Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa humana amaro alves de almeida neto


Primórdios do dano existencial. O dano ao projeto de vida da pessoa. O reconhecimento do dano existencial na Itália



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6. Primórdios do dano existencial. O dano ao projeto de vida da pessoa. O reconhecimento do dano existencial na Itália

6.1 Dano existencial (danno esistenziale). Surgimento. As sentenças 500/99 e 7.713/2000, da Corte de Cassação Italiana

Com a prolação da sentença 184/86 da Corte Constitucional italiana, admitindo a nova espécie de dano não patrimonial indenizável – o biológico – doutrina e jurisprudência daquele País logo cuidaram de absorver e difundir os novos e progressistas argumentos na busca da consagração definitiva da proteção indenizatória absoluta do ser humano contra qualquer agressão aos direitos da personalidade constitucionalmente garantidos, quer cometida por particulares como pelo Estado por meio de ilícito civil ou penal e independentemente da constatação de um prejuízo econômico à vítima. Estavam convencidos de que uma lesão a qualquer direito fundamental da pessoa, e não somente ao direito à saúde, afronta a dignidade do ser humano, devendo, por isso, ser objeto de ampla tutela e pronta indenização.

Chegaram então à conclusão de que essa lesão – aos direitos da personalidade – configura um dano à existência da pessoa, o assim chamado dano existencial, que deve integrar a tipologia da responsabilidade civil porque indispensável para a proteção e respeito da tranqüilidade existencial – ou dignidade – do ser humano prevista no ordenamento jurídico italiano no art. 2.º da Constituição da República.53

Patrizia Ziviz oferece um perfeito quadro do novo fenômeno: “O desenvolvimento econômico que na sociedade ocidental possibilitou, para uma larga parcela da população, um destaque nos níveis dos ganhos de subsistência e a diminuição do horário de trabalho, refletiu – a nível sociológico – na tendência difusa de uma valorização do indivíduo, o qual passa a ser visto como um sujeito voltado para um projeto de realizações pessoais que transcende a mera produção de um rendimento. Cada vez mais nitidamente toma corpo a idéia da pessoa como sujeito desejoso de concretizar um projeto de vida de caráter global: que não se exaure, por isso, no desenvolvimento do aspecto exclusivamente econômico. Essa visão do indivíduo é aquela que – com larga precedência sobre a dinâmica social – resulta já prevista pela Carta fundamental. Sem querer aqui entrar em detalhes sobre o alcance da proteção da pessoa na Constituição, basta lembrar que, nesse âmbito, a proteção dos valores de caráter pessoal se revela como um objetivo prioritário, por meio do qual se tem em vista uma meta bem definida: vale dizer, a garantia do desenvolvimento da personalidade e do pleno desenvolvimento da pessoa humana”54

O dano existencial, ou seja, o dano à existência da pessoa, portanto, consiste na violação de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituição Federal, que causa uma alteração danosa no modo de ser do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussão financeira ou econômica que do fato da lesão possa decorrer.

No início dos anos 90, Carlos Fernandez Sessarego então assim proclamou: “El ser libre hace a la persona, a cada una de ellas, un ser único, idéntico a sí mismo, no intercambiable. No hay dos biografías similares. En esto consiste en definitiva, la dignidad de la persona que, por ser libre es, en última instancia y pese a todos los condicionamientos, responsable de su destino, de su propio y exclusivo que hacer vital, de su irrepetible devenir histórico-temporal.” (...) “La protección jurídica de la persona humana no tiene otro fundamento que el de su propia calidad ontológica (...) Se tutela a la persona humana por lo que ella es en ‘sí misma’, em cuanto sujeto del derecho. Su naturaleza la hace ser el bien supremo de la sociedad e del Estado.” (...)

E então conclui o mestre Peruano: “Existe un daño especial que trasciende lo que conoscemos y designamos como la integridad sicosomatica del sujeto. Se trata de un daño radical y profundo, que compromete, en alguna medida, el ser mismo del hombre. Es un daño, en consecuencia, que afecta la libertad de la persona y que, por ende, trastoca o frustra el proyecto de vida que, libremente, formula cada persona y a través del cual se ‘realiza’ como ser humano. Se trata de un daño que trunca el proyecto de vida, que impide, en consecuencia, que la persona desarrolle libremente su personalidad (...) un daño que, a partir o teniendo como origen un daño a la salud, impide a la persona cumplir, plena o parcialmente, con su proyecto vital (...) La pérdida del ‘sentido’ de la vida, la imposibilidad de vivenciar y plasmar en conductas determinados valores, que imprímen un particular y exclusivo sello al discurrir existencial, no tiene remedio conoscido.”55

Praticamente na mesma linha de raciocínio, Paolo Cendon com toda propriedade assim narra o nascimento do dano existencial na Itália, o que nos propicia uma visão límpida da sua dimensão: “Vítimas de queixas até então desconhecidas, de repente passaram a bater às portas dos tribunais: cada vez mais então, a jurisprudência primeiro, e a doutrina depois, passam a se questionar sobre os limites da tutela a certas situações as quais, além do prejuízo à integridade psicofísica, conturbavam, por causa do ilícito, mais ou menos definitivamente, a cotidianidade imediata da vítima (...) vem se afirmando assim a leitura de um novo tipo, tendente a conduzir aquelas várias figuras no âmbito de uma categoria inédita intitulada “dano existencial”: de entender-se, em particular, como um tertium genus no âmbito da responsabilidade civil, distinto do tronco do dano patrimonial e do dano moral; uma realidade centrada no ‘fazer não remunerado’ da pessoa (...)”56 (tradução nossa).

Seguindo essa tendência doutrinária, a Corte de Cassação italiana proferiu a sentença 500, de 22.07.1999 (Sezione Unite), por meio da qual então confirmou a nova orientação no tema da responsabilidade civil ao admitir a reparabilidade do dano causado a um interesse legítimo (e a conseqüente irrelevância do pressuposto do dano contra-jus, ou seja, lesivo de posições de direito subjetivo), contentando-se, para efeito de acolhimento da pretensão indenizatória, com a demonstração dos seguintes elementos da responsabilidade civil: a) a injustiça do dano; b) a lesão a uma posição constitucionalmente garantida.

É o que anota detalhadamente Gabriele Positano: “Nos anos setenta doutrina e jurisprudência progressivamente alargaram o âmbito da reparabilidade, entendendo digno de tutela além dos direitos absolutos, também os relativos (...) O limite insuperável se constituía em um dos dois pressupostos do conceito de injustiça do dano: o caráter contra ius do dano, que deixava inexoravelmente fora a reparação dos interesses legítimos. Em 1999 as seções unidas da Cassação (...) proferiram a histórica sentença n. 500 que confirma o princípio a irrelevância do pressuposto do dano contra-jus e, assim, da lesão de um direito subjetivo absoluto ou relativo. Elementos necessários e suficientes são: a) a injustiça do dano; b) a lesão de uma posição constitucionalmente garantida (...).

Em matéria de ressarcimento do dano à pessoa se abre assim a estrada à tutela constitucional dos direitos diversos da saúde (tutela que já havia sido reconhecida em 1986 com a admissão do dano biológico – cf. supra, n. 5.2, n.a.) através das normas de classe ordinária previstas no código civil. Nasce o problema da admissibilidade e da tutela do dano existencial”.57 (tradução nossa).

Avançando no tempo, chegou-se então ao momento maior, verificado quando a Corte de Cassação italiana pronunciou a sentença 7.713, de 07.06.2000 (Sezione Prima Civile, Pres. Reale, Rel. Morelli) – por meio da qual foi reconhecido o direito ao ressarcimento do dano existencial, uma espécie de dano extrapatrimonial, coroando o processo evolutivo de proteção à dignidade da pessoa humana desenvolvido pelas sentenças 184, de 14.07.1986, da Corte Constitucional, e 500, de 27.07.1999, da Corte de Cassação.

A questão jurídica que justificou a sentença 7.713 assim se desenvolveu, em resumo: certo indivíduo foi processado criminalmente por abandono material do filho menor (o delito correspondente, em italiano, é de violação das obrigações de assistência familiar – art. 570, n. 2, Código Penal58). Foi absolvido do delito sob o fundamento de que a criança nunca esteve realmente necessitada, eis que sustentada todo o tempo pela mãe. A vítima, paralelamente, ingressou com uma ação civil indenizatória contra o pai, pedindo ressarcimento pelos danos pessoais sofridos, “sia sotto il profilo affettivo che economico” [quer sob o aspecto afetivo como econômico], em conseqüência do comportamento “intenzionalmente e pervicacemente defatigatorio del padre naturale” [intencionalmente e obstinadamente desgastante do pai natural]. Julgada procedente a ação, foi o réu condenado pelo tribunal de Veneza a pagar significativa soma em dinheiro ao filho, “em conseqüência do seu injusto comportamento”, que violou um direito fundamental da vítima, particularmente inerente à condição de filho e de menor.

O genitor recorreu à Corte de Cassação sustentando, em resumo, ter pago toda a dívida alimentar durante o processo, bem como ter sido absolvido do crime de “violação das obrigações de assistência familiar” que lhe fora imputado, não havendo justo motivo para ser condenado civilmente à indenização, eis que não caracterizadas as hipóteses de dano patrimonial ou de dano moral.

Aquela Corte Superior rejeitou o recurso e manteve a condenação ao argumento de que o autor da ação era vítima de um dano causado pelo comportamento injusto do genitor, que obstinadamente retardou o adimplemento da obrigação alimentar enquanto pode. Essa ação caracterizou, segundo os magistrados, uma ofensa a um direito fundamental da pessoa, o direito do autor de ser tratado com dignidade, quer por sua condição de filho quer por se tratar de menor. Foi ainda invocado no julgamento o precedente criado pela sentença 184 de 1986, da Corte constitucional, combinando o disposto nos arts. 2.043 do Código Civil italiano e 2.º da Constituição da República59, para decretar finalmente que: “O que já foi, aliás, bem exposto pela Corte constitucional com a conhecida sentença n. 184 de 1986, relativo ao dano-evento da lesão do direito à saúde (chamado dano biológico), é aplicável – pela abrangência dos seus enunciados – a qualquer análoga lesão de direitos igualmente fundamentais da pessoa, configurando um dano existencial e à vida de relação”60 (tradução nossa).

Viu-se assim proclamada a ampla e integral tutela à dignidade da pessoa humana, com o ingresso no mundo jurídico do dano existencial, uma nova categoria de ressarcimento do injusto no campo da responsabilidade civil, que surgiu para preencher uma lacuna no sistema de ressarcimento do dano injusto causado à pessoa, como anota Geppino Rago: “Nos últimos anos entrou em cena o chamado dano existencial, graças não só às inumeráveis decisões da jurisprudência como ao estímulo de uma parte respeitável da doutrina. Essa exigência nasceu da observação de um dado factual: notou-se que uma séria de eventos, qualificados abstratamente como danos, não encontravam proteção na clássica bipartição dano patrimonial/dano não patrimonial. Por exemplo: a) o vazio existencial que se instala no sujeito cujo parente próximo morre ou sofre graves lesões pelo comportamento doloso ou culposo de terceiro; b) a lesão e humilhação da dignidade pessoal do trabalhador sujeito a ação de mobbing;61 c) o stress físico que se decorre da difusão excessiva de ruído; d) o stress emocional e físico que pode decorrer de férias arruinadas por culpa de terceiros; e) o trauma da morte culposa de um animal de estimação; f) as conseqüências de um protesto ilegítimo; g) os danos de uma calúnia ou difamação; h) os inconvenientes dos moradores de um edifício desmoronado por um vazamento de gás etc. Todos esses casos, como se pode notar, se situam em uma área que, seguindo o tradicional sistema ressarcitório, não seria indenizável: o vazio existencial, a ofensa da dignidade pessoal, de fato, não são indenizáveis a título de dano patrimonial, porque, à evidência, não são danos que comprometem o patrimônio do ofendido; também não são classificados como dano moral porque (...) são danos que não se limitam a uma aflição passageira, mas são danos que prejudicam o ofendido permanentemente”.62

Claretta Canzi recebe com júbilo a chegada do novo tipo da responsabilidade civil:

“O homem no centro do mundo. A tutela da sua existencialidade. Eis a temática da qual se faz portador este novo milênio, que se inquieta no consolidar os direitos fundamentais da pessoa. Uma era na qual a pessoa vive como a protagonista central, e os problemas e os dramas da vida, da existencialidade, voltam a ser objeto das indagações também dos pensamentos dos juristas (...) Segue essa tendência a Suprema Corte reconhecendo, com a sentença 7.713/2000, o direito ao ressarcimento do dano existencial. Cuida da violação não de um direito de mero conteúdo patrimonial mas de subentendidos e mais significativos direitos fundamentais da pessoa colocados no vértice da hierarquia dos valores”.63

Outros juristas de renome apresentam suas definições para o dano existencial, como Maria Rita Trazzi: “uma autônoma categoria dos danos não patrimoniais, atinente às repercussões pessoais e existenciais de qualquer espécie de ilícito, uma modificação negativa do modo por meio do qual o indivíduo desenvolve sua própria personalidade”64; Paolo Cendon e Patrizia Zivil resumem: “as atividades realizadoras da pessoa humana (comprometidas mais ou menos definitivamente); os transtornos da agenda cotidiana, um relacionamento diferente com o tempo e com o espaço, a renúncia forçada a – muitas ou poucas – ocasiões felizes. O pioramento da qualidade da vida”; 65 Daniela Lugli: “o comprometimento de uma das múltiplas expressões da personalidade humana, não necessariamente conexo ao bem da saúde, nem ligado a um prejuízo econômico ou a um dano não patrimonial”.66

Giuseppe Cassano afirma que por dano existencial “se entende qualquer dano que o indivíduo venha a sofrer nas suas atividades realizadoras. O dano existencial, em boa substância, nada mais é do que a lesão de qualquer interesse juridicamente relevante para a pessoa, ressarcível nas suas conseqüências não patrimoniais”67 (tradução nossa), e Gabriele Positano diz que a nova figura se configura como “um prejuízo não econômico (prescinde de um rendimento do ofendido), não patrimonial (não tem por objeto a lesão a bens ou interesses patrimoniais), de tendência omnicompreensiva, porquanto qualquer privação, qualquer lesão de atividades existenciais do ofendido pode dar lugar ao ressarcimento”.68


6.2 Dano existencial em confronto com outros tipos de dano à pessoa

O dano existencial se revela perfeitamente delineado quando comparamos suas características com aquelas das demais espécies de dano à pessoa: ao contrário do dano biológico, subsiste independente de uma lesão física ou psíquica; cotejado com o dano moral, não se reduz a um sofrimento, a uma angústia, mas uma renúncia a uma atividade concreta; diversamente do dano patrimonial, nem sempre causa a redução da capacidade de obter rendimento. “O dano existencial, portanto, se caracteriza como um prejuízo não econômico (irrelevante que o ofendido não aufira rendimentos), não patrimonial (eis que não tem por objeto lesão de bens ou interesses patrimoniais) e de abrangência ilimitada, à medida que qualquer privação, qualquer lesão a atividades existenciais do ofendido pode dar azo ao ressarcimento”. 69

Mas é no confronto com o dano moral que o dano existencial se revela com toda clareza, como ressalta Matteo Maccarone: “o dano moral é essencialmente um ‘sentir’; o dano existencial é mais um ‘fazer’ (isto é um ‘não mais poder fazer’, um ‘dever agir de outro modo’). O primeiro refere-se quanto à sua natureza ao ‘dentro’ da pessoa, à esfera emotiva; o outro relaciona-se ao ‘exterior’, o tempo e espaço da vítima. No primeiro toma-se em consideração o pranto versado, as angústias; no outro as atenções se voltam para a reviravolta forçada da agenda do indivíduo”.70 O dano existencial, em suma, causa uma frustração no projeto de vida do ser humano, colocando-o em uma situação de manifesta inferioridade – no aspecto de felicidade e bem estar – comparada àquela antes de sofrer o dano, sem necessariamente importar em um prejuízo econômico. Mais do que isso, ofende diretamente a dignidade da pessoa, dela retirando, anulando, uma aspiração legítima, como podemos observar diante das seguintes hipóteses:

a) mulher que deseja ter um filho e que, por imperícia do seu médico ginecologista ou em razão da nocividade de um medicamento mal receitado, vem a abortar. É evidente o dano existencial por ela sofrido, que não se enquadra na espécie de dano moral (aqui também poderíamos classificar de dano a um projeto de vida). De outra parte, é absolutamente insuficiente garantir-lhe apenas a indenização pelas despesas com médicos, hospitais, psicólogos e medicamentos.

b) aposentado que todas as tardes costuma caminhar com amigos em um parque próximo à sua casa, para exercitar-se e passar o tempo, é atropelado por motorista culpado pelo acidente. Sofre problemas insuperáveis nos membros inferiores, vendo-se constrangido a andar de cadeira de rodas pelo resto da vida: o dano patrimonial estará identificado apenas na obrigação do motorista em pagar as despesas médico-hospitalares decorrentes, mesmo porque a vítima não trabalhava?. Nada mais sofreu esse homem? Ao contrário, o sofrimento maior não foi o físico, mas o existencial: a perda do convívio com os amigos, a alteração na sua agenda, a modificação nociva provocada no seu cotidiano. Perdeu esse homem a alegria que lhe restava na vida, e com a qual contava enquanto seu vigor físico o permitisse. A indenização pelo dano existencial, no caso, se impõe.

c) jovem que, ao se submeter a exames de sangue de rotina em certo laboratório, em razão de agulha indevidamente re-utilizada, tem seu sangue contaminado pelo vírus da hepatite B, doença gravíssima com potencial para induzir cirrose e câncer, cujo tratamento exige ainda sérias restrições alimentares e submissão do paciente a freqüentes controles da evolução da moléstia. É evidente que estamos diante da ocorrência de um dano existencial, um dano que atinge não somente a saúde da pessoa, mas a dignidade dessa mesma pessoa. Subtraiu-se desse indivíduo o seu direito legítimo de desfrutar a juventude na sua plenitude; dele foi usurpada uma extraordinária parcela da sua felicidade, da sua paz de espírito, enfim, sofreu esse indivíduo uma inversão das suas justas expectativas de vida, uma perversa investida à sua existência, um típico dano existencial.

d) criança que, gerada de um relacionamento de moça solteira e pobre com homem adúltero, de posses, casado com outra, não é reconhecida pelo genitor, que a abandona tão logo encerrado o relacionamento extraconjugal. Passa sua infância e juventude de forma humilde sob os cuidados da mãe, necessitada. O pai, embora sabendo que aquela criança é sua filha, simplesmente a ignora e se omite em qualquer espécie de auxílio. Aquela menina passa sua infância e juventude com enormes dificuldades, mal alimentada e sem chance de estudar e adquirir capacitação técnica, chegando à fase adulta com graves problemas de saúde, enquanto que seus irmãos, filhos de seu pai biológico e mulher legítima, têm direito a uma infância e juventude abastada, com direito aos melhores colégios, férias as mais divertidas possíveis, bem assim assistência médica do melhor nível. É claro que aquela criança foi vítima de um perverso dano existencial por parte de seu pai biológico, um prejuízo de monta à sua dignidade humana.

Obtendo o reconhecimento judicial da paternidade por meio da ação de investigação, terá também o direito a uma justa indenização por dano existencial, com que a Justiça procurará da melhor forma possível mitigar o deficit existencial da ofendida, apurado entre aquilo que teve e o que merecia ter, condenando o pai biológico a lhe entregar uma justa e compensatória soma em dinheiro.

e) o trabalho escravo, infelizmente ainda constatado no Brasil, é uma das mais repugnantes formas da prática de dano existencial contra o indivíduo.

Vê-se, portanto, que o reconhecimento do dano existencial, para figurar ao lado do dano moral, revela-se imprescindível para a completa reparabilidade do dano injusto extrapatrimonial cometido contra a pessoa, em suma, para a proteção total do ser humano contra as ofensas aos seus direitos fundamentais.

O dano existencial pode se verificar ainda sob a forma reflexa, em parentes próximos da vítima de um dano físico, como lembra Cricente com as seguintes hipóteses: a) “um acidente automobilístico do qual remanesce vítima um menor produz para os genitores uma série de repercussões na sua vida cotidiana, que se traduzem na deterioração da sua qualidade de vida: eles deverão acompanhá-lo ao fisioterapeuta, ajudá-lo nas suas incumbências do cotidiano, segui-lo de perto, assim será mais difícil para eles o cotidiano, o passar das férias etc... A vida deles certamente mudará pelo maior peso dos sacrifícios que aquele acidente provocou (...) até mesmo o dano que uma pessoa sofre pela impossibilidade de ter relações sexuais com o seu cônjuge que foi lesado por ato ilícito de terceiro, é considerado como um prejuízo da esfera existencial” 71.

Em todos os casos acima mencionados, o ofendido viu-se privado de um direito fundamental constitucionalmente assegurado, o direito de fazer ou deixar de fazer o que bem entender, desde que, evidentemente, respeitado o direito do próximo. Em última análise, viu-se despojado do seu direito à liberdade e à sua dignidade humana. Essa é, portanto, a explicação do dano existencial: toda pessoa tem o direito de não ser molestada por quem quer que seja, em qualquer aspecto da vida, seja físico, psíquico ou social. Submetido ao regramento social, o indivíduo tem o dever de respeitar e o direito de ser respeitado, porque ontologicamente livre, apenas sujeito às normas legais e de conduta. O ser humano tem o direito de programar o transcorrer da sua vida da melhor forma que lhe pareça, sem a interferência nociva de ninguém. Tem a pessoa o direito às suas expectativas, aos seus anseios, aos seus projetos, aos seus ideais, desde os mais singelos até os mais grandiosos: tem o direito a uma infância feliz, a constituir uma família, estudar e adquirir capacitação técnica, obter o seu sustento e o seu lazer, ter saúde física e mental, ler, praticar esporte, divertir-se, conviver com os amigos, praticar sua crença, seu culto, descansar na velhice, enfim, gozar a vida com dignidade. Essa é a agenda do ser humano: caminhar com tranqüilidade, no ambiente em que sua vida se manifesta rumo ao seu projeto de vida.

Assim anota Sessarego: “Es importante señalar que, como en la actualidad resulta obvio, para el efecto de la reparación de un daño a la persona humana, ésta debe ser considerada en lo que ella, en sí misma, significa y representa. De ahí que debe dejarse de lado cualquier criterio que pretenda, primariamente, estimarla en función de la renta que produce. Un niño, un desocupado, un impedido físico, un enfermo mental, una tradicional ama de casa, que non generan renta, no puedem, por aplicación de un critério erróneo y superado, quedar marginados, jurídicamente desamparados. Ellos también, pese a no generar riqueza material, son seres humanos susceptibles de ser lesionados.”72
7. O dano existencial no direito brasileiro

7.1 A previsão legal da reparação do dano existencial no Brasil

Os dispositivos constitucionais que acolhem o princípio da reparabilidade dos danos extrapatrimoniais (CF/88, arts. 1.º, III, e 5.º, V e X), são aptos a admitir a ressarcibilidade do dano existencial.

Além da previsão Constitucional, no novo Código Civil encontramos a autorização da reparabilidade do dano existencial nos mesmos permissivos que autorizam a reparabilidade do dano moral, quais sejam: o art. 12, caput: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”; o art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”; art. 927: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”; art. 948: “No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações (...); art. 949: “No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.

Por fim, a jurisprudência confirma a legislação (Súmulas 37 do STJ e 491 do STF).

Assim sendo, em conclusão, podemos afirmar que também entre nós, como já consagrado na Itália, um ato, doloso ou culposo, que cause uma mudança de perspectiva no cotidiano do ser humano, provocando uma alteração danosa no modo de ser do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao seu projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussão financeira ou econômica que do fato da lesão possa decorrer, deve ser indenizado, como um dano existencial, um dano à existência do ser humano.

Sessarego nos propicia uma conclusão brilhante, que não podia deixar de ser citada: “Uma concepción personalista del derecho, que reivindica el valor de la persona humana como centro y ege del derecho, parte del supuesto de que cualquier daño que se le cause, tenga o no consequencias patrimoniales, no puede dejar de ser adecuadamente reparado. Para ello, debe simplemente tenerse en cuenta su naturaleza de ‘ser humano’. Esta reparación, como se há expressado, se fundamenta, siempre y en cualquier caso, en la propia dignidad de la persona.” 73


7.2 Sentenças reconhecendo o dano existencial no Brasil ainda que sob o título de dano moral

a) Indenização – Responsabilidade civil – Hospital – Dano moral – Vírus HIV adquirido por recém-nascido em transfusão de sangue – Constatação após dez anos – Admissibilidade – Contaminação por outros meios afastada pela prova pericial – Verba devida – Sentença confirmada – JTJ 251/117.

b) Indenização – Consumidor – Danos materiais e morais – Transfusão de sangue que provocou na receptora a Hepatite "C" – Obrigação genérica prevista em Lei e nos regulamentos de evitar o risco da propagação da doença – Defeito do serviço – Responsabilidade objetiva – Art. 14, do Código de Proteção ao Consumidor aprovado pela Lei 8.078, de 11.09.1990 – Valor dos danos morais fixados por critério objetivo, limitado ao pedido estabelecido na inicial, não impugnado na contestação – Recurso desprovido. A transfusão de sangue não pode representar para o receptor, segundo a lei e as normas administrativas, e também o senso comum, outro risco senão aquele inerente à própria terapêutica, não sendo aceitável que o receptor seja contaminado por uma doença que se conhecia, sabidamente transmissível pelo sangue, e cuja tecnologia para detectá-la encontrava-se disponível e acessível – A constatação de que o doador do sangue, e cuja tecnologia para detectá-la encontrava-se disponível e acessível – A constatação que o doador do sangue transfundido apresentava anticorpos do vírus da Hepatite "C" explica o desenvolvimento dessa doença na receptora – Os danos materiais para curar, e os danos morais advindos do sofrimento provocado pela doença, decorrem do efeito do serviço, impondo sejam ressarcidos, tratando-se de responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, na forma prevista no art. 14, do Código de Proteção ao Consumidor, aprovado pela Lei 8.078, de 11.09.1990 – A fixação do dano moral se fez por critério objetivo, levando em conta as circunstâncias e as condições pessoais da autora, dentro do limite do pedido formulado na inicial, não impugnado pela ré. (ApCív 10.608-4 – Itapira – 9ª Câm. de Direito Privado – Relator: Ruiter Oliva – 17.02.1998 – v.u.).

b) Indenização – Responsabilidade civil – Hospital – Dano moral – Contágio pelo vírus da AIDS provocado por transfusão de sangue – Fixação – Critério – Arbitramento em conformidade com a dor suportada e a possibilidade do hospital - Majoração determinada – Recurso provido para esse fim (JTJ 196/91);

c) Indenizatória – Responsabilidade Civil – Dano material e moral – Acidente causado por tampa de refrigerante que explode nas mãos do autor – Lesão ocular que lhe toma 90% da visão de seu olho direito – Danos configurados – Obrigação de pagar reconhecida – Recurso provido. (ApCív 112.272-4 – Tupi Paulista – 5ª Câm. de Direito Privado – Relator: Rodrigues de Carvalho – 15.02.2001 – v.u.);

d) Recursos – Recurso ex officio e apelação cível – Responsabilidade civil do Estado – Fazenda Municipal – Menor portadora de meningite mal atendida em hospital da rede municipal – Demora no atendimento e no diagnóstico que importaram em graves seqüelas, inclusive com perda de membros e função – Desídia e negligência reconhecidas – Ação julgada procedente – Manutenção – Indenização por dano material e moral assegurada – Recursos não providos. Sem prejuízo da reparação do dano material, justifica-se a fixação do dano moral em valor alentado de 1.000 salários mínimos quando, além dos sentimentos internos de dor, tristeza, sofrimento e de repúdio, a vítima suporta dano estético e aleijão, posto que o dano estético subsume-se no dano moral. (ApCív 43.391-5 – São Paulo – 3ª Câm. de Direito Público – Relator: Rui Stoco – 05.10.99 – v.u.)

e) “A amputação traumática das duas pernas causa dano estético que deve ser indenizado cumulativamente com o dano moral, neste considerados os demais danos à pessoa, resultantes do mesmo fato ilícito (art. 21 do Dec. 2.681/12).” (STJ 4ª. T., RT 731/226). (Tratado de Responsabilidade Civil, cit., p. 1.194)

f) “O dano estético, em si mesmo considerado, constitui modalidade de dano moral. Seu ressarcimento, entretanto, não significa, sempre necessariamente, o esgotamento do que seria devido a título de dano moral. Além da dor decorrente da lesão estética, pode a lesão acarretar restrições que importem também sofrimento moral. Ambas as manifestações são indenizáveis.” (RSTJ 115/258). TRC 1.194.

g) “A verba alusiva ao dote, de que cuida o art. 1.538, § 2.º, do Código Civil [sem correspondente no atual Código Civil], apresenta nos tempos atuais caráter também compensatório de danos morais. Mulher jovem, divorciada, vitimada por cegueira total e a decorrente de depressão psíquica. Fixação pela sentença em cinqüenta salários mínimos. Condenação restabelecida.” (RSTJ 48/383). TRC 1207.

h) “A perda do olfato e do paladar é causa de incapacidade que atinge gravemente a pessoa, prejudica sua vida de relação, impede-a de usufruir de alguns prazeres da vida e mesmo prejudica a defesa da sua saúde, o que exige indenização compatível.” (RSTJ 161/401). TRC, 1.803.

i) “É devida indenização a título de danos morais à noiva cujo nubente tenha falecido em acidente de trânsito, principalmente se comprovada a seriedade do compromisso assumido pelos noivos, o vínculo afetivo que os unia e o dano efetivo como conseqüência direta da perda sofrida.” (RT 790/438) TRC 1691.

j) “A indenização por dano moral independe de qualquer vinculação com prejuízo patrimonial ou dependência econômica daquele que a pleiteia, por estar diretamente relacionada com valores eminentemente espirituais e morais.” (RT 736/369) TRC 1673.



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