Darlan airton dias executividade das duplicatas virtuais



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CAPÍTULO III


CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS DO FENÔMENO DA DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO



    1. Fragilização dos Princípios de Direito Cambiário

O estudo das conseqüências jurídicas do fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito ainda é incipiente. Trata-se de um assunto novo que, por enquanto, tem suscitado nos meios jurídicos pouco mais do que “espasmos de perplexidade”140. Na doutrina, encontram-se, a respeito do tema, poucas reflexões, dispostas em artigos esparsos ou em tópicos, ainda tímidos, inseridos em obras de Direito Cambiário ou de Direito Comercial. Por outro lado, o Poder Judiciário não acumula decisões em volume suficiente que possam constituir uma jurisprudência acerca da matéria.

O fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito não pode ainda ser constatado em sua forma perfeita e acabada, ao contrário, é mais um processo evolutivo. Neste sentido, PAULO FRONTINI elenca duas razões que demonstram que esse processo evolutivo está longe de alcançar seu termo final: “A primeira é que a evolução informatizada da circulação de créditos ainda não logrou sua forma definitiva, se é que um dia se chegará nesse ponto. A segunda razão está no fato de que a Ciência Jurídica, tentando correr atrás dos fatos, ainda está longe de ter uma doutrina e uma legislação elaborada para essa nova realidade tecnológica”141.

Entretanto, apesar da precariedade da construção jurídico-científica a respeito do tema, algumas constatações parecem já cristalinas.

A primeira dessas constatações refere-se à irreversibilidade do processo evolutivo referido há pouco. Ou seja, o fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito não tem volta. As empresas, as instituições financeiras, o comércio em geral, os cartórios e o próprio Poder Judiciário ficarão cada vez mais dependentes de sistemas informatizados e um retrocesso é difícil de ser imaginado. Como afirma PAULO FRONTINI, “na perspectiva da atualidade, não há argumento que faça prever seja estancada essa realidade”142.

A segunda e mais importante das constatações já visíveis refere-se à fragilização dos princípios basilares do direito cambiário. Conforme já estudado no Capítulo I, os princípios da cartularidade, literalidade e autonomia constituem a base de toda a moderna teoria dos títulos de crédito. Cabe, portanto, no momento, revisitar rapidamente cada um desses princípios, com vistas a conferir se eles ainda têm validade à luz do fenômeno da desmaterialização.

Inicialmente, é oportuno lembrar, com WILLE DUARTE COSTA, que princípios “são preceitos abstratos que passam a integrar o Direito Positivo em face da omissão da lei. Dá-se quando, diante de um caso concreto, a norma não nos oferece, na maioria dos casos, elementos suficientes para solução. Quando a lei especifica o princípio, ela procura forçar uma situação que o legislador quis proteger”143. Também, não é excessivo relembrar o conceito dado por VIVANTE para título de crédito, de onde é possível extrair os três princípios formadores da teoria cambiária: “Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado”144.

O princípio da cartularidade estabelece que o exercício dos direitos cambiais pressupõe a posse do título, ou seja, da cártula (título de crédito é o documento necessário...). Ora, no quadro da desmaterialização a cártula simplesmente não existe fisicamente. Então, como podem os direitos cambiais serem exercidos pelo credor? Fica evidente a fragilização do princípio da cartularidade ante ao fenômeno da desmaterialização.

O problema deve ser analisado sob dois ângulos diversos. Primeiramente, considere-se a concessão, o registro e a cobrança do crédito representado por título cambial, quando a obrigação é cumprida regularmente no vencimento. Conforme já foi visto no Capítulo anterior, quando a obrigação registrada por processo informatizado vem a ser satisfatoriamente cumprida, em seu vencimento, ela não chega jamais a ser materializada num título escrito.

FÁBIO ULHOA COELHO, que é um dos poucos comercialistas que já se debruçam sobre o tema, manifesta opinião de que “representa uma dispensável formalidade exigir-se a confecção do título em papel, se as relações entre credor e devedor documentaram-se todas independentemente dele”145.

Entretanto, quando o crédito não é adimplido no vencimento e o credor precisa recorrer à tutela estatal, a cártula materializada em papel pode ser necessária.

Assim é a posição de FÁBIO ULHOA COELHO:


O processo judicial ainda é totalmente papelizado, ou seja, desenvolve-se apenas em suporte papel. Os autos materializam o processo através da reunião cronológica e formal de petições, documentos, decisões e outros escritos. Assim, o título executivo será forçosamente exibido em juízo como documento ou documentos em suporte papel, não há outro jeito. Para a execução de título magnético, desmaterializado, será necessária a alteração legislativa, com certeza.146
PAULO FRONTINI tem o mesmo entendimento:
Se, entretanto, [os títulos de crédito] não forem regularmente liquidados quando do vencimento, deverão ser utilizados em sua forma cartular, tanto para fins de protesto cambial, como para fins de protesto falimentar e pedido de falência, como, ainda, para instruírem ação de execução contra devedor solvente, sob a índole processual de títulos executivos extrajudiciais (CPC, art. 585).147
Observe-se porém, que em relação à duplicata, essa exigência pode ser dispensável, em função da interpretação que se dê aos institutos do protesto por indicações e do aceite presumido, conforme se verá em detalhes no Capítulo IV.

O princípio da literalidade, por sua vez, preceitua que só geram efeitos cambiais os atos expressamente lançados na cártula. Por evidente, este princípio também resta fragilizado, na medida em que não existe cártula materializada capaz de delimitar os atos com efeitos cambiais.

O aval e o endosso são atos que se lançam na cártula e, consequentemente, geram efeitos cambiais. Se não há cártula, como se dá aval ou se endossa um título? Para PAULO FRONTINI, não há como, no ordenamento vigente, se cogitar em aval ou endosso em título desmaterializado: “a existência física do título, enquanto documento materializado em um papel, também, por ora, parece-nos inevitável, sempre que se cogitar de transmitir sua propriedade a terceiro, via endosso, ou de garanti-lo através de aval”148.

Cabe lembrar que a transmissão do título do credor para o banco pode se dar sob três modalidades de endosso: endosso translativo (transferindo a titularidade do crédito); endosso-mandato (outorgando apenas poderes para cobrar e dar quitação, sem transferir a propriedade do título); endosso-caução (dando o título como garantia pignoratícia de um empréstimo). A espécie do endosso é importante para determinar a posição do banco em face do devedor, se tem legitimidade para propor ação executiva ou não. Quando o título é materializado em papel, a espécie de endosso deve ser literalmente lançada na cártula. Entretanto, na prática bancária, muitas vezes simplesmente se colhe a assinatura do credor no verso do título, sem especificar a natureza do endosso praticado. Então, a natureza do endosso realizado deve ser extraída do contrato escrito que deu base à operação, ou, se não existe contrato, das relações existentes entre o banco e o credor do título. Se o título é desmaterializado, nada muda, isto é, a natureza do endosso continua sendo extraída das mesmas fontes.

De qualquer forma, pode-se claramente concluir pela fragilização dos princípios da cartularidade e da literalidade, como sintetiza FÁBIO ULHOA COELHO:
O registro da concessão e circulação do crédito em meio magnético tornou obsoletos os preceitos do direito cambiário intrinsecamente ligados à condição de documento dos títulos de crédito. Cartularidade, literalidade, distinção entre atos “em branco” e “em preto” representam aspectos da disciplina cambial desprovidos de sentido, no ambiente informatizado.149
Finalmente, o princípio da autonomia é o único dos três princípios de direito cambiário que não apresenta uma incompatibilidade intrínseca com o fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito. Isto porque, uma vez lançada a obrigação cambiária no título (como instrumentalizar esse lançamento não é problema afeto ao princípio da autonomia), ela é autônoma em relação às demais. Por exemplo, se ocorrer o endosso translativo de um título desmaterializado, o devedor não poderá opor ao endossatário as exceções decorrentes da sua relação com o endossante. Também, se for nula a obrigação originária, persiste, autônoma, a obrigação do endossante perante o endossatário. Para FÁBIO ULHOA COELHO, será a partir do princípio da autonomia que “o direito poderá reconstruir a disciplina da ágil circulação do crédito, quando não existirem mais registros de sua concessão em papel”150.

Não há dúvida de que, em função do fenômeno da desmaterialização, o direito cambiário precisa ser repensado, a partir de novos pressupostos.

Há a possibilidade de um esvaziamento dos títulos de crédito como instituto jurídico, caso continue havendo um distanciamento entre a prática comercial e a tutela legal. FÁBIO ULHOA COELHO coloca claramente essa preocupação: “após terem cumprido satisfatoriamente a sua função, ao longo dos séculos, sobrevivendo às mais variadas mudanças nos sistemas econômicos, esses documentos entram agora em período de decadência, que poderá levar até mesmo ao seu fim como instituto jurídico”151.

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