Da relaçÃo jurídica médico-paciente dignidade da pessoa humana e autonomia privada



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DA RELAÇÃO JURÍDICA MÉDICO-PACIENTE

Dignidade da pessoa humana e autonomia privada


Bruno Torquato de Oliveira Naves

mestrando em Direito Privado pela PUC-MG

Maria de Fátima Freire de Sá

professora dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito na PUC-MG,

mestra em Direito pela PUC-MG,

doutora em Direito pela UFMG


SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Vida e sobrevida 3. Direito à vida digna 3.1. Síntese histórica 3.2. Vida digna e suas características 4. Relação jurídica médico-paciente 5. Autonomia privada e consentimento informado 5.1. PSDA - Patient Self-Determination Act 5.2. Requisitos de validade da autonomia privada 5.3. Direitos e deveres 6. Conclusão 7. Referências Bibliográficas
1. INTRODUÇÃO

O século XX trouxe vários complicadores para a já desigual relação médico-paciente. Antes, tinha-se respeito reverencial pelo médico, mas subsistia contato humano. Havia a figura do médico de família, que freqüentava até seu círculo de amizades. O respeito e a humildade do paciente foram, aos poucos, sofrendo incrementos que distanciaram o médico. A tecnologia inseriu o tecnicismo em detrimento do humanismo. A medicina assumiu a função de prolongar a vida. A morte era comprovação de derrota.

Hoje, no entanto, a função médica assumiu um qualificador que modificou a relação existente; procura-se, agora, prolongar a vida com qualidade. Ressaltou-se a qualidade de vida em oposição à quantidade. Busca-se vida digna. Mas o que seria vida digna?

Entendemos que esse conceito se constrói na situação concreta, não podendo seu conteúdo ser totalmente pré-determinado. Então, como definir esse conceito no caso concreto?

O primeiro passo é considerar o paciente como partícipe ativo dessa construção e, para isso, é essencial reconhecermos sua autonomia privada.

Pretendemos, portanto, fazer breve análise da relação jurídica médico-paciente, partindo da abordagem dos princípios da dignidade da pessoa humana e da autonomia privada.

2. VIDA E SOBREVIDA

A vida é um dos valores inerentes à pessoa humana. Sua origem permanece misteriosa: é da natureza. O máximo que se pode dizer é que há uma associação de elementos que a produzem ou entender determinadas condições em que ela se produz. Certo é que, sem a vida, a pessoa humana não existe como tal.

O caráter associativo das pessoas, fazendo com que uns dependam dos outros, por necessidades várias, faz da vida um valor (tanto nas sociedades que se julgam mais evoluídas, quanto naquelas mais rudimentares).

A partir do momento em que se concebeu a vida como valor, passou-se, costumeiramente, a respeitá-la, guardadas as nuances a ela atribuídas pela sociedade, de acordo com as características culturais de cada povo.1

Mas, foi somente através dos séculos que o direito à vida passou a ser reconhecido e protegido como valor jurídico. Antes, o que existia era a origem humana e social deste direito. É que não havia qualquer formalização para garantia do direito à vida, e sua proteção era feita de forma reflexa, no sentido de que, quem a desrespeitasse, atentando contra ela, era punido.

Passo a passo, com a evolução, que levou séculos, chega-se aos dias atuais. Cabe aqui afirmar que, embora o Brasil, através de sua legislação penal, atribua pena ao homicida, isto desde 1830, a garantia do direito à vida, como expressão constitucional, somente veio à baila pela Carta da República de 1988, inserido no caput do artigo 5º.

A evolução da medicina e os constantes progressos biotecnológicos deram vazão a inúmeras discussões. Certo é que forte corrente abandonou a idéia de vida como simples respirar, isto é, não somente como garantia de sobrevida, ou como garantia da “batida de um coração” ou uma “doce ilusão”. A discussão, que permeia a garantia do direito à vida, versa, não raro, em relação à sua qualidade e dignidade, como construção diária. Daí a pergunta: pacientes terminais têm direito de morrer em paz e com dignidade? Ou devem sobreviver, mesmo que vegetativamente, até a parada respiratória ou a morte cerebral?

Uma unidade de terapia intensiva moderna é um lugar inesquecível. Ali encontram-se doentes em estado crítico, que só estão vivos por estarem ali. Vivos, mas cercados de complexos aparelhos eletrônicos. São fios e tubos que entram e saem de orifícios, pontos na pele e cavidades do paciente. Respiradores e marca-passos cardíacos continuamente ligados, com batidas na mesma cadência. Alguns indivíduos conscientes e outros inconscientes. Vários possuem lesões cuja seqüela se pode dimensionar além de quadros clínicos que inspiram cuidados diários: um dia os rins não funcionam bem, em outro o doente é acometido por inevitáveis infecções decorrentes da fragilidade do corpo, e assim por diante.

Há casos de pacientes com lesões provenientes de doenças degenerativas, cujas curas não foram encontradas pela medicina, e vêem suas vidas se esvaindo, passo a passo, lentamente, em meio a perdas e retomadas de consciência. Em decorrência dessas mesmas doenças, passam, gradativamente, a depender da boa vontade de outrem, para que as representem ou as assistam, conforme o caso, sob o ponto de vista jurídico. Há situações que nem a assistência ou representação podem ser tidas como garantidoras de seus direitos.

Não se pode olvidar, ainda, do aspecto da dependência física, porque, pessoas assim, deixam de ter controle sobre suas sensações e estímulos, voltando ao tempo de criança, necessitando que alguém lhes faça a higiene pessoal, as alimentem, e as vistam, ainda que seja apenas um avental para cobrir o corpo magro.

Não se está dizendo que pessoas “hospedadas” em uma UTI não tenham chances de viver bem. Claro que não. Aliás, hodiernamente, o conceito de UTI é outro. Em muitos dos casos, ela é o passaporte para a vida. A argumentação que ora se faz não diz respeito a estas pessoas que, a título de exemplo, tiveram enfarto e ali estão, monitoradas, no aguardo de recuperação, com grande chance de ocorrer, em que pese o quadro inspirador de cuidados, mas àquelas pessoas que estão na iminência da morte, ou àquelas que vivem apenas porque ligadas a aparelhos, deixando de ser um ser humano autônomo, já que as máquinas fazem parte do seu corpo.

Fala-se em UTI, mas pode-se pensar naqueles indivíduos que já receberam a chamada “alta médica”, não porque se curaram ou obtiveram melhora física ou mental, mas porque a vida deles, a partir dali, será vivida no leito, em companhia de enfermeiros vinte e quatro horas por dia, alimentados através de sondas, afinal, não mais possuem qualquer consciência.

Pior sorte é a dos que não têm condições de pagar acompanhantes ou enfermeiros, sem dinheiro para adquirirem alimentação industrial, oxigenação e remédios. Há os que não têm família, e por isso são deixados em qualquer instituição governamental, sem cuidados, até que a morte lhes traga o descanso.

Pode-se dizer que condições como as mencionadas, que não são tão raras, permitem o desfrute de uma vida digna? Como se definir vida digna, à luz do direito?



3. DIREITO À VIDA DIGNA

3.1. Síntese histórica

Para se chegar ao paradigma da dignidade da vida, acredita-se interessante proceder uma pequena abordagem histórica sobre o direito do indivíduo ao próprio corpo. E, é na Lei das XII Tábuas, a qual, diga-se de passagem, tem importância indiscutível, bastando dizer que foi ela a responsável pelo surgimento do Direito Civil e das ações da lei, que se encontram as disposições mais antigas acerca do tratamento dispensado ao ser humano.

Àquela época, por volta do ano 462 a. C., o valor do indivíduo era reconhecido pelos créditos que possuía, além do poder de que dispunha, comprovando-se tal assertiva em algumas disposições da lei supra-mencionada, que permitia a morte e o acorrentamento de seres humanos como manifestação da justiça, nas situações em que devedores não saldassem suas dívidas.

A título de exemplo, vale trazer à colação os artigos 4 a 9 da Tábua Terceira, da Lei das XII Tábuas, que assim prescrevem: “4) Aquele que confessa dívida perante o magistrado ou é condenado, terá 30 dias para pagar; 5) esgotados os 30 dias e não tendo pago, que seja agarrado e levado à presença do magistrado; 6) Se não paga e ninguém se apresenta como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso até o máximo de 15 libras; ou menos, se assim o quiser o credor; 7) O devedor preso viverá à sua custa, se quiser; se não quiser, o credor que o mantém preso dar-lhe-á por dia uma libra de pão ou mais, a seu critério; 8) Se não há conciliação, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais será conduzido em 3 dias de feira ao comitium, onde se proclamará, em altas vozes, o valor da dívida; 9) Se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre” (Trans Tiberim, ou, seria hoje, Trastevere).

Situações como as descritas eram comuns. Procedia-se a execução dos créditos devidos sobre a pessoa do iudicatus ou confessus. Destarte, findo o processo de cognição e demonstrada a existência de créditos em favor do autor, instaurava-se a execução através da Legis actio per manus iniectionem, que tinha como pressuposto o inadimplemento de obrigação originada de sentença ou de confissão.

Após o ato citatório, na presença do magistrado, o credor afirmava: “visto não me haveres pago os 10.000 sestércios, a que foste condenado a pagar-me, eu lanço a mão sobre ti, em razão dos 10.000 sestércios”, ao mesmo tempo em que colocava a mão sobre qualquer parte do corpo do devedor (Gaio, I, 4.21).2

Não obstante, a evolução do Processo Civil Romano fez nascer outras leis que, paulatinamente, dificultavam a manifestação da força física sobre a pessoa do devedor. Mas o marco de transição da responsabilidade pessoal para a responsabilidade patrimonial se verificou com o surgimento da Lex Poetelia Papiria, no ano de 326 a. C., que proibiu as cadeias e os grilhões, a morte ou venda do devedor como escravo, passando a admitir, em substituição à execução pessoal, a execução patrimonial.

Portanto, com o advento da Lex Poetelia, pode-se enumerar várias normas atenuadoras do sistema que vigia àquela época, quais sejam: a) proibição da morte e acorrentamento do devedor; b) institucionalização do que antes era simples alternativa oferecida ao credor, ou seja, a satisfação do crédito mediante a prestação de trabalhos forçados; c) permissão no sentido de que o executado se livrasse da manus injectio, repelindo a mão que o prendia (manum sibi depellere) mediante o juramento de que tinha bens suficientes para satisfazer o crédito (bonam copiam jurare); e, acima de tudo isso, d) extinção do nexum,3 passando então o devedor a responder por suas obrigações com o patrimônio que tivesse, não mais com o próprio corpo (pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset).4

Referida lei pareceu aos antigos o triunfo da liberdade civil. Nas palavras de Livio, ne quis, nisi qui noxam meruisset, donec poenam iuberet, in compedibus aut in nervo teneretur: pecunia creditae bona debitoris, non corpus obnoxium (= obligatum) esse.5

Além da forma específica de execução do crédito, a Lei das XII Tábuas trazia disposições acerca do pátrio poder, delitos, direito público e outras questões. Seu conteúdo era, igualmente, de total desrespeito à vida, inexistindo qualquer garantia à integridade física do homem.

A Tábua Quarta traz disposições sobre o pátrio poder: 1) É permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos; 2) O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendê-los. (É impressionante a perenidade das instituições romanas, dado que, de lege ferenda, o problema 1 acima é atual).

Sobre os delitos, insta lembrar as determinações da Tábua Sétima: 16) Se alguém profere um falso testemunho, que seja precipitado da rocha Tarpéia; 17) Se alguém matou um homem e empregou feitiçaria e veneno, que seja sacrificado com o último suplício; 18) Se alguém matou o pai ou a mãe, que se lhe envolva a cabeça, e seja colocado em um saco costurado e lançado ao rio.

A Lei das XII Tábuas também punia com morte delitos de lesa-pátria, cometidos por cidadãos ou seus prepostos: Se um juiz ou um árbitro indicado pelo magistrado recebeu dinheiro para julgar a favor de uma das partes em prejuízo de outrem, que seja morto; Se alguém promove em Roma assembléias noturnas, que seja morto; Se alguém insuflou o inimigo contra a sua Pátria ou entregou um concidadão ao inimigo, que seja morto. (artigos 3, 6 e 7 da Tábua Nona).

Bem posterior à Lei das XII Tábuas, ocorreram vários fatos que levam à conclusão de que se dava, em diversos ordenamentos jurídicos, preeminência ao “bem comum”, “função social”, “felicidade de muitos”, sobre os bens individuais. Na Índia antiga, por exemplo, os portadores de doenças contagiosas incuráveis eram conduzidos por seus parentes às margens do Ganges, asfixiados com barro na boca e nariz e arrojados ao rio sagrado. Napoleão Bonaparte, ao ser interrogado na Ilha de Elba, sobre sua atitude de ordenar que fosse tirada a vida de enfermos de peste durante a campanha do Egito, afirmou que não poderia por em risco a vida dos demais homens do seu exército e determinou que o médico subministrasse aos doentes fortes doses de ópio.

Com efeito, o ser humano era objeto e instrumento da “Razão de Estado”, que desconhecia seus valores primários. Mas prefere-se relegar tais situações às épocas de civilização superada ou a fases patológicas da história humana.

Ultrapassadas essas fases, manifestou-se a prevalência do indivíduo, entrevista desde a revolução francesa, com o interregno socialista, de submissão ao interesse comum e agora se volta à origem individualista, com enfoque de solidariedade. Embora já não mais seja permitida a disposição da vida das diversas maneiras como aquelas já demonstradas, no Brasil, somente a Carta da República de 1988 foi expressa, através do artigo 5º e incisos, no sentido de garantir o direito à vida a qualquer pessoa individual, tratando da questão em capítulo próprio (Dos Direitos e Garantias Fundamentais).



3.2. Vida digna e suas características

Vida, na Carta da República, “não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção.”6

As novas premissas que são suscitadas nesse limiar de século XXI, referentes aos seres humanos, são as seguintes: Independentemente de sua qualidade, a vida humana deve ser sempre preservada? Há que serem empregados todos os recursos biotecnológicos para prolongar um pouco mais a vida de um paciente terminal? Há que serem utilizados processos terapêuticos cujos efeitos são mais nocivos do que os efeitos do mal a curar? É lícito sedar a dor se de tal ato a conseqüência será o encurtamento da vida? O que fazer com os nascituros portadores de doenças congênitas do sistema nervoso central, cujas vidas, se mantidas obstinadamente, significarão a condenação ao sofrimento permanente ou a estado vegetativo de vida?

Não se pode privilegiar apenas a dimensão biológica da vida humana, negligenciando a qualidade de vida do indivíduo. A obstinação em prolongar o mais possível o funcionamento do organismo de pacientes terminais não deve mais encontrar guarida no Estado Democrático de Direito, simplesmente porque o preço dessa obstinação é uma gama indizível de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem outras dimensões7 que não apenas a biológica, de forma que aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer às pessoas algum benefício, ainda assim, se esse benefício não ferir a dignidade do viver e do morrer.

A morte não é o fim da vida, é uma etapa dela. Um caminho inexorável, pelo qual todos passaremos. E como tal, não pode ser encarada como um fracasso médico, pois, como afirmou o Papa João Paulo II, integra a condição humana:

"um não pode impor ao outro o dever de utilizar recursos que mesmo de uso corrente possam causar-lhe riscos ou sofrimento. Essa recusa não equivale a suicídio, pelo contrário, pode ser tida como uma aceitação de sua condição humana e o desejo de não receber um tratamento desproporcional aos seus resultados."8

A liberdade e a dignidade são valores intrínsecos à vida, erigidos à categoria de princípios, de modo que não deve a vida ser considerada bem supremo e absoluto, acima dos dois primeiros valores, sob pena de o amor natural pela vida se transformar em idolatria. E a conseqüência do culto idólatra à vida é a luta, a todo custo, contra a morte.

"O ser humano é aquele que possui a liberdade, que tem a possibilidade de, ao menos teoricamente, determinar seu 'dever-ser'. É essa possibilidade que deve ser levada em conta, respeitada, considerada. A essência da dignidade do ser humano é o respeito mútuo a essa possibilidade de escolha. A especificidade do ser humano é sua liberdade. A dignidade a ele inerente consistirá no respeito a essa possibilidade de escolha."9

A autodeterminação é componente da dignidade. O ser autônomo se autoconstrói, percebendo a si e ao outro. Assim, em vez de isolar, o homem se integra no meio social.

"Seja qual for o nosso conceito de integração do homem no meio social (...) sempre, em face das mais variadas circunstâncias, o homem se dá e se reserva, é parte e é todo, confunde-se e se afirma, alia-se e se isola, invariavelmente duplo."10

Continuando o pensamento de Edgar de Godói da Mata-Machado, o homem é indivíduo e pessoa. "A individualidade tem sua raiz na matéria; a personalidade, na forma, a alma do homem, que faz dele homem e não outra coisa."11

E ainda:


"O certo é que o direito se refere à pessoa, enquanto é esta que se engaja na sociedade (...) O Direito terá, assim, como motivo determinante, assegurar, numa sociedade de todos, o respeito a essa totalidade, e o seu fim há de ser o de criar condições dentro das quais a pessoa se possa afirmar como um todo e possa realizar suas aspirações de todo independente e livre. O Direito será uma técnica de superação do individual no homem, que, por natureza, é animal político."12

A vida deve ser encarada no seu ocaso, para que lhe seja devolvida a dignidade perdida. São muitos os doentes que se encontram jogados em hospitais, expostos a uma perspectiva de sofrimento, em terapias intensivas e em emergências. O desdobramento disso? Uma parafernália tecnológica que os prolonga e os acrescenta. Inutilmente.



4. Relação jurídica médico-paciente

Para iniciarmos esse estudo, é necessário questionarmos qual a natureza jurídica da relação que se constitui entre médico e paciente. Há grande resistência entre os profissionais de saúde quando se determina o liame existente entre eles e o paciente como uma relação meramente contratual, um contrato de prestação de serviços médicos. No entanto, é essa a natureza jurídica do vínculo. Mas será que tal consideração traz prejuízos à imagem dos médicos? Corre-se o risco de patrimonializar demais os serviços médicos?

Para responder a essas questões temos que ter em mente como os valores patrimoniais são considerados frente aos valores existenciais no ordenamento jurídico brasileiro.

No âmbito jurídico não é verdadeiro afirmar que a relação contratual é diferente das demais relações contratuais porque permeada por valores éticos, extraídos do Código de Ética Médica e expostos como metajurícos. Não é só o contrato de prestação de serviços médicos que é permeado por valores éticos, todos os contratos são. Entretanto não são quaisquer valores e não são valores metajurícos. A relação contratual em foco, como qualquer outra, é informada pelos princípios da boa-fé contratual, da justiça contratual e da autonomia da vontade13.

Os princípios são normas jurídicas, assim como as regras. Eles contêm valores, apesar de não serem valores. Sua atuação se dá em dois planos: o plano da justificação e o plano da aplicação. No primeiro, os princípios auxiliam a interpretação das regras, justificando a formação e aplicação destas. São intermediários que norteiam todo o sistema jurídico. No plano da aplicação, os princípios assumem seu papel impositivo, sendo aplicados diretamente para a solução de um caso14.

A doutrina mais moderna dos princípios afirma que não há hierarquia entre eles, sendo um conflito entre dois princípios resolvido no caso concreto, no qual se afastará a aplicação de um, em favor de outro, em virtude da situação concreta e da argumentação fornecida pelas partes. Não haveria, portanto, a determinação em abstrato da posição dos princípios considerados reciprocamente. O caso concreto determina qual será aplicado, sem, todavia, excluí-lo do ordenamento, declarando-o inválido, pois, em outra situação, o princípio ora afastado pode ser o indicado, e o que teve aplicação, poderá não mais incidir.

Há, entretanto, um problema nessa afirmação de não haver hierarquia entre princípios. A Constituição brasileira determina que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República (art. 1º, III). Em razão da amplitude que o conteúdo desse princípio (da dignidade da pessoa humana) pode alcançar em diferentes casos concretos, ele nunca deverá ser afastado. A hierarquia dos princípios é impossível para os demais, mas a dignidade da pessoa humana é superior a todos os outros.

Mas voltando à questão: considerar a relação médico-paciente como meramente contratual, não desprivilegia a relação humana em favor do patrimônio?

A resposta é, indubitavelmente, negativa. Pelo exposto, percebe-se que não há prevalência do patrimonial, pois a relação contratual é regida por valores jurídicos integrantes do sistema. Além disso, o aspecto patrimonial submete-se ao princípio maior da dignidade da pessoa humana, pelo qual é conformado. Assim, a relação médico-paciente, mais do que patrimonial, é uma relação que objetiva um valor existencial e encontra-se submetida e informada pelo princípio da dignidade.15

Por fim, o vínculo contratual estabelecido pode ser de obrigações de resultado ou obrigações de meio. Por obrigações de resultado têm-se como exemplo as cirurgias plásticas. O médico obriga-se ao resultado, que deverá ser, se não idêntico ao avençado, pelo menos, semelhante a ele. Já em obrigações de meio, o profissional deve empenhar-se em seu objetivo, utilizando-se de meios terapêuticos em benefício do paciente, não havendo, contudo, obrigação em obter êxito.

Mas, muito mais que negócio jurídico, a relação médico-paciente apresenta-se como base da ciência médica, e tem como objetivo o comprometimento para com a saúde, o bem-estar e a dignidade.

5. AUTONOMIA PRIVADA E CONSENTIMENTO INFORMADO


No campo biológico, o poder de autodeterminação do paciente pode ser sintetizado na expressão consentimento informado.

Essa expressão, porém, não deve ser utilizada no Direito, que de longa data serve-se de outro termo, mais abrangente e próprio, para designar o que aquela se refere – a autonomia privada ou autonomia da vontade.

Mas há diferença entre as expressões autonomia privada e autonomia da vontade? Apesar de alguns autores as usarem indistintamente, “a expressão ‘autonomia da vontade’ tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real.”16 Ao direito resta analisar a manifestação concreta da vontade e não suas causas e características intrínsecas. Não é objeto do direito perquirir sobre o conteúdo da consciência interna de cada ser. Daí decorre nossa preferência pela expressão autonomia privada.

Nos dizeres de Francisco Amaral, autonomia privada é “o princípio pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os efeitos.”17

Devemos destacar que se trata de um princípio, isto é, uma norma jurídica imperativa que atua como diretriz para outras normas (plano de justificação) ou como solucionadora direta de problemas jurídicos, com aplicação imediata a um caso concreto, que determinará seu conteúdo (plano de aplicação).

Como agentes internos delimitadores desse conteúdo, apresentam-se a ordem pública e os bons costumes. Saliente-se que a dignidade da pessoa humana é componente18 da noção de ordem pública.

A autonomia privada, combinada com esses agentes (ordem pública e bons costumes), confere ao sujeito a possibilidade de determinar conteúdo, forma e/ou efeitos do ato jurídico. Podendo, numa situação concreta, o sujeito determinar somente conteúdo e efeitos, ficando a determinação da forma como função da lei. Ou esta prescrevendo forma e efeitos, restando ao sujeito o exercício da autonomia privada no referente ao conteúdo. Ou outras combinações de conteúdo, forma e efeitos determinados ora pelo ordenamento, ora pelo sujeito de direitos.

“A autonomia privada constitui-se, portanto, em uma esfera de atuação do sujeito no âmbito do direito privado, mais propriamente um espaço que lhe é concedido para exercer a sua atividade jurídica. Os particulares tornam-se, desse modo, e nessas condições, legisladores sobre seus próprios interesses.”19

Mas como deve se manifestar a autonomia privada do paciente?

Observemos, primeiro, a experiência estado-unidense com a lei do PSDA.


5.1. PSDA – Patient Self-Determination Act


Em 1º de dezembro de 1991, entrou em vigor o texto normativo, aprovado pelo Congresso dos Estados Unidos, que trata das relações médico-paciente – The Patient Self-Determination Act ou Ato de Auto-Determinação do Paciente.

Joaquim Clotet faz uma cronologia dos atos que o antecederam:

“O Estado da Califórnia reconheceu, em 1976, o direito do paciente de recusar o tratamento que o mantinha com vida Natural Death Act. Em 1983, a Comissão Presidencial para o Estudo de Problemas Éticos na Medicina publicou o informe Deciding to Forego Life Sustaining Treatment, que expõe as opiniões claras e razoáveis da Bioética na forma de recomendações. Em 1985, a Sociedade Médica de Massachusetts aprovou a seguinte resolução, motivada pelo caso Paul Brophy: ‘A Sociedade Médica de Massachusetts reconhece o direito de autonomia dos pacientes terminais e dos indivíduos em estado vegetativo que tenham manifestado previamente sua vontade de recusar o tratamento, incluído o uso da hidratação parenteral e alimentação enteral por sondas entéricas. O cumprimento desta resolução por um médico não constitui uma prática contrária à ética, sempre que o médico e a família estejam de comum acordo quanto ao tratamento a ser prestado’. Em 1986, o Conselho de Assuntos Éticos e Judiciais da Associação Médica Americana publicou, entre outras, as seguintes orientações: ‘Ainda no caso em que a morte não seja iminente, mas no qual o estado de coma do paciente é, sem dúvida alguma, irreversível, existindo garantias para confirmar a precisão do diagnóstico, e contato e assessoria daqueles que têm a responsabilidade do cuidado do paciente, não é contrário à ética sustar o tratamento médico que prolonga a vida’”.20

Assim, a autonomia privada do paciente foi sendo gradativamente reconhecida, culminando com a formulação da PSDA.

A PSDA reconheceu a autonomia privada do paciente, inclusive para recusar tratamento médico. Os centros de saúde, quando da admissão do paciente, registram suas opções e objeções a tratamentos em caso de incapacidade superveniente de exercício da própria autonomia – são as advance directives - previstas nessa lei.

As advance directives permitem que o paciente antecipe suas decisões, caso posteriormente não possa manifestar sua vontade. Elas se consubstanciam de três formas: 1) living will; 2) durable power of attorney for health care; 3) advanced core medical directive.

O living will ou “testamento em vida” pretende estabelecer os tratamentos médicos indesejados, caso o paciente incorra em estado de inconsciência ou esteja em estado terminal. São mais comuns as disposições sobre recusa de entubação e de ressuscitação (do not ressuscitate orders).

Pelo durable power of attorney for health care (poder duradouro do representante para cuidados com a saúde – ou, simplesmente, mandato duradouro) estabelece-se um representante para decidir e tomar as providências cabíveis pelo paciente.

A advanced core medical directive (diretiva do centro médico avançado) diz respeito a estado terminal. Por esse instrumento o paciente estabelece os procedimentos a que não quer se submeter e nomeia um representante. Trata-se, portanto, de um documento mais completo, voltado para paciente terminais, que reúne as disposições do “testamento em vida” e do mandato duradouro.

O PSDA acompanhou as transformações ocorridas na relação médica, que redefiniram a posição do paciente, inserindo-o como partícipe do processo decisório e atribuindo-lhe direitos. Entretanto, a autodeterminação exige certos requisitos de validade, que determinam quando e quem pode exercer a autonomia privada. Vejamos esses requisitos.



5.2. Requisitos de validade da autonomia privada

Além de respeitar a ordem pública e os bons costumes, o exercício da autonomia privada, como manifestação humana que pretende produzir efeitos jurídicos, exige requisitos de validade, são eles: informação, discernimento e ausência de condicionadores externos.

No momento em que emitir sua decisão, o paciente deve estar esclarecido do diagnóstico, do tratamento mais adequado a se implementar e de seus efeitos, positivos e negativos. A decisão deve ser revestida do maior número possível de informações, que devem ser passadas de forma clara e abrangente, avaliando as opções de tratamento, riscos e benefícios.

O paciente precisa ter discernimento para a tomada de decisão. Discernimento significa estabelecer diferença; distinguir, fazer apreciação. Exige-se que o paciente seja capaz de compreender a situação em que se encontra. Em direito, a capacidade de fato (ou capacidade para o exercício) normalmente se traduz em poder de discernimento, no entanto, diante do quadro clínico, o médico deverá atestar se o nível de consciência do paciente permite que ele tome decisões.

Por fim a autonomia privada requer que não haja condicionadores externos à manifestação externa de vontade, isto é, a vontade deve ser livre, não podendo comportar quaisquer vícios, sejam sociais ou do consentimento. Os únicos condicionantes admitidos são os da própria consciência do paciente.

5.3. Direitos e deveres


Pautado na autonomia privada do paciente, que como partícipe no processo de intervenção médica deve ser ouvido e ter sua vontade respeitada, exige-se certas condições:

  1. O paciente, representante ou responsável precisa ser informado do diagnóstico, da evolução da enfermidade, das alternativas de tratamento, seus riscos, benefícios e possíveis seqüelas;

  2. A intenção do agente de saúde voltar-se-á para uma finalidade positiva, devendo os efeitos positivos da intervenção serem proporcionalmente superiores aos efeitos negativos;

  3. A técnica interventiva terá de ser imprescindível, não podendo ser substituída por outra com menos efeitos negativos.

Note-se, ainda, que a morte é etapa inafastável da vida. É dever do médico aceitá-la, não utilizando procedimentos que prolonguem a dor e o sofrimento. Nesse sentido é a Declaração de Direitos da Pessoa Moribunda.

“Declaração de Direitos da Pessoa Moribunda

Eu tenho o direito de ser tratado como um ser humano até a minha morte.

Eu tenho o direito de conservar o sentimento de esperança seja qual for a variação em sua focalização.

Eu tenho o direito de ser cuidado por aqueles que podem manter um sentimento de esperança, seja qual for a mudança que possa ocorrer.

Eu tenho o direito de exprimir os meus sentimentos e emoções a respeito de minha morte próxima, à minha maneira.

Eu tenho o direito de não ser enganado.

Eu tenho o direito de ser ajudado, assim como a minha família, a aceitar a morte.

Eu tenho o direito de morrer em paz e com dignidade.

Eu tenho o direito de manter a minha personalidade e não ser julgado por minhas decisões que podem ser contrárias às crenças dos outros.

Eu tenho o direito de participar das decisões sobre a minha assistência.

Eu tenho o direito de exigir a continuada assistência médica e de enfermagem, mesmo embora as metas de ‘cura’ possam ser mudadas pelas metas de ‘conforto’.

Eu tenho o direito de não morrer sozinho.

Eu tenho o direito de ser libertado da dor.

Eu tenho o direito de ter as minhas perguntas respondidas honestamente.

Eu tenho o direito de discutir e aumentar as minhas experiências religiosas e/ou espirituais, independente do que possam significar para os outros.

Eu tenho o direito de exigir que a inviolabilidade do meu corpo seja respeitada após a morte.

Eu tenho o direito de ser assistido por pessoas carinhosas, sensíveis e com capacidade de sentir prazer em me ajudar em face da morte.”

Ultrapassada a época em que a medicina encontrava-se na fase deísta, o século XX trouxe alguns complicadores da relação médico-paciente. Pode-se citar, como exemplo, a biotecnologia, a crescente especialização, o papel dos meios de comunicação e também a interposição institucional.

O que freqüentemente se diz, nos dias de hoje, é que a tecnologia, com suas aparelhagens cada vez mais sofisticadas, substituiu, e muito, o contato do médico com o paciente. O calor humano do profissional tornou-se mais distante.

O desenvolvimento tecno-científico é necessário, mas deve ser posto à disposição da saúde e bem-estar do homem, trazendo por conseqüência, melhoria na sua qualidade de vida.

As crescentes especializações dos médicos, embora necessárias, causam afastamento lógico entre este e o paciente. O médico deixou de ser aquele profissional de confiança da família, mas o ‘especialista’, indicado por alguém, ou encontrado, por coincidência, numa dessas visitas a determinado hospital, ou aquele conveniado ao plano de saúde do paciente.

A interposição institucional, seja pública ou privada, nos moldes em que se encontra, impõe certo incômodo na relação médico-paciente. O que se vê é o doente sendo tratado pelo nome da doença ou pelo apartamento ou enfermaria em que se encontra. Não há tempo sequer do paciente conhecer seu médico, nem este de saber o nome de quem está tratando.

Os meios de comunicação trazem a intimidade da vida das pessoas ao conhecimento de todos. Muitas vezes veiculam campanhas contra a classe médica. O resultado é a hostilidade para com os profissionais, que têm suas condutas generalizadas a partir de maus exemplos.

Todos esses fatores criam constrangimentos na relação médico-paciente. É preciso competência, maturidade e sensibilidade, principalmente por parte do profissional no sentido de redirecionar esta relação.

Ultrapassadas essas preliminares, passa-se a ponto de fundamental importância: Como deve proceder o médico diante de diagnóstico de doença grave do paciente? Cumpre deixar claro que o tipo de doença que se pretende abordar aqui refere-se àquela de natureza grave, porquanto diagnósticos leves não causam grandes repercussões na vida da pessoa.

O direito à informação é constitucionalmente assegurado (CR, art. 5º, XIV), e os pacientes têm o direito de saber o que se passa com eles. A verdade é fundamental, contudo, o médico precisa saber se conduzir, no sentido de não despejar, naquele encontro, palavras frias e calculistas, a fim de não alarmar ainda mais a pessoa que já se encontra fragilizada. Destarte, o médico precisa orientar-se por uma nova ética, fundada em princípios sentimentais e preocupada em entender as dificuldades do final da vida humana; uma ética necessária para suprir uma tecnologia muitas vezes dispensável.

Ligado ao direito à informação, encontra-se o direito ao consentimento. Surge, daí, a figura do consentimento informado, termo aplicado, pela primeira vez, em 1957, por um juiz americano: “Um médico viola seu dever para com o paciente e é sujeito de responsabilidades se não proporciona qualquer dado que seja necessário para fundamentar um consentimento inteligente ao tratamento proposto. (...) Na discussão dos riscos deve-se empregar uma certa dose de discrição consistente na completa revelação dos fatos que é necessária para um Consentimento Informado.”21

O consentimento informado é elemento central na relação médico-paciente, sendo resultado de um processo de diálogo e colaboração, visando satisfazer a vontade e os valores do paciente.22 Lembramos novamente que, em relação a consentimento informado, o termo jurídico de valor semântico semelhante e mais apropriado é autonomia privada.

Cumpre trazer à baila os dispositivos do Código de Ética Médica, especificamente seus artigos 46 e 48, inseridos no Capítulo IV (Direitos Humanos) que proíbe o médico de:

“Art. 46 – Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e consentimento prévio do paciente ou de seu responsável legal, salvo em caso de eminente perigo de vida;

Art. 47 – Exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar”

Por outro lado, é corrente a afirmação de que muitos pacientes não desejam saber a verdade sobre a respectiva doença, quando esta apresenta-se grave, e buscam meios de enganar a si próprios. Para essas situações, deve-se ter em mente que a medicina não é somente ciência. É arte. É solidariedade. O médico que pensar de outra forma está fadado ao fracasso. Assim, quanto a difícil tarefa de repasse da verdade de determinado diagnóstico ao paciente, o que importa é o modus operandi de como ela se realiza. Não pode ser feita com vistas a desestruturação emocional da pessoa, atitude que tenderia ao agravamento de suas incertezas. Nesses casos, a conversa com a família também é recomendada. O paciente, ao saber a verdade, precisa de apoio, estímulo e compreensão, porque a doença humilha e angustia.

Segundo o Dr. Dalgimar Beserra de Menezes, presidente do Conselho Regional de Medicina do Ceará,

“Outra dificuldade que se surpreende guarda relação com a mania numérica ou estatística, de caráter mecanicista e oriunda de uma espécie de burrice ou de compreensão imperfeita e reducionista dos fenômenos biológicos. O médico é compelido a dizer que o paciente tem três, seis meses, um ano de vida, ou que suas chances de cura são 30, 40, 50% etc. Assume o papel de juiz que sentencia e marca a data da execução, de senhor da vida e da morte. Dito de outro jeito, investe-se de atitude de certeza frente ao que é muitas vezes imperdoável. Que estejam contados os dias do paciente, como se sabe que freqüentemente sucede, não se discute. Contudo, as pedras têm de ser cantadas com muito cuidado.”23

O médico deve buscar cautela e ponderação. O caso lhe dirá como agir. O respeito ao paciente e à sua família– porque há situações em que, devido à evolução da doença, não há razão para causar mais desconforto ao moribundo, o que implica no conhecimento dos familiares acerca do problema – é fundamental.

O profissional de medicina não pode esquecer que muito maior que todos os avanços biotecnológicos é o ser humano, que ri, chora, sofre, tem depressão, medo e esperanças. Precisa de carinho, cuidado e atenção. Estas também são obrigações do médico, afinal, não é por acaso que sua profissão é chamada de ciência humanitária.

6. CONCLUSÃO


  • A vida deve ser considerada em todos os seus aspectos, não só no aspecto biológico. Para tanto, cada situação real pede uma abordagem e o prolongamento da vida não pode identificar-se com prolongamento de sofrimento.

  • O princípio da dignidade da pessoa humana é fio condutor de todas as relações jurídicas. É a incorporação de valores, como liberdade e dignidade, à vida e erigidos à categoria de princípio, que, como tal, é norma jurídica imperativa. Sua utilização pode dirigir outras normas, auxiliando na criação, interpretação e aplicação destas, ou pode fazer-se de per si, diretamente e em caráter principal (e não subsidiariamente).

  • A autonomia privada compõe a dignidade da vida humana e permite sua realização.

  • A relação jurídica médico-paciente é relação contratual, conformada por valores integrantes do sistema jurídico e expressos, principalmente, por princípios.

  • O termo consentimento informado é, em Direito, trabalhado como autonomia privada e não se restringe à autodeterminação do paciente, pois prolonga seu poder além do ato de vontade, consistindo-se em poder normativo e, portanto, fonte jurídica.

  • Além da ordem pública e dos bons costumes, a autonomia privada do paciente exige que este tenha conhecimento de seu diagnóstico e prognóstico, que devem, portanto, serem expressos de forma clara e inteligível. Para emitir sua vontade, o paciente deve, ainda, possuir discernimento, devendo-se avaliar, no caso concreto, sua maturidade e nível de consciência. Por fim, a manifestação de vontade não pode sofrer condicionamentos externos, que causariam defeitos ao ato jurídico praticado, maculando-o por vícios do consentimento ou vícios sociais.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1 “Assim, independentemente de crenças religiosas ou de convicções filosóficas ou políticas, a vida é um valor ético. Na convivência necessária com outros seres humanos cada pessoa é condicionada por esse valor e pelo dever de respeitá-lo, tenha ou não consciência do mesmo.” DALLARI, Dalmo de Abreu. Bioética e direitos humanos. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998. p. 231/241(32).

2 TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 68.

3 “La eficacia del nexum era trascendental, mientras el deudor no pagaba u outro no se ofrecia a pagar por el para librarlo com la solemnidad correspondiente de la solutio por aes est libram, al acreedor que habia adquirido derecho sobre su persona o sobre la persona de un sujeto suyo se le permitia tener encadenado al nexus o sea al obligatus, golpearlo com vergas y hacerle trabajar por su propia cuenta,probablemente, en su origen esta eficacia significaba que el deudor era reducido sencillamente a la condición de esclavo”. BONFANTE, Pedro. Instituciones de derecho romano. Trad.: Luis Bacci; Andrés Larrosa. 8 ed. Madrid: Reus, 1929. p. 455.

4 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 3 ed.. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 43/44.

5 BONFANTE, Pedro. Op. cit., p. 457. Em tradução livre, significa: “Ainda que mereça corrente ou tenha sido condenado, o devedor não pode ser acorrentado: o crédito será saldado com bens e não com o próprio corpo”.

6 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 200.

7 Alfonso Garcia Rubio descreve a pessoa e suas dimensões fundamentais e ensina: “O específico da pessoa aparece bem destacado quando se articulam adequadamente os dois aspectos básicos constitutivos do ser pessoal: a interiorização ou imanência e a abertura ou transcendência.” E continua: “A dimensão de interiorização ou imanência: A pessoa deve estar centrada em si própria, orientada para a própria interioridade. Esta dimensão pode ser desdobrada da seguinte maneira: Autopossessão: a pessoa se autopertence, possui autonomia própria no nível ôntico (...). Conseqüência: a pessoa não é propriedade de outro. Qualquer tipo de escravidão é um atentado direto contra a dignidade da pessoa. Liberdade e responsabilidade: a pessoa é capaz de escolher determinados valores em si mesma, a partir de si mesma. (...) Conseqüência: repugna à dignidade da pessoa todo tipo de manipulação. O respeito real à liberdade e responsabilidade concretas de cada pessoa é indispensável para o crescimento da humanização do homem. Perseidade: a pessoa tem em si mesma a sua própria finalidade. No seu agir, a pessoa, acima de tudo, se auto-realiza como ser pessoal. Conseqüência: a pessoa não é um objeto ou um instrumento para ser usado e depois deixado de lado. Tratar a pessoa como mero instrumento para uma finalidade exterior à própria pessoa é outro grave atentado contra a sua dignidade”. RUBIO, Alfonso García. Unidade na pluralidade. São Paulo: Paulinas, 1989. p. 249/250.

8 Congresso para a doutrina da fé: declaração sobre eutanásia. Origins, 10:154, 1980 apud DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 321.

9 BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2001. p. 454.

10 NEVES, Lucília de Almeida; DULCI, Otávio Soares; MENDES, Virgínia dos Santos (orgs.). Edgar de Godói da Mata-Machado: fé, cultura e liberdade. Belo Horizonte: UFMG, 1993. apud AFONSO, Elza Maria Miranda. O direito fundado na dignidade do homem. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 2, n.º 3 e 4, 1º e 2º sem. 1999. p. 44.

11 AFONSO, Elza Maria Miranda. O direito fundado na dignidade do homem. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 2, n.º 3 e 4, 1º e 2º sem. 1999. p. 45.

12 NEVES, Lucília de Almeida; DULCI, Otávio Soares; MENDES, Virgínia dos Santos (orgs.). Edgar de Godói da Mata-Machado: fé, cultura e liberdade. Belo Horizonte: UFMG, 1993. apud AFONSO, Elza Maria Miranda. O direito fundado na dignidade do homem. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 2, n.º 3 e 4, 1º e 2º sem. 1999. p. 46.

13 Esse é o tríplice vértice principiológico eleito pelo Prof. Fernando Noronha como fundamental. Desses princípios decorrem todos os demais. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé e justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994.

14 Para uma análise mais aprofundada da posição dos princípios no ordenamento jurídico, veja GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 36, n.143, jul.-set. 1999, p. 191-209.

15 Juridicamente o que nos interessa não são os valores éticos, mas os valores jurídicos, que foram incorporados por nosso ordenamento. Conclui-se, portanto, que não há razão para referirmos à Bioética, mas a Biodireito. Pois os princípios são normas jurídicas e na solução de problemas não se aplicam valores, mas princípios e regras que podem conter valores. Até o Código de Ética Médica, apesar da denominação, é norma jurídica e não norma moral.

16 AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 337-338.

17 Op. cit., p. 337.

18 É também o que afirma Gustavo Tepedino, citando decisão do Tribunal de Versailles. (Direitos humanos e relações jurídicas privadas. in: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 59.)

19 AMARAL, Francisco. Op. cit., p. 337.

20 CLOTET, Joaquim. Reconhecimento e institucionalização da autonomia do paciente: um estudo da “the patient self-determination act”. Revista Bioética, v. 1, n. 2, 1993. Disponível em Capturado em 12/03/01.

21 SANTOS, Maria Celeste Cordeiro. O equilíbrio do pêndulo, a bioética e a lei. São Paulo: Ícone, 1998. p.97.

22 “En este contexto, el consentimiento informado es la piedra angular de la expresión jurídica. Se define como el derecho a obtener información en relación com todos los hechos médicamente relevantes, a ser informado y a responder a dicha información mediante el consentimiento. Estos derechos y su contexto médico han sido desarrollados por la literatura general a un nivel muy técnico, concretamente en lo relativo a sus implicaciones jurídicas. Pero normas y valores sociales de nuestra cultura, normas jurídicas, la atención médica y consideraciones éticas confluyen en esta cuestión.” BROEKMAN, Jan M.. Bioetica com rasgos juridicos. Madrid: Dilex, 1998. p.137.

23 MENEZES, Dalgimar Beserra. A ética médica e a verdade do paciente. Desafios Éticos. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1993. p. 217.





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