Daisson portanova



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Portanto, o segurado que detivesse o mesmo tempo de contribuição, a mesma idade, mas o primeiro trabalhador requeresse seu benefício em 29 de novembro de 2003 teria, nesta condição e com a expectativa de sobrevida do ano um percentual de 89,71% sobre a média dos salários; já no segundo caso, após a edição da nova tabela de expectativa de vida pelo IBGE, se aposentadoria, no dia seguinte, ou dois dias depois, ou seja, em 2 de Dezembro de 2003, este segurado obteria o percentual relativo ao fator previdenciário correspondente a 79,05%, em notável disparidade, desigualdade, na contramão da Constituição resultando em profunda desigualdade social e de tratamento entre os segurados.


Dentre outros aspectos, este por certo foi um dos que motivou revolver o critério de cálculo anterior à Lei do Fator, mitigando a pretensa revogação deste diploma e restabelecendo a ordem originária da Carta Cidadã.
Aprovado à unanimidade no Senado, o governo passa a sinalizar para o fato de, se a Câmara dos Deputados aprovasse o projeto como vindo do Senado Federal, imporia o veto presidencial. Tal manifestação foi inicialmente afastada pelo Ministro da Fazenda, Guido Mantega, no início aplaudindo o projeto e defendendo sua sustentabilidade.
Logo após a crise econômica mundial, o discurso do Governo passou a ser uníssono, fincado na impossibilidade de sustentação do projeto como vindo do Senado Federal frente ao déficit que poderia produzir nos anos vindouros.
Diante desta conjuntura abre-se o debate para a fixação de uma fórmula, no mínimo semelhante a adotada para os servidores públicos, ou seja, na soma da idade e tempo de contribuição para os trabalhadores homens cujo total fosse 95, o fator previdenciário seria igual a 1, ou seja, corresponderia a um percentual de 100% da média dos salários; assim como, para a mulheres tal soma vergava-se sobre o total de 85 (30 de contribuição e 55 de idade).
Tal fórmula já existente, em parte na LOPS, foi marcada pelo governo de transição pós-Collor, quando Ministro-Deputado Antônio Brito PMDB-RS, tendo como mentor intelectual o Prof. Wladimir Novaes Martinez, promove o debate para fixação de uma idade mínima para aposentadoria, conjugada com tempo de contribuição, logo a seguir naufragada no governo FHC.
Quando da primeira pretensão, em 1992, para instituir a respectiva fórmula, o momento social e político não permitiriam tal aceitação, tanto que posteriormente foi abandonado o respectivo debate, mas não abandonado o debate sobre a reforma previdenciária, ultimada com a Emenda Constitucional nº 20/98, que privilegia o equilíbrio financeiro e atuarial, nascendo daí o fator previdenciário.
Do quadro anterior vislumbra-se total deformidade nas relações de contra prestação, lembrando o afirmado pelo prof. Daniel Machado da Rocha8, ao tratar do direito as prestações:
“...Por derradeiro, cabe referir a distinção efetuado por Canotilho entre direito originários (derivados diretamente de preceitos constitucionais) ou derivados a prestações, a qual tem relevância quando se investida a eficácia dos direitos prestacionais. Nessa ótica, estaremos perante a estirpe dos direitos originários a prestações, isto é, ao fornecimento de prestações estatais sem que seja necessário uma estrutura administrativa precedente para o atendimento dessas demandas se: “(1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever do estado na criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efetivo desses direitos (3) e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata, as prestações constitutivas desses direitos.

...


Por sua vez, os direitos derivados a prestação formam-se à proporção que o Estado vai cumprindo o seu papel no desempenho de tarefas econômicas, sociais e culturais, tanto na esfera legislativa como também mediante a instituição de estruturas de prestação de serviço como saúde, previdência social, ensino, entre outros – conforme a capacidade de atendimento dessas estruturas.”
Com a necessidade de equilibrar as relações do financiamento à Previdência Social, tornou-se imperativa a reforma e, desta, surge o famigerado fator previdenciário.
Diante da escancarada desigualdade, mais perceptível a contar de 2003, o fator previdenciário passou a ser o objeto de críticas, debates e ataques judiciais, dentre eles já havendo preliminar apreciação pelo Excelso Pretório de sua constitucionalidade.
Não raro doutrinadores de moeda repudiam a constitucionalidade do fator, como manifesto recentemente no 28º Congresso de Previdência Social pelo Professor Wagner Balera, atento ao fato de não haver, nem na lei, nem na Emenda Constitucional nº 20/98, estudos atuariais para a mitigada alteração, portanto, furtando-se do preceito consignado pela própria Constituição no seu Art. 201, nem mesmo alterando-se o plano de custeio para tal desiderato.
Note-se, ainda, que por inúmeros estudos demonstra-se não só o superávit da Seguridade Social, assim como, com o aquecimento da economia, a relação das contribuições diretas à Previdência Social também trafegam em favor da estabilidade.
Ao ser deflagrado o debate sobre a revogação do fator previdenciário e o restabelecimento da fórmula de cálculo originário, o governo teve de se mostrar atento a necessidade de reforma e da violenta deformidade praticada pelo critério hoje existente.
Sabido que o fator nasce de uma derrota para implementação da idade mínima para aposentadorias do regime geral, agora o governo, ao alardear eventual veto ao projeto do Senado, teve de mostrar-se atento e vislumbrar as perdas dos trabalhadores. Mais uma vez há de se referir o prof. Marcus Orione:
“ ...O exemplo do reajuste do benefício e a proximidade da questão como as implicações com o discurso econômico revelam como é difícil a missão de ter direito como um sub-sistema que dialoga com os demais, sem, no entanto, perder a sua essência.”
A alternativa discutida na Câmara sob exame do Deputado PEPE VARGAS, num primeiro momento parece absurda frente ao texto aprovado no Senado, pois este resgataria o clamor dos trabalhadores aposentandos.
Mas seria ingênuo não olhar a correlação de poder e saber que, mesmo sendo derrotado na Câmara, caso aprovado o projeto como vindo do Senado, é prerrogativa do Presidente da República vetar parcial ou integralmente o projeto, permanecendo os prejuízos decorrentes do fator como está, prevalecendo a lógica econômica perpetuando substanciais prejuízos aos trabalhadores, veto que dificilmente seria derrubado no Congresso Nacional.
Para melhor entender o projeto salomônico pretendido pelo Deputado PEPE VARGAS, há de ser confrontada a situação do trabalhador com a proposta vindicada e negociada pelo governo.
Como ficaria, hoje, a aplicação do fator previdenciário para o trabalhador homem que chegue a soma de idade e tempo de contribuição ao resultado de 95 e para a mulher 85?
A partir desta premissa e do valor (econômico e social), poderemos avaliar até que ponto esta condição pode ou não ser mais benéfica para o trabalhador.
Em um caso concreto, com a situação prevista pela atual legislação do fator previdenciário teríamos os seguintes resultados:


Segurado do sexo masculino




Ano

Tempo de contribuição

Idade

Fator

2009

35 anos TC

60 anos idade

0,8791

Fonte: http://www010.dataprev.gov.br/cws/contexto/conrmi/index.html



Segurado do sexo feminino




Ano

Tempo de contribuição

Idade

Fator

2009

30 anos TC

55 anos idade

0,7261

Fonte: http://www010.dataprev.gov.br/cws/contexto/conrmi/index.html
A pretensão elaborada no projeto (PL 3.299/08) estaria garantindo, na situação exposta anterior, o fator neutro, ou seja, os 100% do valor devido ao beneficiário caso implementasse tais condições (95 homem, 85 mulher).
Por certo há notória sensibilidade no projeto, pois a persistir a atual condição, os prejuízos para os aposentandos serão sentidos a cada ano que passa e majora a expectativa de sobrevida. Por óbvio dentro da realidade atual da fórmula do fator previdenciário, mas não frente ao projeto aprovado no Senado Federal.
Como já dito, há de se aprimorar cada uma das situações previstas para a realização do cálculo e da média dos salários, impondo-se alterações para minimizar as perdas dos trabalhadores.
Neste contexto, projetando-se os valores e percentuais atuais do fator previdenciário, pode-se afirmar que a alternativa apresentada pelo Deputado PEPE VARGAS, deforma o projeto do Senado, entretanto, melhora, mesmo que não substancialmente, mas atenua, parte dos efeitos do fator previdenciário, sendo hoje, uma alternativa positiva frente ao sistema legal vigente.
A idéia do presente texto foi apontar algumas distorções da legislação vigente, dos reflexos com a majoração do PBC (período básico de cálculo), a utilização da tabela de sobrevida, assim como o resultado de desvaloração produzido pelo fator previdenciário a contar de 2003.
O debate sobre o fator foi objeto, em 2003, de ação civil pública, atacando a fórmula, cujo resultado não obteve o êxito de desconstituir a novação produzida pelo censo.
Entretanto é interessante reproduzir algumas das discussões já judicializadas na qual, em notável sensibilidade lançada em julgado pelo eminente Juiz Federal Dr. Alcides Vetorazzi, Relator em feito tratando da desaposentação para o passado, no sentido de garantir a melhor retribuição decorrente do direito subjetivo público, há muito manifesto e debatido pelo sempre mestre Wladimir Novaes Martinez como direito simples, resultou em garantir ao segurado aposentado a melhor retribuição, utilizando-se a expectativa de sobrevida noutra data, se mais benéfica:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.72.15.000718-1/SC Relator Juiz Federal Alcides Vettorazzi, DJ 27/01/2009,

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. LEI DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONTITUCIONALIDADE. VARIÁVEL DO FATOR. EXPECTATIVA DE SOBREVIDA. OPÇÃO PELA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE.

1. Uma vez que a própria Constituição, em seu art. 202 (com a redação dada pela EC 20/98), determinou que lei regulasse a matéria atinente ao cálculo dos proventos da aposentadoria, não há falar em inconstitucionalidade da Lei 9.876/99 (que instituiu o fator previdenciário).

2. A elaboração da tábua de mortalidade, atualizada periodicamente com base no censo populacional brasileiro, compete ao IBGE, cabendo ao INSS, tão-somente, a aplicação dos dados, lá divulgados, sendo inviável proceder-se à alteração das conclusões ali consignadas.

3. Ressalva-se, entretanto, o direito adquirido do segurado à concessão de eventual aposentadoria, em que sejam computados somente o tempo de serviço e as contribuições vertidas até a data em que vigorava determinada tábua de mortalidade, nas hipóteses em que a tábua superveniente implicar desvantagem ao requerente, ainda que, nesta hipótese, seja considerada um número maior de contribuições e de tempo de labor.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de janeiro de 2009.

Juiz Federal Alcides Vettorazzi

Relator”
Sob os argutos fundamentos lançados pelo e. TRF da Quarta Região, deveria também a norma tratar das situações pretéritas, impondo à administração produzir, como bem produziu o julgado referido, a garantia ao trabalhador da melhor retribuição, como há muito já manifestara o extinto, mas não menos egrégio Tribunal Federal de Recursos:
"EMENTA PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. INTERPRETAÇÃO DAS LEIS DA PREVIDÊNCIA.

A interpretação das leis previdenciárias deve ser efetuada tendo-se em conta a norma mais vantajosa para o benefício (Art. 117, da CLPS " ( AC 109.586-SP. relator MINISTRO JESUS COSTA LIMA. 2ª Turma. Unânime. DJU- 061186 )


Não só as leis devem ser interpretadas a solver garantia da retribuição mais vantajosa, mas os atos administrativos, como bem indica o próprio Conselho de Recursos da Previdência Social, matéria resumida no enunciado nº do colegiado administrativo:
Enunciado n° 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”
Tal assertiva deveria estar expressamente consignada na novel legislação a regrar as relações do direito previdenciário e o novo sistema de cálculo, sob pena de novas hipóteses avolumarem o já agastado e sobrecarregado Poder Judiciário Federal.
A propósito, na recente obra do ilustre Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello9, ao tratar sobre “A necessária atualização da noção de direito subjetivo”, no capítulo 4 da sua obra, conclui:
“ ... Em suma, entre nós, deve-se considerar que está em pauta argüição de direito subjetivo quando:

  1. a ruptura da legalidade causa ao administrado um agravo pessoal do qual estaria livre se fosse mantida íntegra a ordem jurídica ou

  2. lhe seja subtraída uma vantagem a que acederia ou a que pretenderia aceder nos termos da lei e que pessoalmente desfrutaria ou faria jus a disputá-la se não houvesse ruptura da legalidade, nada importando que a ilegalidade argüida alcance a um ou a um conjunto de indivíduos conjuntamente afetados, por se encontrarem na mesma situação objetiva e abstrata.” Pág43/44. Sublinhado e negritos nossos.

Mais arguto a dedução do mestre sublinha, referendando o outorgado pelo acórdão antes referido do TRF4 sob lavra do Juiz Alcides Vettorazzi, o alcance do princípio da legalidade e o direito subjetivo, afirmando:


“ O que se prendeu e se pretende, a toda evidência, foi e é sobretudo estabelecer em prol de todos os membros do corpo social uma proteção e uma garantia. Quis-se outorgar-lhes, em rigor, uma dupla certeza, a saber:

  1. de um lado, que ato administrativo algum poderia impor limitação, prejuízo ou ônus aos cidadãos sem que tais receios ou gravames estivessem previamente autorizados em lei e que ato administrativo algum poderia subtrair ou minimizar vantagens e benefícios que da lei resultariam para os cidadãos se esta fosse observada;

  2. de outro lado, que todos os cidadão tivessem, dessarte – por forma mesmo que acima se indicou –, a garantia de um tratamento isonômico, pois é a lei, como norma geral e abstrata (em contraposição ao ato administrativo, dispõe individual e concreta), que, por suas características inerentes, enseja um tratamento uniforme, igual para todos.” Negritamos, pág. 44/45

Portanto, somando-se os ensinamentos do Prof. Celso Antônio quanto ao direito subjetivo sob a ótica da respectiva atualização, com o referido acórdão, o qual outorga a revisão do valor do benefício tomando-se a expectativa de sobrevida anterior, mais benéfica, não só alcance ao cidadão a efetiva resposta no tocante à contrapartida, a efetiva retribuição, a preservação do valor real, resolve o tema impondo melhor interpretação e realiza a busca do maior valor social protegido, qual seja a retribuição mais vantajosa.


O presente trabalho pretende trazer ao debate o fator previdenciário, bem como os institutos que envolvem a concretização do benefício a ser gerado pela fórmula já existente, assim como os reflexos decorrentes de um ou outro ramo do direito, como os decorrentes do direito do trabalho quanto aos valores impagos ao trabalhador empregado, o próprio conceito de período contributivo, a incidência ou não de correção negativa, utilização da média de expectativa de sobrevida de ambos os sexos, quando a Constituição designa para o homem um tratamento e outro para a mulher, assim como a próprio norma discrimina positivamente a mulher, mas não na integralidade devida.
Não se pretende nem se conseguirá esgotar o tema; nem poderíamos, primeiro por se tratar de matéria farta para o debate, segundo por ser matéria de convicção ideológica para o conhecimento dos operadores na área previdenciária (econômico x social), como se verifica das variantes jurisprudenciais sobre cada tema, na doutrina, na eleição do acesso social ao destinatário da norma.
Ao nos depararmos com números e resultados diversos do fator, aplicarmos uma ou outra situação para o cálculo das aposentadorias, realmente, manter a atual fórmula do fator como está só prejudica o trabalhador, especialmente o de baixa formação e baixa renda, pois em face de um ou outro critério de cálculo (como a correção negativa incidente ou não, adicionar um ou outro período de atividade, ou ainda aplicar a expectativa de sobrevida passada) os prejuízos somam-se em efeito cascata, especialmente se o trabalhador com 60 anos de idade e 35 de tempo contribuição acabar por se aposentar, hoje, com o percentual de 87,91% quando, se alterada a lei, poderia se aposentar com 100% do salário-de-benefício.
Esta situação terá de ser regrada, no sentido de ordenar ao INSS, no sentido de garantir aos beneficiários eventual revisão do benefício, tendo como exemplo nos moldes do Art. 144 da Lei 8.213/91, sem haveres em atraso, mas o prejuízo de mais de 12% não poderia ser suportado pelo trabalhador, impondo-se a garantia isonômica, prejudicada por simplesmente haver requerido sua aposentadoria antes da possível nova regra ser aprovada.
Se assim for, diante de tantas outras situações não protegidas como o caso da cota de pensões, ou da majoração dos auxílios-acidentes, estará o legislador produzindo, mesmo que indiretamente, parte de um estelionato previdenciário, tratando iguais desigualmente, quanto mais protegidos pela Constituição no tocante à preservação do valor real e da irredutibilidade dos benefícios e proventos previdenciários.
Como é manifesto, a constante necessidade de modificações legislativas para aprimorar o sistema, mas tal aprimoramento há de se preocupar, também, em não tornar a retribuição previdenciária em fração igual ao mínimo, eis que os reajustamentos previdenciários cada vez mais se afastam da igualdade ou proximidade deste índice da remuneração mínima, senão, ao final, realmente teremos um universo de beneficiário da Previdência recebendo salário mínimo, criando, na verdade um universo de assistidos socialmente e não de protegidos por um sistema previdenciário justo, igualitário e atento ao preâmbulo da Constituição, quando esta toma como norte a erradicação da pobreza e a diminuição das desigualdades sociais.

1 Advogado, Professor de Direito Previdenciário, Membro da Academia Nacional de Seguro e Previdência, Membro da Comissão de Seguridade Social e Previdência Privada do CFOAB


2 BALERA, Wagner, Interpretação do direito previdenciário, Revista de Previdência Social nº 236, 669/682p.

3 Curso de especialização em direito previdenciário. Coordenação Daniel Machado da Rocha e José Antonio Savaris. In “ Benefícios previdenciários – forma de cálculo e apuração da renda mensal”, págs. 45/76. Editora Juruá, 2007.

4 ALEXY, Robert, Teoria da argumentação jurídica: A teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, Landy editora, 2001, 17p.

5 Curso de especialização em direito previdenciário. Coordenação Daniel Machado da Rocha e José Antonio Savaris. In “ Revisão dos benefícios previdenciários: uma leitura a partir da teoria dos sistemas”, págs. 78/101 Editora Juruá, 2007.

6 Revista de Direito Social, nº 03, 2001, Editora NOTADEZ, págs. 28/45. “ O estado social de direito, a proibição de retrocesso e a garantia fundamental da propriedade”

7 “A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro”, Revista de Direito Social, nº 14, 2004, fls. 9/49

8 “O direito fundamental à previdência social- na perspectiva dos princípios constitucionais diretivos do sistema previdenciário brasileiro”, Edt. Livraria do Advogado, 2004

9 “Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais”, Edt. Malheiros, 03.2009.



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