Da revelia do demandado no novo código de processo civil notas Preliminares



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DA REVELIA DO DEMANDADO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Notas Preliminares:

Antes de enfocar a questão da revelia do demandado, havemos fazer breve incursão, na teoria geral do processo.


A solução da lide admite a via de fato, hoje abandonada e a via de direito.
A solução do conflito, pela via de direito, exsurge, de quatro maneiras, a saber: a auto-composição, quando a parte cede o bem litigioso, altruisticamente, favorecendo a outra; a auto-tutela, ocorrente sempre que uma pessoa impõe sua vontade, compondo o conflito pela tomadia de algo, da outra parte. A terceira posição consiste na arbitragem e a derradeira, no processo judiciário.
A auto-composição e a auto-tutela emergem como soluções parciais da lide, visto que uma das partes nelas sai a perder algo, seja porque cede, seja porque lhe é tomado um bem.
A doutrina do processo costuma afirmar que o processo judiciário possui o escopo de chegar à justa composição da lide. Não qualquer composição, mas aquela que se aproxime do justo, mediante a atividade específica dos Juízes e Tribunais.
Assim, a atividade jurisdicional objetiva a atuação da vontade da lei, na solução, ou definitiva, ou provisória, da lide. O processo de conhecimento e o de execução levam a soluções definitivas do conflito. O processo cautelar soluciona, provisoriamente, a lide.
Nisto consiste a contextura, verificada no Novo Código de Processo Civil. Esta é a posição, assumida por grandes processualistas nacionais e estrangeiros, até em maioria. Vamos, entretanto, com a devida vênia, discrepar do referido posicionamento.
O processo, para nós, nasce e vive ao influxo do direito constitucional.
O caput do art. 153, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 17 de outubro de 1969, declara que:
“Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à prosperidade... (O grifo é nosso).
No momento em que a Constituição alinhava os direitos individuais, em ordem de graduação, estatui, logo em seguida, as garantias constitucionais desses mesmos direitos. A pergunta que assoma, de imediato, é se as garantias de direitos individuais, que a própria Constituição enumera, afloram suficientes, para a tutela dos mencionados direitos constitucionais. Está claro que não. A Constituição refere quais são os direitos do cidadão, mas dizê-los, apenas, de nada valeria. Precisa-se de instrumental de tutela e a Constituição alinha as garantias, cuja eficácia surge, manifestamente, insuficiente.
Patenteia-se, então, o que nós poderíamos chamar de normas primárias de tutela. Mostram-se normas primárias, por exemplo, as que compõem o direito civil, o direito comercial, o direito penal e o direito tributário. Assim, a chamada polícia administrativa, quando impede que furtos ocor­ram, atuando preventivamente, age ao empuxo do direito penal. No instante em que sucede a infração penal incidem as normas secundárias, ou instrumentais, que são aquelas de processo penal.
O processo, civil ou penal, como norma secundária, se constitui em instrumento de tutela dos direitos Individuais. As normas primárias com­põem os conflitos de interesse. As normas secundárias não surgem, ape­nas, como meio de se solucionar justamente os conflitos, porém como instrumento prevalecente de tutela do direito individual.
O processo existe, dirá a maioria dos processualistas, para a realiza­ção do direito subjetivo dos autores, lesionado ou ameaçado de lesão. Os autores, nas demandas, vêm porque guardam certa pretensão. Os au­tores querem sujeitar o interesse alheio ao próprio. A lide é levada à via judicial. O processo, então, existiria para tutela das pretensões, dos di­reitos subjetivos dos autores. A sentença firme solucionaria, graças à atividade processual, o conflito pré-composto pelo direito material.
O processo, entretanto, existe, em principal, para a tutela das liberda­des jurídicas dos réus. É neste sentido que o processo exsurge como ins­trumento, mas instrumento de tutela das liberdades jurídicas, garantia de todos e de cada um. O processo vive para impedir que o Estado-Administração exerça atos de coação, sem antes passar pelo crivo do Estado-Jurisdição. O processo é instrumento protetivo das liberdades jurídicas, é ante­paro, é escudo, é defesa (1).
A posição que assumimos, quanto ao processo judiciário, irá influir, no equacionamento do tema: revelia do demandado, como se verá.

BREVE HISTÓRICO DO INSTITUTO

O envolvimento histórico de qualquer instituto jurídico provoca, quanto ao seu exame, certa sensação de tédio, de fastio. Sucede que o desprezo por tais estudos, de comum, leva a visões defectivas, que chegam mesmo a repercutir nas legislações.


No período das legis actiones, durante o procedimento in jure, a pre­sença das partes ante o pretor (magistrado), surgia indispensável.
O processo se iniciava pelo chamamento do réu, in jus vocatio, feito pelo autor.

Se o réu se recusava, podia o autor, perante testemunhas, levá-la à força (em capito). Caso reagisse, permita-se o autor conduzi-lo com violência, ab torto collo, até o magistrado ou pretor.

Livrava-se o réu da manus injectio ou manum endo jactio, aceitando um fiador, o vindex, que lhe garantisse a presença in jure.
No período das formulae (Lex Aebutia), o procedimento permanece divi­dido em duas fases: in jure e in judicio.
A in jus vocacio se mantém, mas, paralelamente, emerge a vadiomonium. Promessa extrajudicial de comparecência do demandado. A quebra de tal promessa acarretava pena de multa.
Tal como no período das ações da lei, no formulário, a ausência do demandado, na segunda fase do procedimento, determinava sentença favorável ao autor.

Assim, em ambos os primeiros períodos não há como se falar em re­velia, ou em contumácia.


No período da cognitio extraordinária tudo se modifica. .Se o executor é repelido pelo réu que não recebe a citação - desatende a evocatio -, o autor pede ao juiz três sucessivos editos vocativos. Omisso o demandado, o processo se tramitava como se dele estivesse participando o autor, entre­tanto, devia provar seu direito, para lograr sentença favorável de mérito.
É de notar-se que, depois da litiscontestatio, a ausência do réu, deter­minava a eremodicium (juízo solitário).
No direito germânico, se o réu desatendia ao chamamento (mannitio), o rei, ou senhor feudal, pronunciava a ordem (bando) contra o rebelde, contra o desobediente, pondo a si e a seus bens fora da lei.
No direito canônico, a revelia não é só desobediência, mas também pecado, ao qual se aplica a pena de excomunhão.
A Lex Visigothorum impunha ao réu rebelde a dupla pena de multa, em favor do autor e do juiz. A mesma norma se encontra na Lei das Siete Partidas, acrescida do direito que ao autor se dava de imitir-se na posse do patrimônio do réu.
Nas Ordenações Afonsinas a revelia causava a constrição dos bens do réu. Rebelião ao poder do juiz.

As Ordenações Manoelinas suavizavam a posição processual dos revéis proibindo a constrição judicial de seus bens e lhes dando possibilidade de ingresso tardio no processo, desde que antes da sentença final.


As Ordenações Filipinas foram no encalço das Manoelinas, repetindo­-lhes os mandamentos (2).
TEORIAS SOBRE A REVELIA
I – Teoria da Pena

A ausência do demandado se tomava como rebelião à autoridade judicante. Como revolta, surgia a necessidade de punir o rebelde, impondo-se-lhe, alguma pena, privativa de liberdade, ou pecuniária.


II – Teoria da Renúncia

O revel surge, apenas, como aquele que renuncia ao direito de defesa. Ora, se pode ingressar, mesmo que tardiamente no feito, não há o que falar em renúncia.


III - Teoria do dever de comparecimento
Proibindo se a auto-tutela, se as partes guardam a obrigação jurídica de comparecerem a juízo, cooperando com o envolvimento do processo. O revel quebra o dever e merece. pois, ser sujeitado a alguma sanção.
IV - Teoria do abandono à justiça do magistrado
Tal posição doutrinária constitui mero enfocamento da teoria da renún­cia. O revel abandona-se, nas mãos do magistrado, certo que este lhe fará justiça, inobstante sua própria omissão. Tal teoria dá ao Poder Judiciário as qualidades de clarividência e infalibilidade, que, por certo, não tem, nem pretende possuir.
V - Teoria da inatividade

A revelia assoma, nesta doutrina do processo, não como resistência do demandado ao poder do juiz; nem como renúncia à defesa; menos como abandono puro e simples do réu; mas sim como inatividade - dado objetivo - do demandado, ao ensejo da contrariedade. Deixa de praticar o ato pro­cessual de defesa, no prazo (3).


As doutrinas referidas provocaram, no espírito dos legisladores, no sucesso da revelia. as seguintes posições:

a) ocorrido o fato, revelia, tranca-se o processo;

b) ficta litis contestatio, com prosseguimento da causa;

c) forçar a apresentação de defesa (interesse processual indisponível);

d) Ignorar a. revelia, como fato, deixando tramitar o processo (posição igual a ítem b);

e) decidir a lide contra o demandado revel (art. 897. do novo Cód. de Proc. Civil);

f) admissão de certas alterações simplificadoras no procedimento. Tal fórmula foi adotada pelo legislador de 1973 (4).

Cumpre examinar. ainda que com rapidez, a questão da contumácia e da revelia, no processo civil brasileiro.



Contumaz, afirmam, é o mesmo que revel (Pereira e Souza. Gusmão, Gabriel de Rezende, Lopes da Costa, Calmon Passos e Rogério Lauria Tucci). Outros distinguem os dois termos (Jorge Americano e Pedro Batista Martins). Há também, aqueles que enxergam na revelia o efeito da contumácia. (Afon­so Fraga, Moacyr Amaral Santos e Frederico Marques). Existem outros pro­cessualistas que concluem apontando a contumácia como gênero, do qual a revelia afloraria como espécie (Pinto Guimarães e Pontes de Miranda) (5).
Há, por último, os que opinam pelo banimento do termo revelia, posto que se lhes afigura como acientífico. O correto seria, sempre, a expressão contumácia e o correlato contumaz, para a parte, autor ou réu pouco importa, que não comparecesse, em juízo, para praticar o ato processual, que lhe fosse cabente (Moacyr Lobo da Costa) (6).
Ora, diz-se que contumaz é a parte que não comparece, em Juízo, em qualquer fase do processo, quando necessário. Revelia é a incomparecência defensiva do demandado. É o fato jurídico-processual de falta de contesta­ção (7). Revel é aquele que, citado, não contesta no prazo (art. 324, do novo Cód. de Proc. Civil); art. 34, do Cód. de Proc. Civil de 1939).
Ao ocorrer o fenômeno da revelia, nasce, então, um processo sem discussão, sem controvérsia, a qual não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário. Com efeito:
* Art. 153 :.........................................................................................................

§ 4.° - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". (Constit. da Rep. Fed. do Brasil).


O fenômeno. por si só, não guarda tal condão. O julgamento antecipado da lide, por isso mesmo não arreda o princípio constitucional.
Além disto, o comparecimento do réu, em juízo, para defender-se cons­titui ônus, carga processual, não é obrigação ou dever do demandado. Ora, ônus é faculdade, cujo exercício surge necessário à obtenção. de certo inte­resse, ou para evitar algum injusto dano (8).
O novo Código de Processo Civil buscou simplificar o processo, não decidir a lide contra o revel.
Já se observou que: a revelia nem sempre tem, entre nós, como causa, a presumida inexistência de argumentos com que o citado se oponha à postulação do autor. Tem causas de natureza muito diversa, resultantes das nossas condições geográficas, políticas, sociais, econômicas, distâncias muito grandes, dificuldade de procurar advogado. ignorância do citado, que muitas vezes não compreende o valor daquele papel que lhe é entregue, etc... (9).
Em tema de revelia o Código do Processo foi severíssimo. O Código catou aqui e ali o que de mais rigoroso havia com relação ao revel. Somou tudo e disciplinou a revelia. Buscou nos sistemas alemão e austríaco a imposição da verdade dos fatos do autor, pelo só motivo da contumácia, mas teve o cuidado de não atribuir ao revel um recurso especial, pelo só motivo da revelia. Prevê o julgamento imediato do mérito, como conseqüên­cia da revelia. mas silencia quanto à intimação pessoal da sentença ao revel, como exigido nos sistemas germânicos. Apesar de tudo isso, entre­tanto, acreditamos que se possa constituir, com apoio em interpretação sistemática de vários dispositivos do Código, uma disciplina tolerável para a revelia. E esse esforço se impõe, portanto, no particular, o legislador foi de um irrealismo e de uma insensibilidade chocantes, data venia. Esqueceu­-se de que o Brasil possui peculiaridades que o fazem essencialmente di­verso, do ponto de vista social e humano, dos desenvolvidos países germâ­nicos, tomados como exemplo, e do pequenino e arrumadinho Portugal, hoje modelo tão estimado para tantas coisas em nosso País* (10).
A rigidez do sistema é manifesta: “sabemos que no caso do comer­ciante de pequena empresa, em que não há uma organização mais eficiente,pode perfeitamente passar despercebido um oficio de citação e venha re­velia como conseqüências drásticas, qual seja a admissão dos fatos como verdadeiros, o que acaba resultando em procedência da ação” (11).
Ao autor caberá, sempre e sempre, demonstrar a procedência do pedido, da argumentação e submetê-la ao necessário crivo do Poder Judiciário (art. 153. § 4.°, da Constit.). Além do que, nunca será demais lembrar que a falta de contestação pode, ou não, determinar os efeitos da revelia (art. 324, do novo Cód. de Proc. Civil). O Código não adotou o principio da ficta confessio (art. 319. do novo Cód. de Proc. Civil), mas admitiu a presunção juris tantum de verdade do alegado e não contrariado.
A confissão ficta pertence à categoria dos seres virtuais. A coisa não o é, por natureza, porém a lei a recebe como se fora. Parte-se, por. conseguinte, de situação não verdadeira, a que a lei dá certa, determinada, eficácia ficta, fingida (posição subjetiva).
A presunção pertence à categoria dos seres reais. A coisa tende para a verdade tática, partindo de circunstâncias verdadeiras, reais, ocorrentes. A presunção legal relativa, juris tantum, cede, quando afrontada pela prova em contrário, ou pelo fato notório (arts. 332 e 334, n. 1, ambos do novo Cód. de Proc. Civil).
É bem de ver, por outro lado, que o elenco do art. 320 emerge exemplificativo, havendo. pois, outros casos, nos quais a revelia não induz o efeito de reputarem-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Assim:
IV - Se ao réu revel der-se curador especial, na hipótese do inciso II, do art. 9.°;
V - Se o juiz, pelas circunstâncias da causa, convencer-se de que as partes querem o processo. para praticar ato simulado, ou conseguir fim proibido por lei (Art. 1 120);
VI – Se os fatos narrados na inicial, inverossímeis ou se mostrarem contrários às provas dos autos.
Não se verificando a ocorrência dos efeitos da revelia, resta afastado o julgamento antecipado da lide (art. 324 c/c. art. 330, n. II, ambos do novo Cód. de Proc. Civil).
EFEITOS DA REVELIA
O escopo do novo diploma processual foi, por conseguinte, simplificar o processo. Eis, portanto, os efeitos que à revelia deu a lei vigorante:
1.° - Reputando-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. o juiz conhecerá diretamente do pedido. proferindo sentença (art. 319; In fine, c/c. art. 330, n. li, do Cód. de Proc. Civil); Julga-se a lide antecipadamente. Tendência simplificadora, aqui, manifesta.
2.° - Contra o revel correm todos os prazos, independentemente de in­timação. Poderá. entretanto, intervir no processo, em qualquer fase, rece­bendo-o no estado em que se encontrar (art. 322, c/c. art. 183; vide Súmula n. 231). Tendência aceleradora, aqui, deduzida.
RESPEITO AO PRINCÍPIO CONTRADITÓRIO
O princípio do contraditório assenta-se sobre a bilateralidade das partes em litígio. As cautelas, os cuidados com a citação, demonstram a preocupa­ção manifesta com tal princípio constitucional, no novo Código. Assim:
a) No art. 214: Fazendo condição de validade do processo a existência de citação inicial do réu;

b) No art. 285: determinando que do mandado conste que não havendo contestação, se presumirão aceitos pelo réu. como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor;

c) No art. 223, § 1.°: O mesmo mandamento, para citação realizada por meio do correio; .

d) No art. 232; n. V: o mesmo mandamento. quando da citação edital, versando o litígio sobre direitos disponíveis;

e) No art. 247; determinando rígidas formalidades para as citações,

sob cominação de nulidade;

f) No art. 741, n. I: quando admite ao devedor, no embargo argüir, na execução fundada, em título judicial, falta ou nulidade de citação, no pro­cesso de conhecimento;

g) No art. 183: dando ao revel o direito de demonstrar que não contestou a ação, por justa causa ou motivo;

h) No art. 131: oferecendo ao magistrado a possibilidade de formar, com liberdade, o seu convencimento, ainda que fundado em circunstâncias, não alegadas;

i) No art. 334, n. I: estabelecendo o poder de julgar, independentemente de prova, fatos notórios, etc.


OBRAS CITADAS
(1) MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. “Princípios Fundamentais do Processo Penal”, São Paulo, Rev. dos Tribs., 1973.

PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Crítica à obra supra citada, In “Revista Ciência Penal”, São Paulo, José Bushatsky, Editor, 1974, V. 11, pp 282-3.


(2) TUCCI, Rogério Lauria. “Da Contumácia no Processo Civil Brasileiro”, São Paulo, Saraiva, 1964, pp 19-31.
(3) TARIGO, Enrique E. “El Juicio en Rebeldia”, Montevidéu, Amalio M. Fernandez, 1973, pp 128-134.
4) ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de. “A Presunção de Veracidade na Revelia”, Conferência proferida em Cicio promovido pela Prefeitura Municipal de São Paulo, em 1973. Texto não publicado.
(5) CALMON DE PASSOS. José Joaquim. “Da Revelia do Demandado Sal­vador”, Livr. Progresso Editora, 1960, pp 9-17.
(6) LOBO DA COSTA, Moacyr. “A Revelia no Anteprojeto Alfredo Buzaid”, ­ Conferência proferida em Goiânia, em 1970. Texto não publicado.
(7) ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos. Op. cit. n. 4.
(8) LOBO DA COSTA, Moacyr. Op. Cit. no. 6.
(9) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Conferência proferida no Instituto dos Advogados do Brasil, a 22 de janeiro de 1973l, in “Revista do Insti­tuto dos Advogados”, ano VII, n. 31, p. 14.
(10) CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Pro­cesso Civil, Rio de Janeiro, Forense, s/d (1974), v. 111, pp 341-2.
(11) AGRÍCOLA BARBO, Celso. Conferência proferida no Instituto dos Advo­gados do Brasil, in “Revista do Instituto dos Advogados”, ano VII, n.31, p. 52.


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