Da constitucionalidade material



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Promoção de magistrado por merecimento e recusa de promoção por antigüidade. Instituição de voto aberto e motivado. Legitimidade de emenda à Constituição do Estado

Sumário


INTRODUÇÃO
Parte I

DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

I. O sistema constitucional sobre a matéria

I.1. As regras relevantes: a votação aberta e motivada como critério geral das decisões proferidas pelo Poder Judiciário

I.2. Os princípios relevantes: a votação aberta e motivada como forma adequada de realização dos valores constitucionais

I.3. Hipóteses constitucionais de votação secreta e sua justificação. Inaplicabilidade à questão da promoção de magistrado, que não é ato de natureza política

II. Tratamento da matéria no plano infraconstitucional. O silêncio eloqüente da Lei Orgânica da Magistratura Nacional

III. Conclusão parcial: legitimidade da interpretação constitucional levada a efeito pelo constituinte estadual


Parte II

DA CONSTITUCIONALIDADE FORMAL

IV. Constitucionalidade orgânica: inocorre na matéria invasão de competência legislativa federal, reservada à lei complementar

IV.1. Dever do constituinte estadual de zelar pelo cumprimento da Constituição Federal (art. 23, I)

IV.2. Ausência de inovação na ordem jurídica

IV.3. O voto aberto e motivado na hipótese decorre também da própria LOMAN


V. Constitucionalidade formal propriamente dita: inexistência de reserva de iniciativa do tribunal de justiça
CONCLUSÃO


INTRODUÇÃO


Trata-se de consulta formulada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e pela Associação dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro (AMAERJ), por seus ilustres Presidentes, Desembargador Cláudio Baldino Maciel e Juiz Luís Felipe Salomão, respectivamente, acerca da constitucionalidade de dispositivos introduzidos na Constituição do Estado do Rio de Janeiro por via da Emenda Constitucional nº 28, de 25 de junho de 2002.


Objetivamente, indagam as consulentes acerca da validade da previsão de voto aberto e motivado, relativamente a:
a) recusa de promoção de magistrado por antigüidade, tal como disciplinado no art. 156, II, d, da Constituição estadual, na redação dada pela emenda impugnada, in verbis:
Art. 156 (...)

II. (...)

d) na apuração da antigüidade, o Tribunal de Justiça somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto nominal, aberto e motivado de dois terços dos membros efetivos de seu Órgão Especial, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação, vedados o escrutínio secreto e o voto não declarado;

b) promoção de magistrado por merecimento, tal como disciplinado no art. 156, X, a e b, da Constituição estadual, na redação dada pela emenda impugnada, in verbis:
Art. 156 (...)

X. todas as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, aquelas sobre a promoção de magistrados serão públicas mediante votação aberta e as disciplinares serão tomadas pelo voto da maioria absoluta dos membros efetivos dos órgãos competentes, observado o seguinte:

a) a motivação das decisões administrativas pressupõe que cada magistrado que participe de órgão de deliberação coletiva apresente de forma clara, objetiva e fundamentada as razões de seu voto individual;

b) a decisão administrativa final, que represente a vontade do órgão de deliberação coletiva como um todo, também deverá ser apresentada e redigida de forma clara, objetiva e fundamentada, apresentando as razões da decisão que represente a vontade dos seus membros, conforme o quorum exigido para votação;”.1
A consulta formulada envolve a discussão de um conjunto relativamente amplo de princípios e regras afetos à manifestação dos órgãos do Poder Público por via do voto e, especialmente, ao subsistema constitucional referente às decisões do Poder Judiciário. No plano infraconstitucional, são examinados os dispositivos relevantes da Lei Complementar n 35, de 14.03.79, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, recepcionada, no geral, pela Constituição de 1988, mas sujeita a interpretação e aplicação à luz dos novos fundamentos constitucionais.
Informam as consulentes que a matéria será objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal nos próximos dias, em ação direta proposta pelo Procurador Geral da República. Por tal razão, solicita máxima urgência na produção do presente parecer. À vista de tais circunstâncias, o estudo que se segue não se aprofunda na discussão teórica do tema, enfrentando de forma direta e objetiva as questões suscitadas. Nada obstante, as conclusões ao final lançadas encontram-se embasadas por significativo suporte doutrinário e jurisprudencial, destacados ao longo da exposição.
Por fim, é adequado assinalar a opção metodológica feita, que importou no tratamento inicial da questão da constitucionalidade material da emenda, para somente a seguir cuidar-se da demonstração de sua constitucionalidade formal. A despeito da inversão da ordem usual, tal escolha se deveu às circunstâncias específicas da hipótese, na qual o aspecto material exerce influência determinante sobre o formal.

Parte I

DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
1. A Constituição disciplina o modo de produção das leis e demais espécies normativas primárias, definindo competências e procedimentos a serem observados na sua criação. De parte isto, em sua dimensão substantiva, determina condutas, enuncia valores a serem preservados e fins a serem buscados. Ocorrerá inconstitucionalidade formal quando um ato legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as normas de competência ou com o procedimento estabelecido para seu ingresso no mundo jurídico. A inconstitucionalidade será material quando o conteúdo do ato infraconstitucional estiver em contrariedade com alguma norma substantiva prevista na Constituição, seja uma regra ou um princípio.
I. O sistema constitucional sobre a matéria
I.1. As regras relevantes: a votação aberta e motivada como critério geral das decisões proferidas pelo Poder Judiciário
2. Toda a moderna dogmática jurídica reconhece o caráter normativo da Constituição, sua supremacia formal, material e axiológica, bem como destaca o papel hermenêutico fundamental dos princípios constitucionais. A Constituição, conforme conhecimento que se tornou convencional, é um sistema aberto de regras e princípios, que se concretizam em uma relação intensa, recíproca e dialética com os fatos e a realidade. O itinerário natural e lógico do processo de interpretação constitucional se inicia com a identificação do conjunto normativo relevante para a hipótese, seguida de sua compreensão como parte de um sistema, que deve ter sua unidade e harmonia preservadas.
3. De parte isto, em uma quadra histórica marcada pela redescoberta dos valores e pela reaproximação entre o Direito e a Ética, torna-se igualmente relevante investigar o impacto e as conseqüências que a linha interpretativa escolhida produz sobre o contexto no qual irá incidir. No caso concreto, o resultado final ao qual se chegará reforça o princípio republicano e prestigia bens jurídicos valiosos, como a transparência e a responsabilidade institucional dos agentes públicos. Confira-se a análise que se segue.
4. Por força da supremacia da Constituição e da normatividade dos princípios por ela irradiados, toda a ordem jurídica deve ser lida e interpretada a partir do texto constitucional.2 Na hipótese de confronto entre a diretriz constitucional e o ordenamento infraconstitucional, prevalecerá, naturalmente, o mandamento superior, considerando-se inválidas as normas incompatíveis com a Lei Maior. Nada obstante, não deve o intérprete pronunciar a inconstitucionalidade de uma norma se houver alternativa legítima e razoável para preservá-la dentro do sistema.3
5. Aplicando esse breve roteiro teórico ao caso, cumpre, em primeiro lugar, identificar o regime constitucional das votações em geral e das que são levadas a efeito pelo Poder Judiciário em particular. Sem maior esforço, o intérprete irá constatar, do exame sistemático do texto constitucional, que a regra geral na matéria é a da votação aberta. Por assim ser, todas as vezes que o constituinte quis excepcionar tal situação, o fez de modo expresso e específico, indicando cada hipótese de voto secreto4.
6. Vale dizer: quando a Constituição se refere apenas a votação (ou voto), sem qualificação, entende-se que seja aberta. Para que seja secreta, há necessidade de previsão explícita. Um exemplo recente ilustra e confirma a tese. A Emenda Constitucional nº 35, de 20.12.01, que deu nova disciplina à imunidade parlamentar, desejando modificar o regime de votação pela casa legislativa – que antes era por voto secreto (art. 53, § 3º do Texto original)5 – apenas suprimiu a palavra secreto, com o que ficou claro que o voto deveria ser aberto (art. 53, § 2º, na nova redação)6. O ponto não se afigura controvertido, sendo desnecessário prolongar-se na argumentação.
7. Identificada a regra geral, resta ver o tratamento dado pela Constituição de 1988 às votações realizadas especificamente pelos órgãos colegiados do Poder Judiciário. Da leitura do art. 93, verifica-se que além de não excepcionar a regra geral do regime aberto, acrescenta ainda outra exigência às decisões proferidas pelo Judiciário, tanto as de natureza administrativa como as propriamente judiciais: a motivação. Esta a dicção dos incisos pertinentes do art. 93:
Art. 93 (...)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
8. Ao dispor sobre a questão específica versada no presente estudo (a promoção de magistrados por merecimento e a recusa de promoção por antigüidade), a Constituição não prevê qualquer tratamento diferenciado, nem tampouco faz menção a voto secreto. E a lei complementar referida no caput do art. 93, à qual se remete a disciplina do Estatuto da Magistratura (e que será objeto de apreciação logo à frente), deverá, em qualquer hipótese, observar os princípios constitucionais aplicáveis. Confiram-se os incisos do art. 93 que tratam do assunto:
Art. 93. Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

II – promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

c) aferição do merecimento pelos critérios da presteza e segurança no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeiçoamento;

d) na apuração da antigüidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;

III – o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou, onde houver, no Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de acordo com o inciso II e a classe de origem;
9. Em suma: do exame do sistema constitucional extrai-se que a regra geral em matéria de votação, assim no âmbito do Legislativo como do Judiciário, é a adoção do voto aberto, certo que no tocante a este último exige-se, ademais, a motivação, tanto em decisões administrativas quanto judiciais. As específicas decisões de natureza administrativa que envolvem a promoção de magistrado por merecimento ou a recusa de promoção por antigüidade, não receberam disciplina diversa por parte do constituinte, de modo que a elas se aplica a mesma solução: a votação deve ser aberta e motivada.
10. A linha de interpretação aqui adotada, que se afigura a única compatível com o sistema constitucional, é corroborada por um conjunto amplo de princípios, bem como pela melhor doutrina e pela jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal. É o que se passa a demonstrar.
I.2. Os princípios relevantes: a votação aberta e motivada como forma adequada de realização dos valores constitucionais

11. Um conjunto expressivo de princípios constitucionais repercute, de forma mais ou menos direta, sobre a discussão aqui empreendida. Desde princípios fundamentais, como o republicano e o democrático, passando por princípios gerais, como o do devido processo legal e chegando aos princípios específicos, como os da publicidade, impessoalidade e eficiência. Os princípios, como se sabe, expressam os valores superiores do ordenamento, funcionam como fio condutor das diferentes partes do texto constitucional, dando unidade ao sistema e, especialmente, condicionam a atuação dos poderes públicos, pautando a interpretação e aplicação de todas as normas em vigor7.


12. A votação aberta, como regra geral, foi chancelada pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão que se referia ao Poder Legislativo, mas cujo alcance não fica a ele restrito. Confira-se passagem do julgamento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.057-BA, do seguinte teor:
(...) Sigilo do voto no âmbito do Poder legislativo – Excepcionalidade – Prevalência da votação aberta (...) Nos procedimentos de votação parlamentar (...) prevalece, como regra, o postulado da deliberação ostensiva ou aberta. – As deliberações parlamentares regem-se, ordinariamente, pelo princípio da publicidade, que traduz dogma do regime constitucional democrático. A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela sociedade civil.8
13. Assinale-se que em um Estado democrático de direito, todo poder é representativo, no sentido de que é exercido em nome do povo e deve visar à promoção do bem comum. O fato de os agentes públicos investidos de função judicial não serem escolhidos por meio de sufrágio popular não infirma a premissa estabelecida. Juízes não são eleitos por uma opção do constituinte, que reservou parcela do poder político para ser exercida com base em critérios técnicos, sem submissão aos mecanismos majoritários. Aliás, o Judiciário desempenha, muitas vezes, uma função contra-majoritária9, invalidando atos dos outros Poderes e protegendo os direitos fundamentais contra o abuso das maiorias políticas. Mas o constituinte não dispensou os órgãos judiciais de um conjunto importante de controles próprios do regime democrático.
14. Nessa linha, o voto aberto – e, no caso específico dos órgãos do Poder Judiciário, também motivado – decorre do princípio geral da publicidade dos atos do Poder Público, pelo qual se procura assegurar não apenas a ciência dos interessados e, portanto, a eficácia do ato, mas também sua transparência, de modo a permitir a fiscalização da legitimidade da conduta do agente público e a defesa dos interessados. Tanto é assim que apenas com fundamento em outros interesses considerados relevantes pelo próprio constituinte, como a intimidade dos envolvidos (art. 93, IX, parte final10) ou a segurança da sociedade e do Estado11, a publicidade pode ser restringida12.
15. Em sintonia com o entendimento aqui desenvolvido, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a possibilidade de eliminação de candidato à magistratura por voto secreto e imotivado de colegiado administrativo do Judiciário. Confira-se trecho do acórdão, especialmente interessante para o caso aqui estudado:
Além de inconciliável com a exigência constitucional do concurso público e com o princípio da isonomia que a inspira, a eliminação de candidatos, mediante voto secreto e imotivado de um colegiado administrativo – ainda que se trate de um Tribunal – esvazia e frauda outra garantia básica da Constituição, qual seja, a da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário: tanto vale proibir explicitamente a apreciação judicial de um ato administrativo, quanto discipliná-lo de tal modo que se faça impossível verificar em juízo a sua eventual nulidade. 3. A circunstância de tratar-se de um concurso para a carreira da magistratura – ao contrário de legitimar o poder de ‘veto de consciência a candidatos’ agrava a sua ilegitimidade constitucional: acima do problema individual do direito subjetivo de acesso à função pública, situa-se o da incompatibilidade com o regime democrático de qualquer sistema que viabilize a cooptação arbitrária, como base de composição de um dos poderes do Estado.13
16. Há ainda mais. Outros princípios constitucionais, como os da impessoalidade, da eficiência e do devido processo legal conduzem à mesma conclusão: a de que o voto aberto e motivado é o mais adequado ao sistema constitucional como um todo. O princípio da impessoalidade condensa, em seu conteúdo amplo e diversificado, valores como finalidade pública e isonomia, vedando favoritismos e perseguições nas ações do Estado, em busca do melhor resultado para a coletividade. É fato que a votação na forma preconizada pela Emenda Constitucional aqui discutida pode não ser garantia plena de que a deliberação não padecerá de qualquer tipo de má inspiração. Mas é tão perto quanto se pode chegar. E certamente realiza melhor o princípio do que a votação secreta e imotivada.
17. O princípio da eficiência, por sua vez, acrescentado expressamente no caput do art. 37 pela Emenda Constitucional nº 19/98, é informado pelo sistema de mérito, que se relaciona diretamente com a idéia de promoção (seja na indicação por merecimento ou mesmo na recusa por antigüidade). A ligação do princípio da eficiência com a hipótese torna-se ainda mais clara quando se verificam os critérios objetivos (constitucionais e legais, que serão referidos pouco mais adiante) a serem considerados na decisão sobre a promoção de juízes, que levam em conta a qualidade da atuação funcional. Naturalmente, a ascensão dos mais qualificados, além de assegurar melhor desempenho nos cargos de mais responsabilidade, é também fator de motivação para todos os integrantes da carreira.14
18. Por fim, a cláusula do devido processo legal, na sua configuração contemporânea, apresenta uma dimensão processual propriamente dita e outra substantiva, pretendendo assegurar não apenas um procedimento escorreito, como também interditar ações arbitrárias. Assim, além da previsão expressa de contraditório e ampla defesa em processos administrativos (art. 5º, LV)15, tem-se extraído do princípio, igualmente, a exigência de motivação das decisões administrativas, sempre que isto seja compatível com a natureza do ato que esteja sendo praticado. Ada Pellegrini Grinover faz o seguinte registro acerca da questão:
Mas a Constituição diz mais; diz que esse contraditório e essa ampla defesa são assegurados aos litigantes em processo administrativo. E o que quer dizer isso? Quer dizer que o direito brasileiro acompanhou, neste passo, toda a tendência moderna, atinente ao processo lato sensu, com a resultante ‘processualidade administrativa’, que não se restringe aos processos em que haja acusados. Na concepção mais recente, sobretudo dos italianos, sobre a processualidade administrativa, essa processualidade corresponde à transparência, à necessidade de se verificar que o exercício da função administrativa é legal e legítimo. O processo administrativo torna-se então requisito de validade do próprio ato administrativo.16

19. E Fábio Medina Osório, em comentário específico acerca do voto aberto e motivado nas promoções de magistrados, apresenta como um dos fundamentos para sua conclusão exatamente o princípio do devido processo legal:


(...) O princípio do devido processo legal está intimamente relacionado ao princípio de defesa das posições jurídicas. Não é por outra razão que os direitos à ampla defesa e contraditório têm sido normalmente trabalhados dentro da categoria do devido processo legal.

Sem motivação administrativa, as autoridades deixam determinadas classes de indivíduos desprovidos do mais elementar direito de defesa, ou, ao menos, francamente enfraquecidos e cerceados no exercício desse direito.

Como poderá o cidadão saber se as autoridades administrativas estão cumprindo a lei e a CF? Quais argumentos e provas oponíveis a um ato secreto e imotivado que denega merecimento a um agente público em sua carreira?

Em realidade, resulta inadmissível o sigilo e a arbitrária subjetividade dos pronunciamentos administrativos no campo dos provimentos de cargos públicos regrados por sistema de mérito e concurso.17

I.3. Hipóteses constitucionais de votação secreta e sua justificação. Inaplicabilidade à questão da promoção de magistrado, que não é ato de natureza política
20. Nos dois tópicos precedentes, procurou-se demonstrar que a regra geral na matéria, com suporte em um expressivo conjunto de princípios constitucionais, é a da votação aberta e motivada. Nada obstante, o texto constitucional contempla, expressamente, situações em que o voto é secreto e não motivado. Cumpre examinar, antes do desfecho do capítulo I, a justificação para a opção do constituinte nesses casos, e em que eles se diferenciam da hipótese de promoção de magistrados.
21. A discussão desenvolvida neste tópico, conquanto relevante, tem uma dimensão predominantemente filosófica, axiológica18. Sob perspectiva dogmática, a solução se encontra expressa no ordenamento, como se pretende haver demonstrado: o art. 93 da Constituição, nos vários incisos que dedica à promoção de magistrados e ao modo de votação nas deliberações dos órgãos judiciários, não excepcionou o critério geral de votação aberta e motivada. Portanto, não havendo previsão expressa em contrário, incide a regra geral. É de proveito, no entanto, resgatar o fundamento da opção do constituinte em um caso e noutro.
22. As situações em que a Constituição adotou o voto secreto têm em comum o fato de envolverem uma avaliação e/ou uma decisão de natureza política, como tal entendida aquela sujeita ao primado dos critérios subjetivos, aos sentimentos e convicções íntimos que não precisam ser explicitados e à insindicabilidade judicial. Confiram-se algumas das hipóteses constitucionais em que o regime do voto aberto foi excepcionado:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...)


Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

III – aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: (...)

IV – aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;

(...)

XI – aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato; (...)

Art. 55, § 2º. Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. (...)

Art. 66, § 4º. O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto. (...)

Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos:

I – mediante eleição, pelo voto secreto: (...)

Art. 120, § 1º. Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão:

I – mediante eleição, pelo voto secreto: (...)”
23. Ora bem: a votação que decide acerca da promoção de magistrados (seja por merecimento ou antigüidade) não se confunde com nenhuma das situações acima e certamente não é uma decisão de natureza política. Ao contrário, a própria Constituição indica critérios objetivos que deverão conduzir essa espécie de decisão, como se vê do art. 93, II, c:
Art. 93. Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

II – (...)

b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

c) aferição do merecimento pelos critérios da presteza e segurança no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeiçoamento;
24. Nessa mesma linha dispõe o art. 80, § 1º, II, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), sublinhando a natureza objetiva dos critérios a serem utilizados, in verbis:
Art. 80. A lei regulará o processo de promoção, prescrevendo a observância dos critérios de antigüidade e de merecimento, alternadamente, e o da indicação dos candidatos à promoção por merecimento, em lista tríplice, sempre que possível.

(...)


§ 1º Na Justiça dos Estados:

(...)


II – para efeito da composição da lista tríplice, o merecimento será apurado na entrância e aferido com prevalência de critérios de ordem objetiva, na forma do regulamento baixado pelo Tribunal de Justiça, tendo-se em conta a conduta do juiz, sua operosidade no exercício do cargo, número de vezes que tenha figurado na lista, tanto para entrância a prover, como para as anteriores, bem como o aproveitamento em cursos de aperfeiçoamento;
25. A propósito, a natureza objetiva dos critérios de promoção por merecimento e a possibilidade de controle judicial na matéria são teses pacificamente acolhidas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se vê das passagens abaixo:
A norma inscrita no art. 93 da Constituição Federal estabelece que a lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o estatuto da magistratura, observados os princípios e regras que enumera. Esses princípios, em sua maioria, estabelecem critérios objetivos referentes ao ingresso na magistratura e ao desenrolar da carreira judiciária, até a aposentadoria. A natureza estritamente objetiva dessas regras traduz-se na sua eficácia plena e em sua aplicabilidade imediata, e parece tornar dispensável qualquer integração normativa que pudesse vir a consubstanciar-se, instrumentalmente, no estatuto da magistratura.19
Inconstitucionalidade da utilização do critério de ordem temporal (antigüidade na entrância) como fator de desempate nas promoções por merecimento (...) A aplicabilidade das normas e princípios inscritos no art. 93 da Constituição Federal independe da promulgação do Estatuto da Magistratura, em face do caráter de plena e integral eficácia de que revestem aqueles preceitos.20
26. Estabelecido que a decisão não tem natureza política, que há critérios objetivos a serem observados e que cabe controle judicial na matéria, deixa de ser relevante, para os fins aqui visados, a discussão acerca do caráter vinculado ou discricionário da decisão que envolve a promoção de magistrados. Até porque a imposição constitucional de voto aberto e motivado, contida no art. 93, não faz qualquer distinção quanto a uma situação ou outra. De todo modo, jamais se poderá considerar a decisão aqui discutida como um ato integralmente discricionário, mesmo no que diz respeito ao seu motivo e objeto, tendo em conta os critérios constitucionais e legais. De fato, embora possam admitir alguma indeterminação, eles vinculam o julgador. De mais a mais, no atual estágio do direito administrativo, ainda quando reconhecida a discricionariedade parcial do agente em hipóteses que tais, doutrina e jurisprudência impõem-lhe o dever de motivação21. Veja-se, dentre os autores da nova geração, Fábio Medina Osório:
(...) Em qualquer hipótese, sempre é necessária a motivação de um ato administrativo, mesmo que se trate de ato discricionário.

O merecimento na carreira exige a prática de ato administrativo vinculado, interpretativo de determinados (alguns) conceitos indeterminados que, eventualmente, podem envolver valores cuja apreciação é, normalmente, discricionária lato sensu. Trata-se da chamada discricionariedade fundada em valoração objetiva, que se diferencia daquela que se assenta em valoração puramente subjetiva, projetando-se no plano hermenêutico.22
27. Quanto ao ponto, também já existe manifestação do Supremo Tribunal Federal em relação à obrigatoriedade constitucional da motivação das decisões administrativas relativas à promoção de magistrados. No julgamento do Mandado de Segurança nº 21.269-DF, impetrado contra nomeação para vaga em TRT com preterição de candidato mais antigo, o Relator, Ministro Francisco Resek, averbou:
O impetrante está certo quando denuncia a falta de motivação como algo que vicia a decisão do Tribunal Regional do Trabalho em Minas Gerais (...) A motivação, necessária à luz do inciso 10 da carta, tem por efeito útil permitir que o preterido saiba se não se cuida de um argumento contra o qual ele possa insurgir-se à luz dos princípios maiores da própria Constituição.23 (grifos do original)
28. Mais recentemente, essa linha de entendimento foi reiterada em diversos pronunciamentos do Supremo Tribunal. O Ministro Celso de Mello destacou a imperatividade da motivação das decisões dos órgãos judiciais, inclusive as materialmente administrativas, mesmo que dotadas de carga discricionária. Em linguagem enfática, deixou consignado:
A exigência de motivação das decisões administrativas dos Tribunais constitui postulado constitucional inafastável, que, sobre traduzir poderoso fator de limitação do próprio poder estatal, configura instrumento essencial de respeito e proteção aos direitos dos interessados, inclusive dos próprios Magistrados, especialmente daqueles que, recusados pelo voto de 2/3 dos membros do Tribunal, sejam impedidos de a este ascenderem.

(...)

Ao tornar a fundamentação das resoluções judiciais – ainda que se revistam estas de conteúdo materialmente administrativo – um elemento imprescindível e essencial às deliberações tomadas pelo Poder Judiciário, quis o ordenamento jurídico erigi-la como fator de limitação dos poderes deferidos aos Tribunais (...)

Ainda que se possa reconhecer alguma carga de discricionariedade no exercício desse veto judicial (...) essa circunstância não pode, no entanto, exonerar o tribunal recusante de motivar a sua deliberação, até mesmo para viabilizar o controle jurisdicional do seu ato.24 (grifos do original)

29. O Ministro Sepúlveda Pertence, por sua vez, considerou nula, por ausência de motivação, a recusa de promoção de magistrado por antigüidade, discorrendo com rigor doutrinário acerca da relação entre motivação e discricionariedade:


(...) Penso que o ato é discricionário. Mas precisamente porque discricionário é que a recusa reclama motivação. O ato vinculado não a reclama, na normalidade dos casos, porque, ou o motivo legal necessário à sua validade existe ou não. E, de regra, não é preciso que ele seja explicitado, porque o prejudicado pode demonstrar que não existe o único motivo que validaria o ato. Já o ato discricionário, sim, deve ser motivado para submeter-se, não apenas ao controle de legalidade estrita, mas também ao do abuso de poder.25

30. No mesmo sentido, o voto do Ministro Carlos Velloso:


As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas. No caso, tem-se um ato discricionário que, bem por isso, não dispensa motivação.

Bem disse o Sr. Ministro Sepúlveda Pertence que os atos discricionários, estes sim, não dispensam a motivação, dado que se há uma possibilidade de a autoridade fazer opções por decisões diferentes, aí sim é que a motivação se torna absolutamente necessária.26
31. Ainda no mesmo julgado, assinalou o hoje Presidente da Corte, Ministro Marco Aurélio:
(...) Entendo aplicável à espécie, na sua amplitude, o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal (...) No caso, além de não haver sido observado o contraditório, de não ter ouvido o juiz, como incumbia fazer (...) homenageando-se o direito de defesa em aspecto de maior importância, repito, para quem exerce o ofício judicante, deixou-se de fundamentar, como exigido pelos incisos IX e X do mesmo artigo 93, a decisão proferida.27
32. Por fim, eliminando qualquer controvérsia que pudesse existir, o Supremo Tribunal Federal, em controle de constitucionalidade por via principal, deferiu liminar para declarar a incompatibilidade entre voto secreto e promoção por antigüidade. Confira-se parte da ementa do acórdão:
(...) A Resolução Administrativa que alterou a redação do § 2º do art. 45 do Regimento Interno do TRT/SC manteve o critério da escolha pelo voto secreto; se é certo que a Constituição Federal, em seu art. 93, inciso II, letra ‘d’, faculta a recusa do Juiz mais antigo para a promoção, impondo quorum de dois terços, também não é menos certo que, em se tratando de um dos tipos de decisão administrativa, venha ela desacompanhada da respectiva motivação, a teor do mesmo art. 93, em seu inciso X;

(...)

Referendado, em parte, o despacho cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a vigência da palavra ‘secreto’.28
33. Em conclusão deste tópico, tem-se como fora de dúvida que a decisão proferida por tribunal, relativamente à promoção de magistrado, não tem natureza política. Por essa razão, não admitiu o constituinte a possibilidade do voto secreto. De parte isto, ainda quando se considere tratar-se, no particular, de competência dotada de carga discricionária, há dever de motivação, na linha do entendimento que prevalece na doutrina e na jurisprudência. O voto secreto e imotivado não permite a aferição adequada do cumprimento dos critérios objetivos, na promoção por merecimento, nem a neutralização do arbítrio ou do capricho, na rejeição de promoção por antigüidade.

II. O “silêncio eloqüente” da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN)
34. Concluído o exame da matéria no plano constitucional, cabe examinar a existência de normas relevantes acerca do tema no nível infraconstitucional. Veja-se que o próprio art. 93 da Constituição contém, nos seus diversos incisos, conteúdos mínimos a serem observados pela lei complementar à qual incumbe dispor sobre o Estatuto da Magistratura. Não tendo sido editada uma nova lei sobre o tema, continua a viger, em tudo que tenha sido recepcionado pela nova ordem constitucional, a Lei Complementar n 35, de 14 de março de 1979, que é a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN).
35. A LOMAN, ao tratar do tema da promoção de magistrados por antigüidade e por merecimento, não faz qualquer referência ao regime de votação, como se constata da transcrição a seguir:
Art. 80. A lei regulará o processo de promoção, prescrevendo a observância dos critérios de antigüidade e de merecimento, alternadamente, e o da indicação dos candidatos à promoção por merecimento, em lista tríplice, sempre que possível.

§ 1º Na Justiça dos Estados:

I – apurar-se-ão na entrância a antigüidade e o merecimento, este em lista tríplice, sendo obrigatória a promoção do juiz que figurar pela quinta vez consecutiva em lista de merecimento; havendo empate na antigüidade, terá precedência o juiz mais antigo na carreira;

II – para efeito da composição da lista tríplice, o merecimento será apurado na entrância e aferido com prevalência de critérios de ordem objetiva, na forma do regulamento baixado pelo Tribunal de Justiça, tendo-se em conta a conduta do juiz, sua operosidade no exercício do cargo, número de vezes que tenha figurado na lista, tanto para entrância a prover, como para as anteriores, bem como o aproveitamento em cursos de aperfeiçoamento;

III – no caso de antigüidade, o Tribunal de Justiça, ou seu Órgão Especial, somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto da maioria absoluta de seus membros, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;

IV – somente após 2 (dois) anos de exercício na entrância, poderá o juiz ser promovido, salvo se não houver, com tal requisito, quem aceite o lugar vago, ou se forem recusados, pela maioria absoluta dos membros do Tribunal de Justiça, ou de seu Órgão Especial, candidatos que hajam completado o período.

(...)

Art. 87. Na Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Territórios, o acesso dos juízes de direito aos Tribunais de Justiça far-se-á, alternadamente, por antigüidade e merecimento.

§ 1º A lei poderá condicionar o acesso por merecimento aos Tribunais, como a promoção por igual critério à freqüência, com aprovação, a curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados.

§ 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se ao acesso dos juízes federais ao Tribunal Federal de Recursos.

36. Disso resulta que a matéria é regida pelas regras e princípios constitucionais já estudados: votação aberta e motivada, que é o critério geral adotado nas deliberações do Poder Judiciário. É possível interpretar o silêncio da LOMAN de duas formas: 1ª) o legislador complementar entendeu que não lhe era legítimo, na espécie, prever a votação secreta – tese que se afigura correta; 2a) o legislador complementar, podendo ter instituído a votação secreta, optou por não fazê-lo. Seja como for, o que é fora de dúvida é que votação secreta não se presume: ou tem determinação expressa (e válida) ou incide a regra geral da votação aberta e motivada.


37. É bem de ver que a LOMAN, relativamente a outras situações, autoriza o escrutínio secreto29, mas nenhuma dessas referências guarda qualquer relação com a questão aqui estudada. De modo que sequer há necessidade de enfrentar o tema dessas outras previsões de votação secreta sem lastro constitucional. Portanto, ainda quando se entendesse que a LOMAN poderia ter criado novas hipóteses de escrutínio secreto, a verdade é que assim não procedeu no tocante à promoção de magistrados. E como já consignado, a votação secreta é sempre excepcional, exigindo referência expressa, veiculada em sede formal adequada.
38. O silêncio da Lei Orgânica da Magistratura Nacional é, portanto, um “silêncio eloqüente”30, isto é, um silêncio proposital e não ignorante: um silêncio que diz. Um silêncio que adota a única interpretação constitucionalmente adequada, que decorre do próprio texto constitucional: a de que o voto na promoção de magistrados é aberto e motivado.

III. Conclusão parcial: legitimidade da interpretação constitucional levada a efeito pelo constituinte estadual
39. A Emenda nº 28, de 25.06.02, à Constituição do Estado do Rio de Janeiro, conforme já assinalado na introdução do presente parecer, explicita a necessidade de voto aberto e motivado, tanto para a decisão de recusa de promoção de juiz por antigüidade, quanto para a decisão de promoção de magistrado por merecimento, de acordo com os textos transcritos inicialmente. À luz dos argumentos desenvolvidos nos dois capítulos antecedentes, desnecessário destacar que a EC 28/02 não inova na ordem jurídica, quer em relação ao voto aberto, quer em relação à exigência de motivação da decisão.
40. No tocante ao voto aberto, a emenda estadual apenas torna explícito o que já decorria necessariamente da Lei Maior: onde não há menção expressa a voto secreto, vigora o voto aberto, por ser o critério geral adotado pelo sistema constitucional, com base em regras e princípios de interpretação inequívoca. No que diz respeito à necessidade de motivação das decisões administrativas dos órgãos judiciais, a EC 28/02 é norma de reprodução de mandamento expresso da Carta Federal (art. 93, X). Ao determinar a observância, no âmbito estadual, de preceptivo constante da Constituição da República, sem ampliá-lo, restringi-lo ou qualificá-lo de modo diverso, o legislador constituinte estadual não só atuou validamente como cumpriu seu papel constitucional.
41. Em suma: a EC 28/02 à Constituição do Estado não introduziu qualquer inovação no ordenamento jurídico, mas (i) apenas reafirmou o que já decorria da lógica do sistema e (ii) reproduziu o que já se encontrava positivado em norma expressa. Seu conteúdo, portanto, é meramente declaratório, dando interpretação legítima e adequada ao direito constitucional vigente na matéria.

Parte II

DA CONSTITUCIONALIDADE FORMAL
42. No domínio da inconstitucionalidade formal, a primeira possibilidade a se considerar é a denominada inconstitucionalidade orgânica, que se traduz na inobservância da regra de competência para a edição do ato. Se, por exemplo, a Assembléia Legislativa de um Estado da Federação editar uma lei em matéria que a Constituição reservou à lei federal, incorrerá em inconstitucionalidade por violação da competência da União na matéria. De outra parte, haverá inconstitucionalidade formal propriamente dita se uma determinada espécie normativa for produzida sem a observância do processo legislativo próprio (que compreende, como se sabe, em sua versão integral, iniciativa, deliberação, votação, sanção ou veto, promulgação e publicação). O vício mais comum é o que ocorre no tocante à iniciativa das leis. A seguir se demonstrará que o Estado-membro, por seu legislador constituinte, tinha competência para editar o ato impugnado, inexistindo invasão da esfera federal, e que, ademais, inexistiu, na hipótese, vício de iniciativa.
IV. Constitucionalidade orgânica: inocorre na matéria invasão de competência legislativa federal, reservada à lei complementar
43. Segundo descrito pelas consulentes, a oposição à Emenda Constitucional n 28/2002, que é antes ideológica do que doutrinária, tem-se fundado sobretudo no argumento de que a emenda à Constituição do Estado teria versado matéria própria do Estatuto da Magistratura. Sendo assim, a via formal adequada para tratar do assunto seria a lei complementar, nos termos do caput do art. 93, sendo certo que se encontra em vigor a Lei Complementar n 35/79, instituidora da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN). Afirma-se, assim, que a EC 28/2002 estaria invadindo espaço de incidência da LOMAN. A tese, com a vênia devida e merecida, não se sustenta, por razões de relativa simplicidade.
IV.1. Dever do constituinte estadual de zelar pelo cumprimento da Constituição Federal (art. 23, I)
44. Aos Estados-membros da Federação incumbe a organização de sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na Constituição (CF, art. 12531). Compete-lhes, ainda, em comum com a União e os Municípios, zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas (CF, art. 23, I32). Em um Estado democrático de direito, no qual vigora o princípio da supremacia constitucional, todos os intérpretes – inclusive e sobretudo os Poderes estatais de todos os níveis33 – devem fidelidade ao cumprimento da Lei Maior.
45. Em caso de conflito entre uma lei (ou mesmo uma determinada prática) e a Constituição, a doutrina constitucional ensina, pelo menos desde Marbury v. Madison (1803), que o intérprete deverá optar pela Constituição. No Brasil, o controle incidental e difuso de constitucionalidade foi introduzido com a Carta republicana de 1891 e não há controvérsia acerca do poder-dever do intérprete de fazer prevalecer o texto constitucional em caso de lei ou conduta específica que o viole.
46. Ora bem: diante de uma situação de fato específica claramente contrária ao sistema constitucional – o costume adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de proferir decisões imotivadas e encobertas por votação secreta na promoção de magistrados –, é perfeitamente legítimo que o constituinte estadual procure restabelecer o primado da Constituição. Não há, na hipótese, invasão de competência, mas desempenho de dever constitucional imposto pelos arts. 125 e 24, I da Lei Fundamental.
IV.2. Ausência de inovação na ordem jurídica
47. Na verdade, este mesmo argumento pode ser compreendido a partir de um outro ponto de observação, produzindo-se idêntica solução. Rememore-se que a questão referente à votação aberta e motivada, na promoção por merecimento ou na rejeição de promoção por Antigüidade, já foi disciplinada pela própria Constituição Federal, como visto acima. Diante disso, não existe na hipótese liberdade de conformação do legislador infraconstitucional. O constituinte originário manifestou sua vontade e não há espaço para disposição autônoma a respeito, seja no âmbito da lei complementar ou de qualquer outra. Tudo o que é possível fazer é reproduzir o modelo constitucional. E, para reiterar o que diz a Constituição, é indiferente se se trata de lei complementar, do Código de Organização Judiciária, do Regimento Interno do Tribunal ou da Constituição do Estado.
48. É de se remarcar, em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal já referido, que as regras do art. 93 da Constituição Federal são de eficácia plena e aplicabilidade imediata, sequer dependendo de integração34. Por via de conseqüência, não pode haver inconstitucionalidade formal em uma norma constitucional estadual que se limita a reproduzir o que dispõe a Carta da República a respeito do tema. E, como é natural e óbvio, tal situação não pode ser afetada pela circunstância de existir uma realidade eventualmente contrária ao mandamento constitucional, sob pena de se admitir que o fato possa derrotar o direito.

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