Da (in) constitucionalidade dos crimes contra as relações de consumo no Código de Defesa do Consumidor



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Da (in) constitucionalidade dos crimes contra as relações de consumo no Código de Defesa do Consumidor

Kelly Azevedo Teixeira da Rocha

Acadêmica de Direito da Universidade Salvador – 5º Ano- Noturno



  1. Introdução

Em meados do século XX, sobretudo após a Segunda Guerra Mundial, o mundo deparou-se com um avassalador processo de globalização e integração supranacional, proporcionado pelos avanços tecnológicos trazidos pela industrialização.

Todavia, ao lado desse avanço e evolução tecnológica, vieram também novos riscos e preocupações sociais, anteriormente inexistentes, a exemplo da questão ambiental, atentados terroristas, tráfico de drogas e de armas, lesões à Ordem Econômica (dentro da qual se insere a temática das relações de consumo), entre outros.

Nesse sentido, o Estado passou a manejar o Direito Penal como um instrumento de combate a esses “macroproblemas”, a fim de tutelar bens e valores de natureza coletiva, difusa, supra-individual, e não apenas os direitos e garantias individuais. A esse “novo” Direito Penal alcunhou-se a terminologia “Direito Penal moderno” ou “Direito Penal da globalização” ou, ainda, “Direito Penal econômico”, dentro do qual está indissociavelmente mergulhado o Direito Penal das relações de consumo.

Nesse contexto, a seguinte pergunta se impõe: conseguiu a Ciência Penal dispensar às relações de consumo a devida e necessária tutela jurídica, mantendo, para tanto, a sintonia com os ditames constitucionais, especialmente com o princípio da legalidade?

O trabalho em epígrafe tem por escopo precípuo realizar uma breve análise constitucional dos crimes contra as relações de consumo previstos, especificamente, no Código de Defesa do Consumidor, relegando a uma próxima oportunidade o estudo dos outros diplomas jurídico-penais que, igualmente, tutelam a figura do consumidor.

Antes, porém, e com o intuito de fundamentar a principal discussão proposta neste artigo, traçar-se-ão algumas notas acerca do princípio da reserva legal e da discutível constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, diferenciando-os dos crimes de dano e dos crimes de perigo concreto.



2. Princípio da legalidade ou reserva legal
De acordo com Greco (2004, p.104), Estado de Direito e princípio da legalidade encerram noções intimamente relacionadas, na medida em que “num verdadeiro Estado de Direito, criado com a função de retirar o poder absoluto das mãos do soberano, exige-se a subordinação de todos perante a lei”.
O princípio da legalidade, insculpido no art. 1º do Código Penal, tem assento constitucional no art. 5º, inciso XXXIX da Carta Política de 1988 e assevera que: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (BRASIL, 2005, p. 26).
Destarte, tem-se que o princípio sob comento constitui uma garantia do cidadão, no sentido de que, em matéria penal, tudo o que não estiver expressamente proibido pela lei, é, automaticamente, lícito, sendo, portanto, facultado.
Ademais, de acordo com tal preceito, o crime e a respectiva sanção por ele instituída, devem ser anteriores à atuação e/ou omissão teoricamente delituosa (s), sendo absolutamente defeso pelo Ordenamento Jurídico hodierno, a repressão criminal de um dado comportamento se, à época da referida ação, esta, ainda era, um indiferente penal. Ou seja, a lei penal incriminadora jamais poderá retroagir no sentido de alcançar práticas anteriores à sua vigência.
Greco (2004, p. 107) aponta quatro principais funções do princípio da legalidade, a saber: a função de proibir a retroatividade da lei penal; impedir a criação de crimes e penas pelos costumes; repudiar o manejo da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas e proibir o uso de expressões vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).
A primeira função do princípio da legalidade tem abrigo constitucional (art. 5º, inciso XL da CF/88) e assinala que a lei penal não retroagirá (regra geral), salvo quando for para beneficiar o réu (exceção legal). Ou seja, a lei penal jamais poderá incidir sobre comportamentos ou omissões que, à época da sua prática, não eram tidos como criminosos pelo Estado.
Quanto à segunda e terceira funções desse princípio, vê-se que apenas a lei (através de processo legislativo formal) poderá instituir crimes e penas e, quanto a estas últimas, agravá-las ou fundamentá-las, sendo vedado o emprego dos usos e costumes e da interpretação analógica (analogia in malam partem) para esses fins.
No tocante à quarta função, verifica-se que a lei penal deve ser taxativa, no sentido de descrever, precisamente, a conduta proibida (em casos de crimes comissivos) ou imposta (para os crimes omissivos), sendo vedada a utilização de conceitos vagos, imprecisos ou indeterminados quando da tipificação penal.
Nesse sentido, assevera Queiroz (2001, p. 23-24, grifo nosso):

“O princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio”.


Ferrajoli (2002, p. 303, grifo nosso), ao criticar o emprego de conceitos indeterminados como condições suficientes para a identificação dos delitos, assinala:


“Uma incorporação semelhante, como tem-se visto, apesar de estar em conformidade com o princípio de mera legalidade, contradiz o princípio de legalidade estrita, cuja função garantista reside no fato de que os delitos estejam predeterminados pela lei de maneira taxativa, sem reenvio (ainda que seja legal) a parâmetros extralegais, a fim de que sejam determinados pelo juiz mediante asserções refutáveis e não mediante juízos de valor autônomos”.

Nesse diapasão, conclui-se que o agente tem o direito de saber exatamente qual a conduta que está proibido de praticar, sob pena de ficar a mercê do intérprete, que poderá, por motivos de conveniência política, econômica ou social, alargar ou restringir a sua exegese, gerando, assim, uma quadro de insegurança jurídica com possível repercussão social.


Greco (2004, p. 109-11) subdivide o princípio da legalidade em legalidade formal e legalidade material. Por legalidade formal entende-se a necessidade de obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento jurídico. A legalidade formal é chamada por Ferrajoli (2002, p. 302) de “princípio de mera legalidade”.
Já a legalidade material corresponde não apenas à necessidade de observância às formas e procedimentos impostos pela Constituição quando do processo legislativo, mas também, e principalmente, o seu conteúdo (da Constituição), respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia dos direitos fundamentais por ela assegurados. Essa legalidade de cunho material Ferrajoli (2002, p. 303) chama de “estrita legalidade”.
Assim, para Ferrajoli (2002, p. 306), o princípio de mera legalidade se limita a exigir que os pressupostos das penas estejam estabelecidos de antemão por um ato legislativo; já o princípio da estrita legalidade exige, ademais, uma lei penal dotada de referências empíricas para que seja possível a sua aplicação em proposições verificáveis; pressupõe, ao contrário, todas as demais garantias – as penais (ou substanciais) da materialidade da ação, da lesividade do resultado e da culpabilidade e as processuais (ou instrumentais) da presunção de inocência, do ônus da prova e do direito de defesa -, na falta das quais não se perfaz. Com o escopo de expressar conjuntamente esses dois princípios de legalidade, o autor lança mão do seguinte brocardo: nulla poena, nullum crimen sine lege valida.
Neste sentido, tem-se que, do mesmo modo que as normas formais sobre a competência ou sobre os procedimentos de formações das leis, as normas substanciais limitam e vinculam o poder legislativo excluindo ou impondo-lhe determinados conteúdos. Assim, uma lei que viola o princípio constitucional da igualdade, por mais que tenha existência formal ou vigência, pode ser tida como inválida e chegar a ser anulada, por contrastar com uma norma substancial sobre a sua produção (FERRAJOLI, 2001, p. 20-21 apud GRECO, 2004, p. 110-111).
Destarte, em um Estado Constitucional de Direito e por amor a um modelo de Direito Penal garantista, é imperioso que o legislador infraconstitucional, quando da elaboração das leis, observe não apenas os procedimentos formais pertinentes (mera legalidade), mas também os direitos fundamentais consagrados na Lei Maior (estrita legalidade) e que jamais poderão sofrer mácula, ainda que sob o pretexto de tutelar interesses coletivos.
Nesse passo, conclui-se que se uma determinada lei foi editada em desacordo com os trâmites legislativos formais previstos na CF e/ou com os direitos fundamentais nela instituídos, deverá ser declarada inconstitucional e imediatamente extirpada do ordenamento jurídico.

3. Da discutível constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato

Inicialmente, é imperioso distinguir os crimes de dano dos crimes de perigo.


Os crimes de dano se distinguem dos crimes de perigo em função da efetiva ou provável lesão a um bem juridicamente tutelado. É dizer, se o bem jurídico resguardado sofrer um dano ou uma lesão, está configurado um crime de dano. Ao revés, se o bem jurídico sob tutela sofrer apenas uma ameaça (concreta ou abstrata) que conduziria à efetivação de um dano, estará configurado um crime de perigo, concreto ou presumido (BONHO, 2006).
Assim, o dolo de dano se caracteriza quando o autor do fato típico deseja um resultado danoso ao bem jurídico protegido e age ou se omite neste sentido (dolo direto de dano) ou assume o risco da produção deste resultado danoso, que seria o dolo eventual de dano (BONHO, 2006).
Já o dolo de perigo se faz presente quando o agressor tem a intenção de expor a perigo determinado bem jurídico resguardado penalmente (dolo direto de perigo) ou simplesmente assume o risco da produção deste perigo, que corresponde ao dolo eventual de perigo (BONHO, 2006).
Dentre os crimes de perigo, há os chamados “crimes de perigo concreto” e os “crimes de perigo abstrato”. Destarte, com o escopo de conceituar os delitos de perigo abstrato, distinguindo-os dos delitos de perigo concreto, reza Bitencourt (1997, p. 36, grifo nosso):
“O perigo, nestes crimes, pode ser concreto ou abstrato. Concreto é aquele que precisa ser comprovado, isto é, deve ser demonstrada a situação de risco corrida pelo bem juridicamente protegido. O perigo só é reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano. O perigo abstrato é presumido juris et de jure. Não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupõe perigosa”.

No mesmo sentido, leciona Bettiol (1977, p. 390):

“A propósito dos crimes de perigo, a doutrina distingue entre crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato: nos primeiros a situação de perigo seria um elemento do tipo que deve ser como tal verificada caso a caso, enquanto nos segundos não se exigiria esta verificação porquanto a situação perigosa seria presumida de modo absoluto”.
No particular, reza Jakobs (1997, p. 307): “um perigo é abstrato quando a perigosidade geral de uma determinada conduta constitui o motivo para a desaprovação de toda conduta deste tipo”, enquanto “um perigo é concreto quando um bem existente se encontra em real perigo”.
Destarte, vê-se que os crimes de perigo concreto imprescindem da comprovação da existência de uma real situação de perigo ao bem juridicamente tutelado; salientando, ainda, que o perigo aqui referido deve ser compreendido como uma efetiva probabilidade de dano, e não, uma mera possibilidade de ocorrência do mesmo.
Já nos crimes de perigo abstrato, há uma presunção juris et de jure (que não admite prova em contrário) de existência de uma situação perigosa em desfavor de um bem juridicamente tutelado. Tais delitos resultam da “impaciência” do legislador ordinário que, antecipando a incidência da sanção criminal para o momento do mero descumprimento da lei formal, vai punir o perigo de se gerar um perigo, ou o “perigo do perigo”, dispensando a prova do dano (como nos crimes de dano) ou de uma real situação de perigo (como nos crimes de perigo concreto).
Com efeito, nos crimes de perigo abstrato ou presumido a punição ocorrerá pelo mero descumprimento da lei formal, sendo dispensável à configuração típico-normativa a probabilidade de dano a um determinado bem juridicamente tutelado. É a aproximação entre o comportamento impune e o punível, referida alhures.
Neste sentido, Romero (2006, grifo nosso) assinala:

“Vislumbra-se que os crimes de perigo abstrato não buscam responder a determinado dano ou prejuízo social realizado pela conduta, senão evitá-la, barrá-la, prevenindo e protegendo o bem jurídico de lesão antes mesmo de sua exposição a perigo real, concreto, efetivo de dano. Ao fazer uso desta modalidade delitiva, quer o Direito Penal da atualidade proporcionar, ou melhor, dar a sensação de segurança ao corpo social”.

Assim, explica o referido autor:

“Esta tendência tem justificativa na característica preventiva que o Direito Penal contemporâneo tem demonstrado, orientado na diminuição do risco, e não mais na antiga idéia do Direito Penal clássico de punição, de vingança institucionalizada, pela lesão do objeto protegido pela lei”.

Essa estrutura típico-normativa dos crimes de perigo abstrato é alvo das mais variadas críticas oriundas da comunidade jurídica, sob o argumento de que tais delitos imprimem uma odiosa mitigação aos princípios penais da legalidade, ofensividade e proporcionalidade, entendimento com o qual se concorda inteiramente.
Neste sentido, assinala Gomes (1994, p. 78):
“A definição de crime deve ser dada pela lei. E a nossa lei (Código Penal, art. 13) estabeleceu que não há crime sem resultado, que é lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Entendido esse resultado em sentido material (consoante doutrina do bem jurídico), é sempre necessária a injuria (lesão ou potencialidade lesiva). A presunção legal dessa lesão ou do perigo de lesão, nesse diapasão, viola o princípio da legalidade, e, em conseqüência, a Constituição, que elevou tal princípio à categoria de norma constitucional. A injuria (lesão ou perigo de lesão), em síntese, sempre tem que ser demonstrada, nunca pode ser presumida. Sem sua concreta e efetiva demonstração não há crime ou contravenção, não há injusto penal. Pode a conduta inócua (do ponto de vista do bem jurídico tutelado pela norma penal) configurar infração administrativa, jamais o injusto penal”.

Neste diapasão, pondera Romero (2006, grifo nosso):


“O legislador oportunizou ao julgador a atribuição de procurar potencialidades danosas, bem como se deu a competência para criar bases normativas destinadas a punir antecipadamente condutas. Nasceram daí normas com previsões genéricas, que concederam ao juiz um amplo espectro decisório, sem previsão específica do campo de atuação do agente, ou do desvalor de sua atuação. Nota-se, pois, que o legislador facilita os caminhos da punição criminal, pois se renuncia à prova de um dano e à prova da causalidade entre a conduta e o resultado, já que este é presumido, na busca de uma efetiva repressão ao crime [...] Vê-se, pois, que os crimes de perigo abstrato têm sua danosidade presumida, independentemente da produção de lesão ou de perigo real ao interesse tutelado pela norma penal. Ocorre que, ao fazer isto, o legislador opera uma inversão da carga probatória no processo penal, pois, abdicando do dano e do nexo de causalidade, a situação delitiva fica muito mais fácil de ser provada. No caso concreto, não é necessário provar qualquer situação concreta, apenas a pura violação da norma jurídica, o que, com certeza, proporciona ao acusado poucas possibilidades de defesa”.

Seguindo essa linha de argumentação, tem-se que, no sentir de muitos juristas (Luiz Flávio Gomes, Damásio Evangelista de Jesus, Luigi Ferrajoli, Silva Sánchez, Hassemer, Zaffaroni, dentre outros) os crimes de perigo abstrato estão sendo utilizados pelo Direito Penal contemporâneo de forma exagerada e a presunção legal de perigo que tais delitos geram, viola os princípios basilares do Direito Penal (muitos deles de índole constitucional) tais como: ofensividade, legalidade, taxatividade, presunção da inocência, isonomia, proporcionalidade, dentre outros (WUNDERLICH, 2006).

O princípio da lesividade ou ofensividade estaria violado nos crimes de perigo abstrato, haja vista que tais delitos podem ser perpetrados sem a ocorrência de um resultado lesivo e/ou uma ameaça concreta de lesão a um determinado bem jurídico. Dispensa-se a prova do nexo causal entre ação e resultado lesivo ou potencialmente lesivo, para punir, tão-somente, o descumprimento de um preceito normativo formalmente erigido à categoria de norma criminal.
Outrossim, admitir tais delitos no Ordenamento Jurídico afronta também o princípio da legalidade, que exige sejam os crimes previamente definidos em lei, strictu sensu. Neste particular, tem-se o artigo 13 do Código Penal que preceitua que não há crime sem resultado (lesão ou ameaça concreta de lesão). Assim, de acordo com a lei, só a lesão ou a colocação em perigo concreto de um bem jurídico pode ser sancionada com uma pena. Qualquer entendimento contrário macula o princípio penal-constitucional da legalidade (Gomes, 1994, p. 78).
O princípio da taxatividade também estaria violado, ante o elevado grau de abstração de que são dotados os delitos de perigo abstrato, sempre repletos de “conceitos jurídicos indeterminados”, que demandam, não raras as vezes, uma valoração extrajurídica para definição de seus contornos e limites, dando assim ao Magistrado e ao Acusador um amplo espectro de atuação (Romero, 2006).
À guisa de exemplificação, cita-se o crime previsto no artigo 65 do CDC (que será detalhadamente estudado mais a frente), no qual o legislador esculpiu uma cláusula geral de ilicitude, conferindo ao Magistrado um verdadeiro “cheque em branco” e, ao mesmo tempo, dificultando a defesa do ofensor, ao rezar “executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente”. Indaga-se: que significa e qual são os contornos desse “alto grau de periculosidade”?
Neste sentido assinala, com singular propriedade, Schmidt (2001, p. 121, grifo nosso):
“Em nome da busca pela perfeição da técnica legislativa, e tendo em vista o ideal secularizado do Direito Penal, não deve o legislador utilizar termos vagos e indetermináveis nas proibições legais, já que a existência do crime ficaria sujeita aos axiomas individuais do aplicador da lei, revestindo-se este, pois, de legislador a posteriori”.

No mesmo passo, Romero (2006) elucida de que forma os princípios da presunção da inocência e o princípio da igualdade (ou isonomia) estariam violados nos delitos em comento:


“Violam também, os delitos de perigo abstrato, o princípio da presunção da inocência, visto que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, não se podendo presumir a culpabilidade de alguém sem a necessária comprovação através do devido processo legal, no qual o cidadão acusado possa fazer a contraprova da imputação, bem como, ainda, violam o princípio da igualdade, pelo simples fato de o cidadão ter menos acesso à busca de meios absolutórios para a conduta abstratamente considerada criminosa”.

E conclui o referido autor:



“Por derradeiro, frise-se que a excessiva tipificação dos crimes de perigo abstrato, em flagrante contradição aos princípios que são vigas-mestras do ordenamento constitucional e penal brasileiro, representa essa exacerbada preocupação prevencionista do direito criminal da sociedade contemporânea, que quer antecipar a punição de condutas, com o fim de prevenir perturbações e garantir segurança, usando, para isso, o recurso do simbolismo da lei penal e da intimidação dos cidadãos com o estigma da punição criminal”.
Ao lume de todo o exposto, conclui-se que os crimes de perigo abstrato violam, frontalmente, os princípios basilares do Direito Penal e padecem do vício de inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da reserva legal.
Passa-se, na seção seguinte, à análise específica dos crimes contra as relações de consumo previstos no CDC.

4. Do crime por vício do produto ou serviço
“Colocar no mercado, fornecer ou expor para fornecimento produtos ou serviços impróprios”.
Essa era a redação do caput do vetado artigo 62 do Código de Defesa do Consumidor. Não obstante, tal dispositivo será por hora analisado, haja vista que seu veto ocorreu exatamente em razão da expressão “impróprios”, que, por sua imprecisão foi considerada pelo Presidente atentatória ao princípio constitucional da legalidade. Registra-se, ainda, que tal dispositivo retornou ao ordenamento jurídico, três meses após o veto presidencial, através do artigo 7º, inciso IX, da Lei n. 8.137/90 (EDUARDO REALE, 2006).
Grinover e outros (2004, p. 672-673), em crítica ao veto presidencial, argumentam que o art. 62 do CDC não era inconstitucional, uma vez que se tratava de uma norma penal em branco em sentido amplo.1 Isto é, o artigo 62 seria complementado na mesma lei (Código de Defesa do Consumidor), pelas regras dispostas em seus artigos 18 (§ 6º, para produtos) e 20 (§ 2º, para serviços), não havendo, pois, no sentir desses juristas, nenhuma mácula ao princípio constitucional da reserva legal.
Venia concessa, tal entendimento não pode prosperar. É que se concorda com a opinião de Moraes (2001, p. 193-200), no sentido de que a imprecisão ofensiva ao princípio da legalidade não deixou de existir com a remissão aos artigos citados (do CDC).
Com efeito, houve um deslocamento dessa imprecisão do termo “impróprios” para outros constantes dos artigos 18 e 20 do CDC como: “por qualquer motivo” se revelem “inadequados” ao fim a que se destinam (inciso III, § 6º, do artigo 18) ou se mostrem “inadequados” para os fins que “razoavelmente” deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de “prestabilidade” (§ 2º do artigo 20).
Assim, na opinião do jurista, mesmo com a entrada em vigor do artigo 7º, inciso IX, da Lei 8.137/90, não se poderá fazer uso indiscriminado dos referidos §§ 6º e 2º, dos artigos 18 e 20 do CDC, respectivamente, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade.
O referido autor conclui asseverando que será preciso que haja um adequado exame pericial para se verificar, em cada caso concreto, a impropriedade do produto ou serviço disponibilizado aos consumidores.
Destarte, entende-se que, já que o legislador penal resolveu construir os chamados crimes de perigo e punir condutas perigosas (e não necessariamente danosas), o mínimo que ele deveria ter feito, venia concessa, é definir com precisão as ações ou omissões teoricamente delituosas (tipos penais), o que, in casu, não ocorreu, em absoluto desrespeito ao princípio constitucional da legalidade.

5. Dos crimes por vício na oferta: omitir das autoridades e dos consumidores a periculosidade e nocividade do produto ou do serviço

Na seção em epígrafe, serão analisados conjuntamente os tipos penais previstos nos artigos 63, 64 e 65 do CDC, uma vez que todos eles têm em comum os elementos normativos “periculosidade” e “nocividade”, sem prejuízo de alguns outros termos acessórios como “ostensivo” e “alto grau”.

A título de ilustração, é válido transcrever os dispositivos em comento:

Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.

§ 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.

§ 2° Se o crime é culposo:

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.


Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.
Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente:

Pena Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.

Através desses dispositivos, o legislador penal quis assegurar o direito de informação do consumidor consagrado no artigo 6º, incisos I e III, bem como garantir o cumprimento dos deveres previstos nos artigos 8º, 9º, 10 e 31, todos do CDC (SAAD, 2002, p. 574-581).

Os artigos em comento incriminam a conduta de quem descumpre o dever de informar o consumidor não só dos perigos inerentes a cada serviço ou produto oferecido, como também, o dever de informar e, se for o caso, retirar do mercado, produtos nos quais venham a ser descobertos vícios que impliquem riscos ao consumidor (MORAES, 2001, p. 205).

Conforme o supracitado autor, no artigo 63, “ostensivo” significa aquilo de fácil captação visual pelo consumidor. É dizer, no momento em que o consumidor tiver o primeiro contato com o produto, ele deve perceber, imediatamente, a presença de tais dizeres ou sinais (na embalagem, invólucro, recipiente ou publicidade) que deverão veicular, por conseguinte, uma explicação clara acerca da periculosidade ou nocividade do produto.

Todavia, o problema maior não só no artigo 63, como também nos artigos 64 e 65 do CDC, está em definir o que seja “nocividade” ou “periculosidade”, haja vista que tais elementos normativos não encontram definição no diploma legal em comento, nem em qualquer outro. Tal situação culmina por gerar, indubitavelmente, uma insegurança jurídica aos administrados que ficarão a mercê da discricionariedade do magistrado quando da aplicação de tais tipos penais.

Conforme Saad (2002, p. 575): “nocivo significa algo que efetivamente pode causar dano ou lesão à pessoa ou coisa; enquanto perigoso é algo que tem a potencialidade de causar o dano ou a lesão.” Em sendo assim, a periculosidade e a nocividade de um dado produto, devem ser objeto de informação clara e ostensiva ao consumidor, para que ele não seja lesado (com a nocividade do produto), nem suporte o perigo de sofrer um dano (com a periculosidade do produto).

Prossegue o jurista afirmando que o crime do art. 63 é omissivo (não cabendo o conatus, portanto) e de perigo abstrato, consumando-se no mesmo momento em que o produto ou o serviço são colocados no mercado, não se fazendo mister a efetiva lesão ao patrimônio ou à saúde do consumidor. Através de tal dispositivo, pune-se a omissão de dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade dos produtos nas embalagens, nos recipientes, nos invólucros, na publicidade.

Outrossim, o crime do art. 64 constitui também um delito omissivo, formal ou de mera conduta, ou seja, como o anterior, consumando-se independentemente de qualquer resultado, eis que de perigo abstrato, procurando preservar-se, uma vez mais, os valores elencados no inciso I do art. 6º do CDC.

Os artigos 63 e 64 do CDC se diferenciam pelo momento em que surge a periculosidade ou nocividade. Ou seja, se o produto em si, pelas suas características, é perigoso ou nocivo, o fornecedor deverá informar o consumidor antes do bem ser adquirido, sob pena de responder pelo artigo 63 do CDC. Por outro giro, caso o fornecedor descubra a nocividade ou periculosidade do produto após a sua colocação no mercado, deverá o responsável (fabricante ou distribuidor) informar de imediato aos seus consumidores e às autoridades competentes, sob pena de responder penalmente pelo crime do artigo 64. (GRINOVER E OUTROS, 2004, p. 694-695).

Uma crítica que pode ser endereçada especificamente ao art. 64 é que o legislador deveria ter estabelecido o prazo para a retirada do produto do mercado. É que da forma como está redigido e pela sua própria estrutura típico-normativa - ser um crime omissivo, de perigo abstrato e portador de elementos valorativos – admite interpretações diversas, maculando, pois, o princípio da reserva legal.

O artigo 65 do CDC é alvo de severas críticas do mais balizados juristas, uma vez que abriga mais um elemento normativo de conceituação duvidosa: “alto grau de periculosidade”. Parece que o legislador penal, não satisfeito com a imprecisão do elemento valorativo “periculosidade”, a ele acrescentou um outro, não menos inexato, a saber: “alto”.

Saad (2002, p. 580-581) ao comentar o dispositivo em tela coloca: “é a norma encerrada no art. 65 por demais vaga, o que se nos afigura imperdoável na espera penal. Vamos mais longe: ele ofende o preceituado no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal. Não oferece a certeza do direito”. E continua o jurista:

“Fica o fornecedor exposto ao risco da arbitrariedade de uma autoridade ao definir como de alta periculosidade um serviço que em verdade não o é. Os peritos judiciais e os próprios magistrados não encontram no dispositivo em foco os elementos seguros para conclusões e decisões uniformes [...] A violação do dispositivo supra tem duplo aspecto. É crime comissivo por executar serviço considerado altamente perigoso; é omissivo porque não observa o que a respeito estabeleceu a autoridade competente”.

Grinover e outros (2004, p. 694) pontificam:

“A palavra ‘alto’ é vaga, mais precisamente, possui um significado vago, situando-se, em termos de linguagem, na zona de penumbra das referências semânticas, sede dos signos imprecisos [...] Pois bem, a palavra ‘alto’ – da locução alto grau de periculosidade ou nocividade – também descreve qualidades sensíveis e por isso está afetada da imprecisão que contagia todo o comando normativo”.

No mesmo sentido foi a indagação feita por Eduardo Reale (2006), ao criticar a redação do debatido art. 65. Questionou o jurista: que é periculoso? Que é nocivo? Como o magistrado pode aplicar um tipo penal de redação tão incerta?

Ademais, o art. 65 ao rezar “contrariando determinação de autoridade competente” não esclarece se tal determinação é legal (oriunda de um processo legislativo formal) ou ilegal, permitindo, assim, a punição da desobediência a uma norma administrativa, maculando, pois, o princípio da reserva legal. Verifica-se, pois, que esse artigo é uma espécie de “cheque em branco” nas mãos do Estado, possibilitando, até mesmo, a criminalização de condutas meramente administrativas.

De acordo com Moraes (2001, p. 210), a imprecisão normativa contida no art. 65 do CDC arranha o princípio da legalidade. E, na opinião do autor, o legislador teria feito melhor se suprimisse a expressão “alto grau de periculosidade” da descrição típica, haja vista que se a autoridade competente não autoriza a execução de um serviço, presume-se que ele seja perigoso.

Para o jurista, o artigo 65, com a redação que possui, exige três condições concomitantes para a caracterização de sua tipicidade, a saber: que o serviço seja perigoso, que esta periculosidade seja intensa e que tal conduta contrarie determinação da autoridade competente.

Assim, prossegue o autor, assinalando que a falta de técnica legislativa na construção do tipo em comento faz com que, por exemplo, se o serviço for perigoso, mas se essa periculosidade não for intensa, ou, ainda, ele não for regulado pela autoridade competente, e, portanto, não contrariar sua determinação, não pode ser considerado como conduta criminosa nos termos do debatido artigo 65 do CDC.

Destarte, no sentir do jurista, melhor seria que o artigo 65 tivesse a seguinte redação: “executar serviço contrariando determinação de autoridade competente”.

Venia concessa, pensa-se que se levada a efeito a sugestão do supra citado autor no sentido de suprimir do art. 65 a expressão “alto grau de periculosidade”, (presumindo que se a autoridade competente não autoriza a execução de um serviço, este se afigura perigoso), criar-se-ia um tipo penal mais aberto e inexato, aumentando, assim, a insegurança jurídica, uma vez que bastaria a execução do serviço desobedecendo à determinação da autoridade competente para o crime se consumar.

Ainda conforme a opinião de Moraes (2001, p. 207), muito embora os tipos dos artigos 63 , 64 e 65 sejam de perigo (prescindindo da ocorrência de um resultado lesivo, portanto), faz-se necessário, em atendimento ao princípio da legalidade, que haja uma perícia técnica para que se comprove a periculosidade e/ou nocividade do produto, em cada caso concreto (nos casos dos arts. 63 e 64), ou em que consiste a alta periculosidade do serviço e em quais aspectos houve descumprimento da determinação de autoridade competente (no caso do art. 65).

Por todo o exposto, conclui-se que, num Estado Democrático de Direito, a segurança jurídica e o princípio constitucional da legalidade não podem sofrer mitigações, ainda que a pretexto de tutelar bens e interesses ditos “coletivos”.

Assim, concorda-se com a proposta ofertada por Moraes (2001, p. 207), no sentido de que, para que os crimes previstos nos arts. 63, 64 e 65 do CDC possam ser aplicados em sintonia com o princípio constitucional da legalidade, é preciso que seja realizada uma perícia técnica para cada caso levado à Justiça, interpetrando-os, pois, como delitos de perigo concreto, e não, de perigo abstrato (estes últimos, conforme opinião de muitos doutrinadores, à qual nos filiamos, padecem do vício de inconstitucionalidade).


6. Dos crimes por vício na publicidade: fazer afirmação falsa ou enganosa ou omitir informação relevante
Neste tópico, serão analisados conjuntamente os artigos 66, 67 e 68 do CDC, que tutelam o direito do consumidor à informação correta sobre o serviço ou produto que lhe é oferecido.

A título de ilustração, é válido transcrever os dispositivos em comento:

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º Se o crime é culposo;

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

Parágrafo único. (Vetado).
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:

Parágrafo único. (Vetado).

De acordo com Eduardo Reale (2006), o art. 66 prevê o crime de informação enganosa e o art. 67 o crime de propaganda enganosa. A diferença entre eles, na visão do jurista, é que, enquanto o tipo penal da informação enganosa diz respeito à informação trazida pela bula, rótulos etc., o crime de propaganda enganosa exige um marketing publicitário, através do rádio, televisão, outdoors, etc.

O supracitado autor critica severamente os arts. 66 e 67, aduzindo que ambos constituem tipos penais de perigo abstrato; que são condutas extremamente inseguras e que geram presunções ilegais de responsabilidade penal, punindo, inclusive, na modalidade culposa.

Com efeito, é fácil perceber, através de uma breve leitura dos artigos 66, 67 e 68 do CDC, que se está diante de crimes de perigo (abstrato). Vale dizer, não é preciso que os bens cheguem a ser consumidos para que o delito se configure. Basta que haja uma veiculação de publicidade omitindo informação relevante ou afirmando falsidades ou enganando as pessoas.

De acordo com Grinover e outros (2004, p. 689), os arts. 66, 67 e 68 do CDC, constituem normas penais em branco, haja vista que os elementos normativos “falso”, “enganoso” e “abusivo” devem ter seu conteúdo preenchido por outra fonte legal (artigo 37, §§ 1º e 2º do CDC para os termos “enganoso” e “abusivo” respectivamente). O termo “falso” deve ser interpretado como tudo aquilo que não for verdadeiro.

Data maxima venia, discorda-se do entendimento dos juristas acima mencionados. É que o artigo 37, §§ 1º e 2º do CDC que, teoricamente, serviriam para conceituar os termos “enganoso” e “abusivo”, também contém outras expressões indeterminadas. Veja-se.

§1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (BRASIL, 2003, p. 892, grifo nosso).

§2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (BRASIL, 2003, p. 892, grifo nosso).

Conforme destacado nas transcrições acima, constam dos §§ 1° e 2° do art. 37 do CDC, elementos indeterminados e de conceituação imprecisa. Com efeito, quem seria capaz de definir o que, exatamente, significa “capaz de induzir em erro o consumidor”? Ou o que seria “capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”?

Destarte, na medida em que os tipos penais dos arts. 66, 67 e 68 embasam a sua configuração típico-normativa em noções de caráter subjetivo tão acentuado (e que exigem valorações extrapenais), violam, indubitavelmente, o princípio da reserva legal, sendo, portanto, delitos flagrantemente inconstitucionais.

Ademais, ao contrário dos artigos 63, 64 e 65 do CDC, os delitos estudados nesta seção não comportam, naturalmente, um exame pericial, pelo que, em não podendo ser interpretados como crimes de perigo concreto - que seria uma interpretação conforme a Constituição Federal - são absolutamente inconstitucionais, quer pela sua estrutura de delitos de perigo abstrato, quer pelos seus elementos valorativos de árdua definição, quer, ainda, pela redação defeituosa que tais dispositivos abrigam.



7. Considerações finais

Por todo o exposto, nota-se que o legislador ordinário, ao inserir preceitos criminais no CDC, se utilizou de crimes de perigo (a maioria de perigo abstrato) e de normas penais em branco. Assim, identificam-se no CDC tipos penais abertos e imprecisos, cujos complementos são igualmente inexatos e vazios, quando não ausentes, em franca contraposição ao principio da legalidade e, consequentemente, à ordem constitucional vigente.

Por todo o exposto, conclui-se pela inconstitucionalidade dos crimes contra as relações de consumo previstos no CDC, ressaltando, contudo, que, nas hipóteses dos arts. 63, 64 e 65 da lei em comento, tais crimes podem ser aplicados, desde que interpretados conforme a Constituição Federal. Para isso, sugere-se sejam tais delitos tidos como de perigo concreto, demandando, pois, o exame restritivo de cada um de seus elementos normativos, por meio de um competente exame pericial, realizado em cada caso concreto levado aos Tribunais. Do contrário, o princípio constitucional da reserva legal restará odiosamente violado.

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1 A doutrina faz a distinção, afirmando que a norma penal em branco em sentido amplo é aquela que encontra complemento na própria lei; e em sentido estrito, a que se completa com outra lei.


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