriminatórias, em nome de atitudes que igualem positivamente os cidadãos, que culmina justamente com o surgimento das ações afirmativas.
3 DA DISCRIMINAÇÃO
É dominante na doutrina que se fere a isonomia quando se escolhem certos fatores diferenciais característicos das pessoas, por serem raiz de algum tipo de discriminação.
Assim, proclama-se que, segundo o Princípio da Igualdade, as pessoas não podem ser desequiparadas em função da raça, ou do sexo, ou do credo religioso, ou de qualquer outra característica física que lhe seja peculiar.
O mestre Celso Antônio Bandeira de Mello entende não ser esta a postulação do Princípio da Igualdade. Para ele,
"Qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é no traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico.

[...]


As discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função del conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados pela Constituição”.7
Quando se quebra tal mandamento, está-se discriminando o indivíduo em razão de características particulares suas, agravando o preceito isonômico constitucional, priorizando certos grupos que são discriminados positivamente, cujas peculiaridades são exaltadas, ao passo que outros, discriminados negativamente, são tolhidos de se beneficiarem daquela situação determinada pela lei ou por ato privado.
Conceitua a Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação, em seu art. 1º, que discriminação é:
"Qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública”.8
Note-se que tal definição não apresenta um rol taxativo, mas apenas exemplificativo, de situações que ensejariam casos de diferenciação de coisas ou pessoas.
Elegeu-se, ali, certos traços que não podem, por questões preconceituosas mais comuns em certas épocas ou meio, ser tomados aleatoriamente como ratio embasadora de discrímen. Do mesmo modo, o simples fato de a definição não contemplar campos da vida privada, nada impede que o conceito se estenda, em determinadas circunstâncias, às relações tidas entre particulares, adequando-se à eficácia horizontal dos direitos fundamentais9. Assevera o mestre Bandeira de Melo que,
"Seria despiciendo relacionar, por exemplo, a renda, a origem familiar, a compleição corporal, como fatores inábeis para servir de calço a discriminações arbitrárias, ante a remotíssima probabilidade de virem a ser utilizados desassisadamente na contemporânea fase histórica. Daí haver posto em saliência alguns fatores, ficando os demais absorvidos na generalidade da regra”.10
Diversa é a forma que se pode exteriorizar o ato discriminatório. Tal ato, exposto intencionalmente para diferenciar as pessoas, nem sempre deve ser tomado como ilícito11. Essa situação deve ser admitida quando o ato discriminatório for essencial ao desenvolvimento de atividades ou tarefas que exijam habilidades técnicas específicas ou que sejam mais adequadamente realizadas por indivíduos de determinada raça ou sexo. Queda-se, aqui, numa situação legítima de discriminação, a qual não macula o princípio da isonomia em sentido formal porque a própria natureza do negócio torna necessária a seleção discriminatória de indivíduos.
"Suponha-se hipotético concurso público para seleção de candidatos a exercícios físicos, controlados por órgãos de pesquisa, que sirvam de base ao estudo e medição da especialidade esportiva mais adaptada às pessoas de raça negra. É óbvio que os indivíduos de raça branca não poderão concorrer a este certame. E nenhum agravo existirá ao princípio da isonomia na exclusão de pessoas de outras raças que não a negra. A pesquisa proposta, perfeitamente válida, justificaria a diferenciação estipulada. Para realizá-la, o Poder Público não estaria por nada obrigado a produzir equivalente estudo relativo às pessoas de raça branca, amarela, vermelha ou - se quiser transpor o exemplo a quaisquer destas últimas - a efetuá-la com raças não abrangidas".12
Inseridas nessa modalidade de discriminação legítima, situam-se as discriminações positivas ou ações afirmativas, que ocorrem quando se implementam políticas públicas ou privadas distributivas aptas a promover a igualdade material de grupos historicamente desigualados.
4 AÇOES AFIRMATIVAS
A discriminação sofrida historicamente por mulheres, negros, índios, homossexuais, portadores de necessidades especiais, dentre tantos outros, desnuda a intolerância à diferença que permeia as relações sociais no país. Esse quadro exclui milhões de brasileiros do processo de desenvolvimento, colocando-os à margem da sociedade em que vivem, como se dela não fizessem parte.
Para acelerar o processo de superação dessas desigualdades, têm sido instituídas as políticas de ação afirmativa, que se configuram, antes de tudo, como políticas sociais compensatórias. Sociais porque perfazem uma série de intervenções do Estado que visam garantir, ou pelo menos dar substância, aos direitos sociais. Compensatórias por abrangerem programas sociais que buscam diminuir a disparidade entre aquele que não teve ou não gozou das mesmas condições de acesso a determinada posição ou condição social.
Tais políticas surgem com uma idéia focalista - em contraposição a políticas denominadas universalistas, as quais se mostraram inaptas a atender às especificidades dos grupos vulneráveis, permitindo a perpetuação de desigualdades de direitos e oportunidades - que, reconhecendo o direito à diferença, identificam os indivíduos como sujeitos concretos, historicamente situados, respeitando as diversidades, sejam raciais, culturais, étnicas, de classe, de gênero ou de orientação sexual, etc. É a superação da idéia filosófica moderna, que via o homem como uma unidade homogênea, pela idéia pós-moderna dos seres humanos possuindo as especificidades próprias de cada um.13
O pesquisador Carlos Alberto Medeiros formula uma metáfora bastante elucidativa acerca do conceito, dos objetivos e do alcance das ações afirmativas:
"Imaginem dois corredores, um amarrado e o outro solto. É claro que o corredor solto ganha sempre. Mas um dia a platéia dessa competição imaginária chega à conclusão de que essa situação é injusta. À custa de muita pressão, consegue-se convencer os organizadores a cortar as cordas que prendiam um dos corredores. Só que ele continua perdendo. Motivo: seus músculos estão atrofiados pela falta de treinamento. Se tudo continuar como está, a tendência é de que ele perca sempre. Que fazer para promover a igualdade de condições entre os dois corredores? Alguns sugerem que se dê um treinamento especial ao corredor que estava amarrado. Pelo menos durante algum tempo. Outros defendem uma medida mais radical: por que não lhe dar uma vantagem de dez metros em cada corrida? Logo se ouvem vozes denunciando que isso seria discriminação. Mas há quem defenda: discriminação, sim, mas positiva porque visa promover a igualdade, pois tratar igualmente os desiguais é perpetuar a desigualdade. Essa história ilustra muito bem o conceito de 'ação afirmativa' e o debate que o tema desperta na sociedade. Podemos dizer que os negros, a s mulheres e outros grupos discriminados são como o corredor amarrado: por muito tempo estiveram presos pelas cordas do racismo e da discriminação, por vezes traduzidos até mesmo em leis. Não podem ganhar a corrida. Mesmo depois de 'soltos', continuam perdendo. Isso porque a discriminação, mesmo que ilegal, prossegue funcionando de forma disfarçada. No caso dos negros, há também a desvantagem histórica. Seus pais e avós sofreram a discriminação aberta e por causa disso não puderam acumular e transmitir riqueza. O objetivo da 'ação afirmativa' é superar essas desvantagens e promover a igualdade entre os diferentes grupos que compõem uma sociedade. Isso pode ser feito de várias maneiras. Proporcionar bolsas de estudos e promover cursos de qualificação para membros desses grupos é como dar um treinamento especial para o corredor que estava amarrado. Reservar-lhes um determinado número de vagas, ou 'cotas', nas universidades ou em certas áreas do mercado de trabalho é como colocar aquele corredor alguns metros à frente".14
Juridicamente, pode-se conceituar as ações afirmativas como sendo "medidas temporárias - porque têm por finalidade a abertura de espaços e a criação de condições de igualdade até que as metas específicas daquela ação sejam atingidas - e especiais, tomadas ou determinadas pelo Estado ou pelo setor privado, de forma compulsória ou espontânea, com o propósito específico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no decorrer da história da sociedade”.
A conclusão imediata extraída desse conceito exclui, de logo, um engodo comum: o de que a ação afirmativa se confunde com a política de cotas.
É certo que as cotas se constituem na forma mais radical de ação afirmativa, mas, também, é correto que existem outras medidas de promoção aptas a desempenhar a o papel de aplicabilidade do princípio da igualdade material, a exemplo de incentivos fiscais, aumento de pontos em licitação a empresas que favorecem a contratação multirracial de empregados, etc.
A atuação e aplicação de ações afirmativas se dão de diversas formas. Elas vão
“desde as políticas sensíveis ao critério racial, em que a raça é um dos critérios ao lado de outros, até as políticas de cotas, em que se reserva um percentual de vagas para minorias políticas e culturais, neste último caso a raça passa a ser considerada um critério absoluto para a seleção da pessoa. Embora qualifiquemos cotas e políticas sensíveis à raça apenas como tipos diferentes de ação afirmativa, há aqueles que procuram tratar cotas e ações afirmativas como políticas públicas diferentes”.15
Na ordem jurídica interna, o legislador brasileiro já editou diversas leis e outros tipos normativos que conferem a diferença de tratamento legal para certos grupos considerados vulneráveis. As diversas formas jurídicas editadas não se referem, diretamente, à expressão “ação afirmativa” ou “medidas especiais”, mas, ao contrário, prescrevem o comando utilizando-se de determinados verbos, tais como: “reservar” – como na Lei n° 9.504/97 -, “reservará” – como utilizado na Carta constitucional, art. 37, VIII – e “reservarão”, conforme se verifica na Lei n° 5.465/68.
Essas disposições emanam diretamente dos ditames do princípio da igualdade material inseridos no texto constitucional.
O art. 5° é o carro chefe de tal princípio, conforme analisado acima. Contudo, a isonomia material e formal não fica adstrita a tal dispositivo, mas permeia todo o corpo da Carta magna, a começar do seu preâmbulo. Já o art. 3°, que define os objetivos fundamentais da República, chega a ser redundante de tão enfático que é ao consignar tanto a redução das desigualdades sociais – inciso III – e regionais, como a erradicação da pobreza e marginalização, de um lado, e a promoção do bem de todos, sem preconceito de raça, sexo, origem, idade e quaisquer outras formas de discriminação, de outro – inciso IV. De igual forma o art. 170, VII, reforça o objetivo de erradicação da desigualdade já manifestado nos objetivos de República.
Contudo a Constituição não se limitou a fixar objetivos. Estabeleceu, com escopo equivalente, mandamentos específicos de legislar em favor de pessoas com deficiência física, dando-lhes benefícios quando da submissão a concurso público (art. 37, VII). Igual proteção foi conferida às mulheres (art. 7°, XX), às pequenas empresas (art. 170, IX) e às diferentes raças (art. 5°, XLII), que prescreve ser inafiançável e imprescritível o crime de racismo.
Enfim, a própria topologia do princípio da igualdade, que encabeça o rol dos direitos fundamentais, corrobora para uma das maiores preocupações do constituinte, a promoção da igualdade no campo jurídico e no fático, seja por meio de punição exemplar ao racismo, dando tratamento processual severo, seja por meio do favorecimento de grupos excluídos das posições de decisão, dando-lhe incentivos fiscais, por exemplo.
5 CONCLUSÃO
Apesar de o compromisso da promoção da igualdade de todos permear as premissas básicas das diretrizes constitucionais, a resistência ainda é grande à aplicação efetiva das políticas de afirmação das minorias. Mas não se pode perder de vista que o compromisso assumido pelo constituinte é radical o suficiente para que se assumam os riscos, pois, para implementar a igualdade de oportunidades, a Constituição oferta instrumentos aptos até mesmo de restringir o alcance da própria isonomia formal.
E é justamente nesse paradoxo da igualdade em favor e contra a igualdade que se lastreiam todos os argumentos a favor e todas as mais graves críticas que se formulam em oposição às ações afirmativas. De fato, toda a sustentação teórica da possibilidade de compatibilizarão de políticas afirmativas passará pela análise e constatação de todos os fatos pretéritos que propiciaram a discriminação negativa de determinadas seguimentos sociais, a qual projeta efeitos presentes, gerando a necessidade de elaboração de instrumentos não só normativos, mas também de políticas executivas públicas, aptos a reverter tal situação de fato avessa ao direito com aplicação integral do princípio isonômico.

Por fim, mostra-se salutar trazer à baila trecho da insígnia decisão do Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Dr. Cláudio de Mello Tavares, ao julgar o Agravo de Instrumento n° 2003.002.05602, verbis:


“A ação afirmativa é um dos instrumentos possibilitadores da superação do problema do não cidadão, daquele que não participa política e democraticamente como lhe é na letra da lei fundamental assegurado, porque não se lhe reconhecem os meios efetivos para se igualar com os demais. Cidadania não combina com desigualdades. República não combina com preconceito. Democracia não combina com discriminação. Nesse cenário sócio-político e econômico, não seria verdadeiramente democrática a leitura superficial e preconceituosa da Constituição, nem seria verdadeiramente cidadão o leitor que não lhe buscasse a alma, apregoando o discurso fácil dos igualados superiormente em nossa história pelas mãos calejadas dos discriminados. É preciso ter sempre presentes essas palavras. A correção das desigualdades é possível. Por isso façamos o que está a nosso alcance, o que está previsto na Constituição Federal, porque, na vida, não há espaço para o arrependimento, para a acomodação, para o misoneísmo, que é a aversão, sem se querer perceber a origem, a tudo que é novo. Mas mãos à obra, a partir da confiança na índole dos brasileiros e nas instituições pátrias. O preceito constante do art.5º, da CR/88, não difere dos contidos nos incisos I, III e IV, do art.206, da mesma Carta. Pensar-se o inverso é prender-se a uma exegese cega, meramente formal, ou seja, a uma exegese de igualização dita estática, negativa, na contramão com a eficaz dinâmica, apontada pelo Constituinte de 1988, ao traçar os objetivos fundamentais da República Brasileira”.
A igualdade deve ser, pois, um fator presente e real em um Estado que se proclame Democrático de Direito, pois a legitimidade do ordenamento jurídico é construída a partir de processos democráticos onde haja participação igualitária, autônoma e discursiva de todos os destinatários da norma.
Uma ordem jurídica não pode limitar-se apenas a garantir que toda pessoa seja reconhecida em seus direitos por todas as demais. O reconhecimento recíproco dos direitos de cada um por todos os outros deve se basear, além disso, em uma legislação legítima que garanta a cada um liberdades iguais, de modo que “a liberdade do arbítrio de cada um possa manter-se junto com a liberdade de todos”.16

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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1 CAMPOS, Francisco: Direito Constitucional. Ed. Freitas Bastos, 1956, V. II, p. 30.


2 Na idade média, o sistema feudal impunha aos camponeses subserviência aos senhores feudais, bem como a nobreza e o clero detinham privilégios em detrimento do restante da população nas monarquias absolutistas.

3 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 11ªEd., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 85.


4 Tal divisão, em Direito Público e Privado, tem sido objeto de várias discussões através dos tempos, inobstante consagrada universalmente. Para kelsen, todo direito é público, como emanação da vontade do Estado. Enneccerus exclama que, embora se tenha de distinguir, no direito moderno, entre Direito Público e Privado, esta distinção é historicamente condicionada, mas não logicamente necessária.

5 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitutional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 306.

6 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19° ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 53/54.

7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.17.

8 Convenção sobre todas as formas de eliminação de todas as formas de discriminação racial. , in GOMES, Joaquim Barbosa . Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 19.

9 No âmbito público, a eficácia de tais direitos apresenta-se verticalmente, onde o estado aparece em patamar superior ao particular.

10 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.18.

11 A regra é que todo ato discriminatório seja ilícito, cabendo ao ministério público o ônus da acusação. Nas ações indenizatórias, cabe ao autor o ônus de provar o tratamento discriminatório.

12 Ibid, p.16.

13 Reconhece-se, desta forma, o caráter dialógico da pessoa humana, a qual possui uma dignidade inerente igual a todo ser humano e uma identidade individual portadora de culturas construídas parcialmente por diálogos coletivos.

14 BORGES, Edson, D’ADESKY, Jacques, MEDEIROS, Carlos Alberto. Racismo, preconceito e intolerância. São Paulo: Atual, 2002.

15 BERNARDINO, Joaze. Ação afirmativa e a rediscussão do mito da democracia racial no Brasil. Rio de Janeiro: Estudos Afro-Asiáticos, Ano 24, n° 2, 2002, p. 255.

16 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003a. vol. I, p. 52.



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