Da exceção: o direito de defesa e as defesa



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Da exceção: o direito de defesa e as defesas.1




Fredie Didier Jr.

Mestre (UFBA) e Doutorando (PUC/SP) em Direito. Professor-mestre de Processo Civil da Universidade Federal da Bahia. Professor-Coordenador da Pós Graduação em Direito Processual Civil das Faculdades Jorge Amado/JusPodivm. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado na Bahia e em Pernambuco.




  1. Generalidades.

    1. Acepções.

Exceção é palavra polissêmica na dogmática jurídica: possui sentidos pré-processual, processual e substancial. Esses sentidos seguem, mutatis mutandis, a mesma linha das acepções conferidas à palavra “ação”, o que possibilita desenhar um paralelo entre elas. Qualquer que seja a acepção dada, o emprego da expressão “exceção” pressupõe a condição de demandado.2

No sentido pré-processual, exceção pode ser entendida como o direito abstrato de defesa, de fundo constitucional.

Na acepção processual, exceção é o meio pelo qual o demandado se defende em juízo, representando, neste último caso, o exercício concreto do direito de defesa. Exceção é, pois, a própria defesa. Em sentido processual ainda mais restrito, exceção seria uma espécie de matéria que não poderia ser examinada ex officio pelo magistrado.

Em sentido material, exceção relaciona-se com a pretensão (essa relação entre os institutos é fundamental para a sua compreensão), sendo um direito de que o demandado se vale para opor-se à pretensão, para neutralizar-lhe a eficácia — é uma situação jurídica que a lei material considera como apta a impedir ou retardar a eficácia de determinada pretensão (situação jurídica ativa), espécie de contradireito do réu em face do autor: é uma pretensão que se exerce como contraposição à outra pretensão.3

“Consistia a exceptio uma verdadeira exceção, no sentido vulgar da palavra; era um “exceto se”, um “salvo se”, inserido na fórmula (si non, ac si non, quod ou qua de re non, e semelhantes) em favor do réu, acrescentado à ordem de condenação”.4

“Do ponto de vista estrutural, a exceptio consistia em uma cláusula condicional negativa, que era aditada, a pedido do réu, entre a intentio e a condemnatio, alterando substancialmente o sentido da fórmula”.5


    1. Exceção em sentido material e exceção em sentido processual.

A relação que se deve fazer entre a exceção em sentido processual e a exceção em sentido material é a mesma que se faz entre a ação processual de hoje e a actio romana: a partir do momento em que o direito material foi desvinculado do processo, não mais se justifica baralhar os conceitos, embora institutos distintos tenham o mesmo nome.6 Cabe à legislação civil o tratamento das exceções substanciais; a legislação processual, por sua vez, cuida da normatização do exercício do direito de defesa, incluindo aí exceções de cunho eminentemente processual (o que reforça a autonomia entre o processo e o direito material), como é o caso da incompetência do juízo.

Cabem, porém, algumas considerações sobre as exceções substanciais, notadamente porquanto o seu regime jurídico repercute na atuação judicial das partes e do magistrado.

A exceção substancial, para ser conhecida pelo juiz, precisa ser exercida pelo demandado. Não pode, de regra, o magistrado conhecer ex officio dessa exceção.7 Não alegada a exceção substancial no momento da contestação, ocorre a preclusão, salvo se a lei expressamente permitir a alegação a qualquer tempo, o que é raro (ex.: prescrição, art. 193 do CC-2002). A exceção opera no plano da eficácia:8 não pretende o demandado extinguir a pretensão contra si exercida, mas apenas retirar-lhe a eficácia. Quem excetua não nega a eficácia, busca neutralizá-la ou retardá-la.9 A exceção, como reverso da pretensão, prescreve no mesmo prazo desta (art. 190 do CC-2002).10 São exceções substanciais, por exemplo, a prescrição, o direito de retenção e a exceção de contrato não cumprido.

Extremados os conceitos, o que é fundamental, cumpre advertir que muito da construção doutrinária sobre a exceção (feita em época em que não se distinguiam os planos material e processual do ordenamento jurídico, e, portanto, os sentidos processual e material do vocábulo “exceção”)11 pode e deve ser aproveitado, desde que se tome o cuidado de não misturar as coisas.


    1. Da exceção como direito de defesa.

Do mesmo modo que se fala do direito de ação como o direito de provocar a atividade jurisdicional, relacionando-o com o autor (demandante), fala-se da exceção como o direito do réu de resistir à postulação que lhe foi formulada, de ser ouvido e de ter, como conseqüência, uma decisão que aprecie a postulação do autor. Ambos são assegurados constitucionalmente (art. 5o, XXXV e LV, CF/88).

Tem o réu, uma vez demandado, tanto quanto o autor, direito à decisão de mérito; a necessidade de o autor não poder prescindir do consentimento do réu para desistir da demanda, se já tiver havido apresentação da resposta, é sinal inequívoco neste sentido. No entanto, do mesmo modo que se entende o direito de ação como um direito abstrato — desvinculado da existência ou não do direito material alegado —, também a exceção se apresenta como um direito abstrato: tem direito de defesa mesmo aquele que, afinal, se mostre sem razão.

Grinover, Dinamarco e Cintra bem sintetizam o tema:
“Tomada nesse sentido, da exceção é lícito afirmar que configura um direito análogo e correlato à ação, mais parecendo um particular aspecto desta: aspecto esse que resulta exatamente da diversa posição que assumem no processo os sujeitos da relação processual. Tanto o direito de ação como o de defesa compreendem uma série de poderes, faculdades e ônus, que visam à preparação da prestação jurisdicional”.12
E ainda mais incisivo, Eduardo Couture, uns dos que mais bem enfrentaram o tema:
“Pelas mesmas razões porque admitimos que a ação seja um puro direito à jurisdição, que assiste até mesmo aos que carecem de um direito substantivo eficaz que justifique uma sentença julgando procedente a ação, devemos admitir que também dispõem de exceção os que foram chamados a juízo e neles se devem defender. (...) O réu, com razão ou sem ela, reclama do juiz que o absolva da demanda: ninguém pode privá-lo dêsse direito, pelas mesmas razões porque ninguém pode privar o autor do seu direito de dirigir-se ao tribunal”.13
Importante frisar que, do mesmo modo que o direito de ação não se exaure com a propositura da demanda, “o direito de defesa não é apenas a apresentação da resposta, mas a possibilidade conferida ao réu de, efetivamente, reagir em juízo para que seja negada a tutela jurisdicional ambicionada pelo autor. Assim como o direito de ação, o direito de defesa se desdobra em um conjunto de garantias que confere ao réu a possibilidade de apresentar as suas alegações, produzir as suas provas, recorrer etc.”14 Pode-se pensar, assim, em uma noção estática (a primeira) e em uma noção dinâmica (a segunda) do direito de defesa.

Como desdobramento disso, tem-se que, assim como o autor, também o réu tem direito a um procedimento adequado, em que possa exercer o seu direito de defesa de uma forma adequada, como manifestação das garantias da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário (art. 5o, XXXV, CF/88), do contraditório (art. 5o, LV, CF/88) e do devido processo legal (art. 5o, LIV, CF/88). Sucede que “nem todo procedimento, ainda que formalmente perfeito, atende ao direito de defesa, sendo necessário averiguar, em face do seu desenho legal, e a partir de um ângulo externo, se ele está de acordo com as necessidades do direito substancial e com os valores da Constituição. Em outras palavras, a lei, ao limitar o exercício do direito de defesa (reservando exceções para outra demanda), ao limitar o exercício do direito à prova, ou ainda ao inverter o ônus da prova, deve estar atenta às necessidades do direito substancial e aos valores constitucionais. O réu também tem direito ao procedimento adequado”.15-16




    1. Ação X exceção.

Para exemplificar o que até então se disse, bem como estabelecer uma correlação entre “ação” e “exceção”, temos o seguinte quadro:




Sentido

Ação

Exceção

Pré-processual

Ação como direito abstrato de provocar a atividade jurisdicional do Estado-juiz (sentido estático)

Exceção como direito abstrato de defesa em processo judicial (sentido estático)

Processual

Ação como exercício do direito abstrato de provocar a atividade jurisdicional do Estado-juiz (ação concretamente exercida: sentido dinâmico)

Exceção como exercício do direito abstrato de defesa em processo judicial (defesa concretamente exercida: sentido dinâmico)

Material

Ação como o próprio direito material em exercício. Como se viu, trata-se de acepção antiga, oriunda do Direito Romano, que não distinguia entre relação jurídica processual e relação jurídica material deduzida no processo

Exceção como situação jurídica passiva, que a lei material considera como apta a impedir ou retardar a eficácia de determinada pretensão (situação jurídica ativa) manifestada pelo autor

Por ora o que interessa é o estudo da exceção como situação jurídica do demandado.17 A exceção, assim, será estudada, a partir de agora, como o direito de defesa concretamente exercido, isto é, em sentido exclusivamente processual. Elabora-se, então, uma tipologia das defesas: a) admissibilidade e mérito; b) direta e indireta; c) dilatória e peremptória; d) objeção e exceção (em sentido estrito); e) interna e instrumental; f) defesa limitada e defesa plena; g) exceção substancial dependente e independente.




  1. Tipologia das exceções.




    1. Defesa contra a admissibilidade e defesa contra o mérito.

Inicialmente, distinguem-se as defesas de acordo com o seu objeto.

(a) Processuais ou de admissibilidade são as defesas que têm por objeto os pressupostos de admissibilidade da causa (condições da ação e pressupostos processuais). Dizem respeito a questões puramente processuais — ao menos em termos de direito positivo, pois o nosso sistema acolheu a tese de que as questões relacionadas às condições da ação não são questões de mérito. O objetivo do demandado é questionar a viabilidade de apreciação do mérito. A formulação de defesa contra a admissibilidade, que traz ao processo questão preliminar, impõe a intimação do demandante para a réplica (art. 327 do CPC).

(b) São defesas de mérito aquelas que o demandado opõe contra a pretensão deduzida em juízo pelo demandante (objeto litigioso), quer para neutralizar os seus efeitos, quer para retardar a produção destes mesmos efeitos (exceções dilatórias de mérito), quer para negá-los peremptoriamente. Cumpre advertir que pode uma defesa de mérito ter por objeto uma questão processual. Isso porque é possível que o mérito seja composto exclusivamente por questões processuais, como ocorre, v. g., na ação rescisória (incisos II e IV do art. 485 do CPC, p. ex.) e nos embargos à execução (art. 741, I, do CPC). É por isso que preferimos, para evitar confusões desnecessárias, a expressão “defesa contra a admissibilidade”, em vez de “defesa processual”.




    1. Defesa direta e defesa indireta.

Considera-se defesa direta aquela em que o demandado se limita (a) a negar a existência dos fatos jurídicos constitutivos do direito do autor ou (b) negar as conseqüências jurídicas que o autor pretende retirar dos fatos que aduz (embora reconheça a existência dos fatos, nega-lhes a eficácia jurídica pretendida). O réu, ao assim defender-se, não aporta ao processo nenhum fato novo. Se a defesa do réu limitar-se à impugnação direta, não haverá necessidade de réplica — manifestação do autor sobre a contestação (arts. 326-327 do CPC). Só se pode falar de defesa direta de mérito, pois todas as defesas processuais são indiretas.18

O demandado apresenta defesa indireta quando agrega ao processo fato novo, que impede, modifica ou extingue o direito do autor. Isso acontece quando o demandado aduz uma exceção substancial (defesa indireta de mérito que não pode ser conhecida ex officio pelo magistrado — art. 326 do CPC) ou uma objeção substancial (defesa de mérito que pode ser examinada de ofício pelo magistrado). Se houver defesa indireta, haverá necessidade de réplica, pois o autor tem o direito a manifestar-se sobre o fato novo que lhe foi deduzido. A existência de defesa indireta repercute na distribuição do ônus da prova, que é do réu em relação aos fatos novos (art. 333, II, CPC), e na possibilidade de cisão da confissão, que a princípio é incindível (art. 354 do CPC).


    1. Objeção e exceção.

Exceção é sinônimo de defesa, isso já foi visto. Chama-se, porém, de exceção (em sentido estrito) a alegação de defesa que, para ser conhecida pelo magistrado, precisa ter sido argüida pelo interessado.

Costuma-se dizer que as exceções substanciais não podem ser conhecidas ex officio. Esta afirmação, que certamente decorre da origem histórica do instituto “exceção”,19 vista no item anterior, é verdadeira para a generalidade dos casos. No entanto, o CC-2002 parece ter excepcionado a regra, ao permitir que o magistrado examine de ofício a prescrição que beneficie incapaz (art. 194 do CC-2002) — trata-se de autorização sem precedentes históricos.

Convém atentar para a seguinte característica: o demandado, ao alegar uma exceção substancial, admite os fatos trazidos pelo autor como fundamento de sua pretensão, mas exercita um direito que lhe neutraliza a eficácia (eis a razão da redação do art. 326 do CPC). Essa circunstância é muito importante, pois, se o demandando assim proceder, o demandante fica desonerado do seu ônus da prova (art. 333, I, do CPC), tendo em vista a incontrovérsia do fato constitutivo do seu direito (art. 334, III, do CPC).

Basicamente, não se permite ao magistrado o conhecimento de ofício de exceções substanciais por serem elas espécie de contradireito do réu em face do autor. Como contradireito, pode ser objeto de demanda autônoma. Assim, violaria o princípio da demanda (arts. 128 e 460 do CPC) o magistrado que levasse em consideração exceções substanciais não alegadas pelo réu.20 São exemplos de exceção substancial: a prescrição (art. 194 do CC-2002); a compensação (arts. 368-380 do CC-2002); o direito de retenção (art. 1.219 do CC-2002); exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC-2002) etc.

Também existem exceções (em sentido estrito) de conteúdo processual, como é o caso da incompetência relativa21 e do compromisso arbitral (art. 301, §4o, CPC), ambas matérias que não podem ser examinadas de ofício pelo magistrado.

Não se deve, portanto, considerar que toda exceção em sentido estrito é substancial nem que toda exceção substancial é exceção stricto sensu.22

Considera-se objeção a matéria de defesa que pode ser conhecida ex officio pelo magistrado.

Existem objeções substanciais, como é o caso da decadência legal, do pagamento e das causas de nulidade absoluta do negócio jurídico (art. 168, par. ún., e art. 424 do CC-2002; art. 51 do Código de Defesa do Consumidor), e processuais, como as questões relacionadas às condições da ação e aos pressupostos processuais (art. 267, § 3o, do CPC).

Também aqui se vêem as marcas da história: tinha essa característica (de poder ser conhecida de ofício pelo magistrado) a antiga objeção do direito romano, que era uma figura de direito material relacionada ao sujeito passivo das obrigações, que, em vez de encobrir a eficácia da pretensão (característica da exceção substancial), visa extingui-la, eliminá-la. Enquanto a exceção substancial não discute a pretensão, a objeção a questiona, a nega. O acolhimento da objeção substancial reconhece a extinção da pretensão; o acolhimento da exceção reconhece a sua ineficácia. É importante, assim, distinguir a exceção substancial da objeção substancial.

Explica Pontes de Miranda:

“O excipiente recusa-se a satisfazer a pretensão porque a eficácia dessa está encoberta. Não objeta, não alega fato extintivo ou modificativo, ou que teria impedido o nascimento do direito do demandante. Nas objeções não há alegações de direitos, mas de fatos; nas exceções, há exercício de direitos, por meio de alegações e oposições”.23


Na mesma linha, com outros argumentos, Calmon de Passos, que procura demonstrar a causa do tratamento diferenciado destas defesas de mérito.
“Há fatos extintivos ou impeditivos que, embora provados nos autos, não impedem que o juiz prolate uma sentença favorável ao autor, podendo ele, portanto, deixar de levá-los em consideração, por motivo de não terem sido alegados pelo réu. E assim agindo, o julgador não profere uma sentença injusta, no sentido de sentença que inova contra o direito. Outros fatos extintivos ou impeditivos existem, contudo, que, uma vez provado nos autos, reclamam a consideração do magistrado, sob pena de, desconhecendo-os, proferir uma sentença injusta, por inovar contra o direito.24 No primeiro caso, diz-se que o fato extintivo é uma exceção; e porque não determinando sua existência, necessariamente, obstáculo à prolação de uma sentença justa, reclama-se a iniciativa do interessado para que ele seja devidamente considerado pelo juiz, sob pena de estar violando o princípio dispositivo, que lhe impede tomar a iniciativa de tutela do interesse das partes. No segundo caso, cuida-se de uma objeção, porquanto a sua existência impede a prolação de uma sentença favorável, que será sempre injusta (contrária ao direito), se não forem aqueles fatos levados em consideração pelo juiz, tenha ou não havido provocação do interessado”.25
O CPC não cuida expressamente das objeções substanciais. O magistrado pode conhecê-las ex officio, no entanto, por força do arts. 303, II, e 462, ambos do CPC. Não obstante a redação do art. 327 do CPC aparentemente referir-se apenas às exceções substanciais, impõe-se a intimação para a réplica também quando o réu alegar objeção.26

A distinção entre objeção e exceção ganhou relevo, nos últimos tempos, com o recrudescimento da denominada exceção de não-executividade, defesa interna ao processo de execução formulada pelo executado, sem garantia do juízo. Para uns, somente seria possível a objeção de não-executividade, pois somente as matérias que podem ser conhecidas de ofício poderiam ser alegadas sem a necessidade de penhora (garantia do juízo); para outros, qualquer matéria defensiva poderia ser aduzida, desde que comprovada documentalmente (por isso o termo “exceção”, que, como visto, pode assumir a acepção ampla de “defesa”, qualquer uma).







    1. Defesa dilatória e defesa peremptória.


Exceção dilatória é aquela que apenas dilata no tempo o exercício de determinada pretensão. São exemplos: nulidade de citação; conexão; incompetência (salvo nos Juizados Especiais, art. 51, III, Lei Federal n. 9.099/95, e no § 1o do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal); exceção de contrato não cumprido; direito de retenção etc. Como se percebe, é possível a existência de exceção dilatória de mérito e de admissibilidade — normalmente, costuma-se restringir as exceções dilatórias ao rol das defesas processuais, o que é grave equívoco.

Exceção peremptória é aquela que objetiva perimir o exercício da pretensão, fulminá-lo. São espécies de exceção peremptória: prescrição, carência de ação; compensação; pagamento etc. Aqui, também, visualizam-se exceções peremptórias de mérito e de admissibilidade.

Esta classificação remonta a Gaio, jurisconsulto romano, e foi inicialmente feita para exceptio romana, figura de direito material. Dizia-se que as exceptiones peremptórias seriam perpétuas, pois poderiam ser opostas a qualquer tempo, e as dilatórias, temporais, porquanto eram oponíveis durante um determinado prazo.27




    1. Interna e instrumental.

Considera-se exceção interna aquela que pode ser formulada no bojo dos autos em que está sendo demandado o réu. A maioria absoluta das exceções pode ser formulada internamente.

No entanto, é possível, e muita vez ocorre, que o legislador imponha determinada forma para o exercício da exceção, que implique processamento autônomo, com autuação própria. Chama-se de exceção instrumental aquela que, para ser apreciada, exige a formação de um instrumento (autos próprios; conjunto de documentos) autônomo e apensado aos autos principais. Trata-se de opção legislativa que se funda em critérios eminentemente operacionais, notadamente para facilitar o manejo da documentação processual. Ao determinar a autuação separada da exceção, visa o legislador “isolar” a discussão relacionada àquela específica matéria de defesa, impedindo a mistura da documentação e, por conseqüência, o tumulto processual. São exemplos de exceção dilatória instrumental a incompetência relativa, o impedimento e a suspeição (art. 304 do CPC). Curiosamente, o CPC-73 reservou o vocábulo “exceção” para designar apenas esse tipo de defesa (arts. 304 e segs.), o que, como se pôde perceber, é manifesto equívoco.


    1. Defesa plena e defesa limitada.

É possível o legislador restringir, no aspecto horizontal, a cognição judicial, limitando o número de questões que podem ser por pelo magistrado conhecidas — surgem, em razão disso, os procedimentos com cognição limitada.

Essa limitação de cognição opera-se, muita vez, pela restrição das matérias de defesa que podem ser alegadas pelo demandando, permitindo-lhe, todavia, a discussão daqueles temas em demandas autônomas. Nestes casos, estamos diante de uma defesa limitada. Quando não houver qualquer restrição de cognição, dir-se-á que a defesa é plena. São exemplos de defesa limitada: (a) procedimento da alienação fiduciária de bem móvel, art. 3o, § 2o, Dec.-Lei n. 911/69; (b) procedimentos expropriatórios, art. 20 do Dec-Lei n. 3.365/1941.


    1. Exceções substanciais independentes (autônomas) e dependentes (não-autônomas).

Há uma classificação das exceções substanciais bastante útil para solucionar o impasse criado pelo art. 190 do CC-2002: “A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão”.

Trata-se da distinção entre exceções dependentes e independentes.

Chama-se de exceção dependente (não-autônoma) aquela que decorre de uma pretensão ou de um direito (depende dela/dele). “As exceções dependentes (ou não-autônomas) existem com o direito, de que provêm, e a ele são ligadas”.28 Extinto o direito (que caducou, p. ex.) ou neutralizada a pretensão (que prescreveu, p. ex.), extinta/neutralizada estará a exceção dele/dela dependente. Assim, por exemplo, a exceção de compensação, que prescreverá quando prescrita estiver a pretensão que se quer exercitar pela via da exceção. A regra é muito simples: “se a matéria da exceção podia ser posta por via de ação, cessa com a ação”. 29

Denomina-se exceção independente aquela que se apóia em si mesma; não surge de algum direito ou pretensão; é ela “o conteúdo (imediato) do próprio direito de excepcionar”.30 A exceção de prescrição é exemplo de exceção independente.

A distinção é importante para a solução da intrincada questão da prescritibilidade da exceção.31 Sempre houve muitas dúvidas sobre o tema. O CC-2002 cuidou de regular o assunto (art. 190), inovando em relação ao CC-1916, ao que parece seguindo a advertência de Pontes de Miranda: “Só se extinguiriam com a prescrição da pretensão, de que provêm, as exceções dependentes, porque, por definição, dependem daquela”.32 Humberto Theodoro Jr., com muita precisão, explica a distinção e a opção legislativa:

“...há exceções que pressupõem uma pretensão a ser exercida pelo titular, e outras que são desvinculadas de qualquer pretensão. Para as dependentes, seria natural que prescrita a pretensão, extinta também estaria a exceção dela proveniente.

Para as independentes, não se haveria de pensar-se em prescrição alguma. Como a exceção, por natureza, é algo que se manifesta posteriormente à ação, não se teria como pensar-se em prescrição acontecida antes desta. O excipiente não poderia perder o direito à sua defesa antes de ter podido exercê-lo. (...)

Daí a tomada de posição do legislador brasileiro... A regra legal é simplesmente a da prescritibilidade das exceções: a exceção prescreverá no mesmo prazo em que a pretensão.

Isto, porém, não elimina a existência de exceções permanentes que, de maneira alguma, podem extinguir-se pelo simples decurso do tempo. Quem, v. g., cogitaria da prescritibilidade da exceção de coisa julgada, da exceção de pagamento, da exceção de compensação consumada antes de findo o prazo prescricional, e outras tantas defesas no mesmo teor? Antes da ação da parte contrária, jamais poderá o titular de tais exceções exercer qualquer pretensão que fizesse, por inércia, começar a fluir o prazo prescricional. A qualquer tempo, essas exceções que são totalmente independentes, estariam sempre em condições de manejo; bastaria que a contraparte exercesse a ação, a qualquer tempo, para que se abrisse ensejo à contraposição da exceção. (...)



A regra, portanto, do art. 190, de que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão aplica-se tão-somente aos casos em que, pela via da exceção, o demandado oponha ao demandante o mesmo direito que antes poderia ter manejado, como pretensão, em via de ação.”33-34-35
As exceções não-autônomas, por estarem relacionadas a determinadas pretensões, prescrevem no mesmo tempo dessas; as exceções independentes são imprescritíveis. A exceção de prescrição é imprescritível; não no são a de compensação e a de vício da coisa, quando houver demanda pelo pagamento do preço, pois são dependentes de pretensão e direito potestativo, respectivamente.



1 Escrito em homenagem ao Prof. Egas Dirceu Moniz de Aragão.

2 FONTES, André. A pretensão como situação jurídica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 49.

3 Também considerando a exceção substancial um contradireito: André Fontes, A pretensão como situação jurídica subjetiva, p. 49. “Não se pode excepcionar quando se quer, e sim quando alguém avança contra o que tem o ius exceptionis”. MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 24.

4 SANTOS, Moacyr Amaral. Da reconvenção no direito brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1958, p. 54.

5 TUCCI, José Rogério Cruz e, AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Romano. São Paulo: RT, 1996, p. 96.

6 Mais ou menos como afirmado no texto, André Fontes. A pretensão como situação jurídica subjetiva, p. 49.

7 O Código Civil de 2002 inovou no particular, pois relativizou a vetusta regra, ao permitir que a prescrição, quando beneficie incapaz, possa ser conhecida de ofício pelo magistrado (art. 194, CC-2002).

8 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 10-11.

9 “A exceção é direito negativo; mas, no negar, não nega a existência, nem a validade, nem desfaz, nem co-elimina atos de realização da pretensão..., só encobre a eficácia do direito”. (MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de Direito Privado.4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 10-11) “Ao contrário de negar o direito em vias de exercício, a exceção supõe esse direito, mas supõe também um outro que toca ao excipiente”. (THEODORO Jr., Humberto. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 183)

10 Resolveu o legislador do Novo Código Civil questão assaz tormentosa, pois não havia no CC-1916 disposição semelhante, o que gerava muitas dúvidas sobre a incidência dos prazos prescricionais para a exceção. Sobre a prescritibilidade das exceções, MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 24-25.

11 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 6.

12 Teoria geral do processo. 17a. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, n. 167, p. 273.

13 COUTURE, Eduardo. Fundamentos do Direito Processual Civil. Campinas: RedLivros, 1999, p. 70.

14 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3a. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 230.

15 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3a. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 231.

16 A respeito do princípio da adequação do procedimento, remetemos o leitor para o nosso: Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista da AJURIS. Porto Alegre: 2001, v. 83; Gênesis  Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2001, n. 21, p. 530-541; Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA, 2001, 09/226-238. Excelentes leituras são BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. 3a. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2003; LACERDA, Galeno. O Código como Sistema legal de Adequação do Processo. Em: Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul — Comemorativa do Cinqüentenário. Porto Alegre, 1976; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997.

17 ROCHA, José Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 5a. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 184.

18 “As defesas processuais são todas indiretas, porque não vão diretamente à situação de direito material nem se destinam a obter para o réu uma sentença de mérito favorável...” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. II, p. 324.)

19 Amaral Santos já apontava que o conteúdo da exceptio está próximo do conteúdo da exceção substancial moderna (Da reconvenção no direito brasileiro, p. 57)

20 “Assim, por exemplo, a compensação, o direito de retenção, a ‘exceptio inadimpleti contractu’, configuram outras tantas situações na qual o réu poderia propor contra o autor uma ação autônoma. Tendo êle a faculdade de propor ou não esta ação, e não podendo o juiz dar andamento, de ofício, a uma ação dessa natureza, é lógico sustentar que essas mesmas situações, quando utilizadas como exceções, sòmente poderiam ser invocadas por petição da parte. O juiz não poderia invocar a exceção, pela mesma razão porque não poderia fazê-la como ação”. (COUTURE, Eduardo. Fundamentos do Direito Processual Civil. Campinas: RedLivros, 1999, p. 65.)

21 Há polêmica quanto à possibilidade de reconhecimento ex officio da incompetência relativa, como foi visto no capítulo sobre competência.

22 Não se pode esquecer, nunca é demais repetir, que o instituto da exceção tem a sua origem no direito material. O direito processual quando o incorporou, certamente o fez influenciado pelas construções dogmáticas da época. Exceção, para o processo, é defesa; é uma expressão genérica que engloba todas as alegações do demandado; exceção, no direito material, é uma determinada situação jurídica subjetiva passiva, que tem o objetivo de neutralizar determinada eficácia jurídica.

23 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. 3a ed. São Paulo: RT, 1984, t. XXII, p. 28-29.

24 É como diz Eduardo Couture: “Se o juiz fôsse constrangido a condenar a um novo pagamento de uma dívida já liquidada, o processo seria um meio de criar direitos novos, o que, segundo a doutrina que estamos estudando, seria absolutamente contrário aos seus fins”. (COUTURE, Eduardo. Fundamentos do Direito Processual Civil. Campinas: RedLivros, 1999, p. 66)

25 PASSOS, José Joaquim Calmon. Comentários ao Código de Processo Civil. 8a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. III, p. 255.

26 PASSOS, José Joaquim Calmon. Comentários ao Código de Processo Civil. 8a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. III, p. 407.

27 TUCCI, José Rogério Cruz e, AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Romano. São Paulo: RT, 1996, p. 97-98.

28 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 12-13.

29 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 13.

30 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 12.

31 Pontes de Miranda já apontava a importância da distinção, embora discordasse das conclusões até então apresentadas (MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 24).

32 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 24. Frise-se que o autor procurou demonstrar exceções a esta regra, levando em consideração o silêncio do legislador sobre o assunto até então.

33 THEODORO Jr., Humberto. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 185-186.

34 “...o que se quer evitar é que, prescrita a pretensão, o direito com pretensão possa ser utilizado perpetuamente a título de exceção, como defesa”. (ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 152.)

35 Sobre o tema, longamente, SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. 14a. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, v. III, p. 401-403; MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 12-14 e 24-25.

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