Dignidade da pessoa humana e acesso à justiçA: em busca de um novo paradigma hermenêutico para a efetivaçÃo dos direitos fundamentais



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Tiago Batista Freitas

Graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Processo Civil pela Universidade Federal da Bahia. Mestrando em Direito Privado e Econômico pela Universidade Federal da Bahia. Professor substituto de Direito Civil e Hermenêutica Jurídica da Universidade Federal da Bahia. Professor de Ciência Política e Teoria Geral do Estado da Universidade Salvador (UNIFACS). Professor de Ciência Política e Teoria Geral do Estado e Filosofia do Direito da Faculdade de Tecnologia Empresarial (FTE.)


e-mail do autor: tiagofreitas@rocketmail.com

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E ACESSO À JUSTIÇA: EM BUSCA DE UM NOVO PARADIGMA HERMENÊUTICO PARA A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Salvador


2007

RESUMO
Este trabalho visa realizar análise crítica acerca da garantia constitucional do acesso à justiça em face dos paradigmas da hermenêutica jurídica contemporânea. Propõe-se a investigar, a partir de uma concepção da teoria dos direitos fundamentais, o papel da hermenêutica jurídica na prestação da tutela jurisdicional efetiva, bem como analisar os poderes constitucionalmente outorgados ao judiciário para a realização dessa tarefa. Consabido, a concepção de Direito no século XX foi fortemente influenciada pelo pensamento positivista, no qual a soberania estatal colocava-se como intocada. A suposta neutralidade axiológica do Direito, de matriz cartesiana, preconizada pelo positivismo impunha uma ideologia de obediência inquestionável às normas jurídicas. Todavia, as diversas atrocidades cometidas por estados constitucionais durante a primeira metade do século passado pôs em xeque este paradigma epistemológico, na medida em que os ordenamentos jurídicos constitucionais passaram a ser questionados pela legitimação dos valores consubstanciados em si. Por conta disso, a ciência do Direito viu-se impelida a responder às inquietações então emergentes, por meio da busca por um novo paradigma para a concepção do direito. Neste passo, observou-se o resgate da reaproximação entre o Direito e a Política, através da construção de uma nova racionalidade, pautada na idéia de senso comum. Por meio da retomada do pensamento tópico-retórico, o Direito ganhou novas matizes, na medida em que passou-se a conceber direitos de caráter supranacional, inderrogáveis, baseados na auto-compreensão ética dos indivíduos, desvinculados todavia de qualquer cunho metafísico. Destarte, a compreensão dos direitos humanos passa pela concepção de uma racionalidade, pautada na possibilidade da participação democrática dos indivíduos de determinada comunidade na formação do discurso jurídico. Assim, o autor propõe-se a investigar, a partir de uma concepção pós-positivista da epistemologia jurídica e da teoria dos direitos fundamentais, a natureza epistemológica dos direitos humanos, bem como o papel do juiz na interpretação das normas para a concretização dos mesmos.
Palavras-chave: princípio, dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais, tutela jurisdicional, hermenêutica.

ABSTRACT
This work aims to carry out critical analysis about the constitutional guarantee of the access to the justice in view of the paradigms of the legal contemporary hermeneutics. There is intended to investigate, from a conception of the theory of the fundamental rights, the part of the legal hermeneutics in the installment of the effective jurisdictional protection, as well as to analyze the powers constitutionally granted to a judiciary one for the realization of this task. As known, the conception of Right in the century XX was strongly influenced by the positivistic thought, in which the state-owned sovereignty was put how untouched. The supposed axiological neutrality of the Right, from Cartesian origin, extolled by the positivism was imposing an ideology of unquestionable obedience to the legal standards. However, several atrocities committed by constitutional states during the first half of last century called into question this epistemological paradigm, in so far as the constitutional legal systems started to be questioned by the legitimation of the values in them. On account of that, the science of the Right was driven responding to the concerns then emergent, through the search for a new paradigm for the conception of the right. In this step, the redemption of the rapprochement between the Right and the Politics was observed, through the construction of a new rationality, ruled in the idea of common sense. Through the recovering of the rhetorical-topical thought, the Right gained new blends, in so far as it went on conceiving of non-derogable supranational character rights, based in a ethical self-comprehension of the individuals, divested however of any metaphysical hallmark. In this way, the understanding of the human rights passes by the conception of a rationality, ruled in the possibility of the democratic participation of the individuals of determined community in the formation of the legal speech. So, the author intends to investigate, from a post-positivistic conception of the legal epistemology and of the theory of the fundamental rights, the epistemological nature of the human rights, as well as the paper of the magistrate in the interpretation of the standards for the realization of same.
Key-words: principle, dignity of the human person, fundamental rights, jurisdictional protection, hermeneutics.

Sumário: 1 O princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana como fundamento do estado brasileiro. 2 Direitos fundamentais como reflexo do princípio da dignidade da pessoa humana. 3 O direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional. 3.1 Aspectos gerais. 3.2 Aspectos externos. 3.3 Aspectos internos. 4 A busca de um novo paradigma hermenêutico comprometido com a dignidade e os direitos humanos fundamentais. 5 Conclusões.
1 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO DO ESTADO BRASILEIRO
A Constituição Federal, texto maior do ordenamento jurídico pátrio dispõe, em seu Título I, acerca dos Princípios Fundamentais. Entretanto, para uma compreensão sistêmica do ordenamento jurídico, faz-se salutar a compreensão acerca do conceito de normas-princípio, bem como sua distinção de outras normas (normas-regra). É possível compreender, a característica principal da norma-princípio reside na sua natureza axiológica e finalística (ÀVILA, 2003, p.119-120). Os princípios são “[...] ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas [...]” (SILVA, 1999, p. 96). Mais do que simples dispositivos constitucionais, esses princípios revelam-se normas referenciais norteadoras, basilares do Estado Brasileiro1.

A simples leitura do art. 1º, da CF, é explícita ao afirmar que, não apenas o ordenamento jurídico pátrio, mas o próprio Estado de Direito são alicerçados nos princípios aduzidos nos incisos do referido artigo. Destarte, é possível concluir que, sob a óptica da interpretação constitucional, todo ordenamento jurídico deve constituir-se numa tradução dos valores contidos nos princípios arrolados nos incisos do art. 1º, da CF2.

A moderna teoria constitucional aponta para a distinção entre princípios político-constitucionais e princípios jurídico-constitucionais. Os primeiros revestem-se de caráter político necessários à conformação do próprio estado; por sua vez, os princípios jurídico-constitucionais têm por escopo informar a ordem jurídica nacional, decorrendo, muitas vezes, de desdobramentos ou princípios fundamentais (políticos) constantes na Constituição (SILVA, 1999, p.96).

Outrossim, de acordo com tal entendimento, faz-se importante a distinção entre os princípios político-constitucionais e os princípios jurídico-constitucionais. Estes últimos, apesar de norteadores de outros dispositivos constitucionais, bem como da legislação infraconstitucional, devem ser interpretados sempre tendo em vista a garantia e o respeito à aplicação dos primeiros, os quais são alicerces do Estado Democrático de Direito. Destarte, é possível compreender a vital importância da aplicação/ interpretação dos princípios, os quais possuem não apenas a função de influenciar com sua carga axiológica a tomada de decisões jurídicas, como a também a função de integrar a aplicação das normas, excluindo os valores ou normas contrapostas de um sistema que não se coadunem com o sistema (GRAU, 2002, p.138).

Seguindo esse entendimento, mostra-se imperiosa a necessidade de conhecimento dos princípios norteadores dos ordenamentos jurídicos, de modo a permitir a aplicação sistêmica das normas jurídicas no caso concreto, evitando um possível conflito aparente entre as mesmas. Ou seja, diante da realidade de cada caso, deve o operador do direito avaliar o valor tutelado por cada norma, a fim de garantir uma interpretação das mesmas em conformidade com o ordenamento jurídico, integrando-as (SARLET, 2006, p. 80)3.

O texto constitucional brasileiro enumera como um dos fundamentos do presente Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana. Conforme já dito, deve-se entender o aludido princípio não apenas como elementar ao texto constitucional, mas como conformador do mesmo. Dada a sua vital importância, este princípio deve ser interpretado no ordenamento jurídico pátrio da maneira mais ampla possível, devendo o Estado brasileiro prover de todos os meios possíveis para assegurar sua efetivação, não apenas por intermédio de garantias constitucionais de caráter individual assegurados pelo texto constitucional, mas também pela defesa de interesses coletivos, difusos e metaindividuais.

É possível compreender que a dignidade da pessoa humana não assume o papel de princípio jurídico apenas por determinação do texto constitucional, mas, sobretudo, pela sua, além da carga axiológica. Mais do que um princípio, a dignidade da pessoa deve ser, antes, um valor animador e justificador de todo ordenamento jurídico4.

Apesar da vastidão semântica da expressão dignidade humana, é possível uma compreensão conjetural desse princípio, em face de algumas análises acerca de seus elementos. Em linhas gerais, hodiernamente, a compreensão do princípio da dignidade da pessoa humana possui matriz kantiana e pode ser compreendida do ser humano como um valor em si mesmo, não podendo ser utilizado como um mero objeto para qualquer fim, seja privado, seja público. A dignidade seria um valor estabelecido à pessoa simplesmente pela sua condição de ser humano independente de suas ações, palavras ou até mesmo da existência de autoconsciência, o que, por si só, já excluiria qualquer ação que evidenciasse uma possível descartabilidade do ser humano (SARLET, 2006, p. 61-75). Por essa razão, a dignidade da pessoa humana (Menschenwürde) é essencialmente inclusiva, devendo manifestar-se também no reconhecimento e proteção às diferenças entre os indivíduos por parte do Estado, bem como no respeito às diversas manifestações de consciência, credo, pensamento, orientação sexual e demais formas de expressão do ser humano inseridas na dinâmica social (CANOTILHO, 2003, p. 225-226).

Dada sua amplitude, bem como sua variação de conteúdo no tempo e no espaço, torna-se extremamente difícil uma definição ou conceituação do princípio da dignidade humana, até mesmo porque, conforme já aduzido, ele mesmo é o fim e a razão de todo direito. Sendo assim, preferimos recorrer ao estilo tópico5 de pensar, enquadrando a dignidade da pessoa humana como um topoi6, ou seja, um conceito que somente pode ser encontrado se pensado com base num problema concreto e através da ponderação dialética de argumentos normalmente aceitos. Destarte, pode-se afirmar que: “Dignidade da pessoa humana não é passível de conceituação, se bem que o juiz possa – ou melhor, deva – decidir se tal ou qual conduta ofende o referido princípio conformador do Estado Brasileiro” (SILVA NETO, 2006, p. 202).
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO REFLEXO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Com vistas a garantir a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana na ordem jurídico-constitucional brasileira, aprouve ao constituinte projetar alguns valores embutidos no referido princípio em direitos normatizados, os quais, dada a sua importância material na realização do princípio colocado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, foram classificados como fundamentais.

Estes direitos, segundo a doutrina, podem ser entendidos como desdobramentos do princípio da dignidade da pessoa humana nas diversas dimensões da existência humana7.

Entretanto, apesar da íntima relação entre os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana, ambos não podem nem devem ser confundidos. Sendo um princípio, a dignidade da pessoa humana não poderia sofrer restrições, fato que não ocorre com os direitos fundamentais, os quais não possuem caráter absoluto. Dada a importância do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como da garantia da realização desse princípio, muitas vezes a condição para sua realização pode consistir na restrição de direitos fundamentais que, num primeiro momento, derivariam daquele princípio. Por essa razão, impõe-se a necessidade de observância da proporcionalidade na restrição desses direitos, com vistas à não agressão do princípio da dignidade da pessoa. Ou seja, na restrição dos direitos fundamentais, o principal objetivo, bem como termo final consiste justamente no bem que represente o valor dignidade da pessoa humana (SARLET, 2006, p.118-119).

De acordo com o art. 5º, §2º da Constituição Federal, podemos compreender o sistema constitucional brasileiro sobre garantias e direitos fundamentais como um sistema aberto, permeável à adoção e proteção de outros direitos e garantias fundamentais que, embora possam não estar explicitamente elencados no texto constitucional, sejam decorrentes do próprio regime e dos princípios jurídicos adotados pelo Estado brasileiro. Noutras palavras, a característica principal dos direitos fundamentais residiria, antes do fato de estarem dispostos no texto constitucional, na sua fundamentalidade material, ou seja, no seu conteúdo que deve representar o princípio consubstanciado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal em diversos setores da vida e convivência humanas (MARINONI, 2004, p.2)8.

Dado o valor expresso em seu conteúdo, a doutrina reconhece aos direitos fundamentais dois tipos de eficácia: horizontal e vertical. A eficácia horizontal diz respeito à proteção dos direitos fundamentais pelo Estado no âmbito das relações privadas. Ou seja, materializa-se através do dever dos sujeitos de respeitarem os direitos fundamentais de seus pares na dinâmica da convivência social. Nesse sentido, é possível entender que os direitos fundamentais oriundos da dignidade humana, dado seu caráter irrenunciável, devem ser respeitados por todos, inclusive por seus titulares, impondo, dessa forma, limitações sobre a própria autonomia privada9.

De outra parte, a eficácia vertical dos direitos fundamentais refere-se às relações entre o Estado e a pessoa natural. Nessa dimensão de eficácia, é possível constatar um duplo viés do Estado em relação aos seus súditos. Tanto o dever de não ingerência na esfera de liberdade individual como também o dever de garantir aos seus tutelados a efetivação dos direitos fundamentais direta ou indiretamente garantidos pelos princípios contidos no ordenamento jurídico10.


3 O DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVA TUTELA JURISDICIONAL

3.1 Aspectos Gerais

Outrossim, é possível compreender que a dignidade da pessoa humana adquire contornos de prestação positiva por intermédio do dever de tutela de direitos pelo Estado. Por essa razão efeito, a Constituição Federal, norma máxima da ordem jurídica brasileira, assegura como direito fundamental a garantia da inafastabilidade de jurisdição do Estado. Com efeito, dispõe no seu art. 5º, inciso XXXV, que “a lei da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Entretanto, é para a exata compreensão do aludido preceito constitucional é mister ter em mente o fato da proibição estatal da autotutela aos cidadãos, bem como o monopólio do poder coercitivo (Zwangsgewalt) pelo Estado, mediante a função jurisdicional. Destarte, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos fundamentais a ela relacionados e dela decorrentes, é possível entender a função jurisdicional não apenas como a manifestação do Estado-Juiz acerca da existência de um direito, mas “como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa direito à efetividade em sentido estrito”. (MARINONI, 2004, p.7).

Importa também ressaltar que o direito à tutela jurisdicional não se confunde com o direito constitucional de ação. Enquanto este último consiste no direito de obter sempre do órgão jurisdicional um pronunciamento (favorável ou não) acerca de uma demanda apresentada, o direito à tutela jurisdicional traduz-se na proteção do direito material outorgado pela ordem jurídica. Dessa forma, num primeiro momento, é possível entender que a tutela jurisdicional é o direito concedido àquele que tem razão, na defesa do seu direito pré-estabelecido. Ou seja; é a proteção dos direitos materiais dos súditos, realizada pelo Estado-juiz11.

Porém, antes de assegurar ao cidadão o direito à efetiva proteção jurisdicional de direitos, é mister considerar que, como decorrência lógica do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput e art. 5º, § 1º), ou seja, de um Estado que esteja embasado numa ordem jurídica constitucionalmente estabelecida e que represente, necessária e legitimamente, os anseios de seu povo, cabe ao ente estatal, antes de tudo, assegurar aos cidadãos o efetivo acesso à Justiça.

Assim como os demais direitos, o acesso à Justiça pode ser vislumbrado sob diversos aspectos. Por razões metodológicas, seguindo o entendimento de Carlos Henrique Ramos (2004, p.11-27) e destacamos alguns desses, os quais denominamos de aspectos internos (ou intrínsecos) e aspectos externos (ou extrínsecos).



3.2 Aspectos externos

Em primeiro lugar, podemos compreender como externos os aspectos do direito de acesso à Justiça referentes ao aparelho judicial para a proteção de interesses. Ou seja, externamente, o acesso à Justiça consubstancia-se na existência de mecanismos estatais que assegurem a defesa de direitos por intermédio da prestação jurisdicional. Neste ponto, importa destacar não apenas a necessidade da garantia de suporte material (por intermédio do fornecimento de condições materiais de trabalho, remuneração condigna aos seus serventuários, dotação orçamentária adequada etc.) do Judiciário e demais órgãos de acesso à Justiça, como também o fortalecimento institucional destes órgãos e de seus agentes, mediante garantias constitucionais que assegurem aos seus membros liberdade e autonomia para o exercício de suas funções. Nesse sentido, faz-se oportuno lembrar as garantias outorgadas pela Constituição Federal aos membros do Poder Judiciário, Ministério Público e, em menor medida, aos advogados e membros da Defensoria Pública para o exercício de suas funções institucionais (CF, Título IV, Capítulos III e IV).

Em segundo lugar, é possível entender como externos os aspectos do acesso à justiça referentes à acessibilidade material dos órgãos do acesso à Justiça às populações carentes. A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 5º, inciso LXXIV, o direito à assistência jurídica gratuita. Este direito desdobra-se não apenas na isenção de custas judiciais (Lei 1060/50, art. 6º) e no patrocínio gratuito de demandas judiciais, mas principalmente no direito da população à informação acerca dos seus direitos subjetivos individuais e materiais, bem como das suas garantias processuais. Destarte, faz-se necessário destacar a importância do papel do Ministério Público na defesa de interesses difusos e coletivos (CF, art. 127, caput e art. 129, incisos II a V) como agente garantidor da defesa da ordem jurídica e de interesses sociais e individuais indisponíveis12.

Em terceiro lugar, é necessário considerar o dever dos órgãos estatais de agir com eficiência, higidez e probidade no exercício das funções necessárias para garantia do acesso à justiça. É possível identificar como princípios do aspecto externo do acesso à Justiça a operosidade, a utilidade e a proporcionalidade.

A operosidade traduzir-se-ia no dever dos agentes envolvidos com as funções inerentes ao acesso à Justiça de agir de forma eficaz, ética e produtiva no exercício de suas funções. Na verdade, esse “princípio” aduzido pelo autor nada traz de novo em relação ao dispositivo constitucional esculpido no art. 37 da Constituição Federal, o qual dispõe que: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”. Já a utilidade consistiria no balizamento entre a persecução e entre a realização do direito a ser tutelado e a imposição do menor ônus possível ao vencido.

Por seu turno, o princípio da proporcionalidade consistiria no dever do magistrado julgador em harmonizar da melhor maneira possível os interesses e princípios possivelmente conflitantes na busca da efetiva tutela jurisdicional. Noutras palavras, considerando que, na maioria das demandas judiciais, existe um constante conflito entre princípios e garantias constitucionalmente estabelecidas (como, por exemplo, o conflito entre celeridade e segurança jurídica), a proporcionalidade consistiria numa ponderação desses interesses a fim de mensurar, da melhor forma, o uso da força estatal (RAMOS, 2004, p.18).


3.3 Aspectos internos

Pode-se compreender como internos os aspectos referentes ao âmago da atividade jurisdicional. Conforme dito alhures, a própria Constituição Federal assegura como garantia fundamental o direito à tutela jurisdicional de direitos, conforme dispositivo constante no art. 5º, inciso XXXV, da CF. Entretanto, a dúvida se põe quando é investigado o verdadeiro sentido da expressão “tutela jurisdicional”.

Conforme se observará adiante, é torna-se extremamente insólita a possibilidade de uma concepção apriorística acerca da tutela jurisdicional sem a observação do problema concreto. Isto porque o fenômeno jurídico não pode ser compreendido apenas numa dimensão normativa, mas, sobretudo e principalmente, numa dimensão prática13, posto que a sua finalidade (a finalidade do direito) é a garantia do valor dignidade humana em diversas esferas de atuação social. Ao proibir a utilização da autotutela, o Estado de Direito obriga-se não apenas a fornecer aos cidadãos uma prestação jurisdicional que reconheça a existência ou não de direitos, mas sim uma prestação que assegure a efetiva proteção, reparação, defesa e exercício desses direitos. A esta última ação estatal seria a tutela jurisdicional.

No plano material, a atividade da tutela jurisdicional dos direitos é operada por intermédio do processo. Sendo uma gama de atos coordenados pelo Estado-Juiz com vistas a um fim, o processo é também regulamentado por diversas normas jurídicas que determinam a atuação das partes, garantindo-lhes direitos e deveres14. Entretanto, apesar da sua existência tecnicamente autônoma em relação às normas de direito material, o processo não pode ser analisado de forma isolada das relações de direito material. Qualquer ação nesse sentido traduzir-se-ia numa concepção estéril e infrutífera do fenômeno processual. O direito processual, dada sua finalidade, deve ser entendido não como um fim em si mesmo, mas como um instrumento para a efetivação dos direitos materialmente garantidos pela ordem jurídica15.

Por essa razão, como corolário do direito à efetiva tutela jurisdicional, surge o dever do magistrado não apenas de decidir litígios, mas antes de zelar por uma prestação jurisdicional idônea. Sendo um agente político essencial na manutenção da pacificação social, o juiz não deve ater-se à mera aplicação da técnica processual se esta conduzir a uma prestação jurisdicional inefetiva, mas, antes, deve averiguar a existência de adequação entre a tutela almejada ao direito material e a técnica processual utilizada ao caso, bem como perseguir uma interpretação adequada das normas processuais, que conduza a efetiva tutela de direitos. Semelhantemente, como expressão evidente da eficácia vertical dos direitos fundamentais impõe-se igualmente ao legislador o dever produzir normas processuais aptas a tutelarem efetivamente direitos por intermédio da prestação jurisdicional16 (MARINONI, 2004, p.10-11).
Destarte, para o cumprimento do seu escopo principal, o processo não pode ser compreendido de forma dissociada do direito substancial. Ora, considerando que a finalidade última do processo é defesa dos direitos estabelecidos pela ordem jurídica por intermédio da prestação jurisdicional, é preciso adequar a técnica procedimental às necessidades de cada situação a fim de tutelar eficientemente os direitos juridicamente garantidos. Tal adequação somente é possível a partir da reflexão acerca da finalidade da tutela jurisdicional em cada caso concreto. Não se trata de olvidar a necessidade de algum formalismo que assegure a previsibilidade da atividade jurisdicional, mas sim a observação de uma responsabilidade sócio-política por parte daqueles que, pelo Estado, estão imbuídos da autoridade e da responsabilidade para tentar, dentro do possível, defender aqueles princípios constitucionais sobre os quais os estados modernos foram erigidos, sobretudo a dignidade da pessoa humana17.
4 A BUSCA DE UM NOVO PARADIGMA HERMENÊUTICO COMPROMETIDO COM A DIGNIDADE E OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS.

Consabido, uma das grandes conquistas do regime democrático foi a adoção de um regime jurídico que contemplasse a pré-existência de normas na regulamentação da vida social. Esse fato tinha por escopo assegurar previsibilidade e certeza na regulamentação da vida em comunidade, impedindo que os indivíduos ficassem a mercê da vontade do soberano. O império da lei surge então como uma forma conquista e uma promessa de emancipação dos indivíduos, trazida pelo projeto da modernidade.

De outra parte, é possível observar, igualmente, que a concepção do direito como instrumento de regulação social surge como produto ideológico de um capitalismo então emergente, o qual almejava reduzir a concepção de progresso desenvolvimento social ao desenvolvimento desse então novo modo de produção. Por conseguinte, por meio dessa nova epistemologia normativista, o capitalismo buscou imunizar-se de possíveis entraves político ideológicos, buscando deslegitimar toda racionalidade não coadunada com ele (SANTOS, 2002, p. 141).

Nesse passo, erigiu-se um discurso legitimador desse status quo por meio de uma epistemologia jurídica pretensamente desligada da vida política, comprometida unicamente com aplicação da racionalidade cartesiana ao mundo da vida, através silogística de determinados diplomas legais favorecedores dos grupos detentores dos fatores reais de poder, principalmente o econômico. Sob a fachada de uma aparente coerência sistemática do ordenamento jurídico posto, uma micro-mecânica do poder labutava em favor da manutenção da situação social cogente, por intermédio de um instrumental de argumentos capciosos e materialmente inverídicos da segurança jurídica e neutralidade axiológica do magistrado18.

Outrossim, essa epistemologia positivista do Direito acabou de servir de arcabouço teórico para legitimar verdadeiras atrocidades perpetradas por regimes totalitários instituídos no século passado. Por meio de leis, Estados constitucionais legitimaram ações manifestamente injustas, em absoluto descompasso com as expectativas dos seus súditos. Dada a mudança do paradigma político-retórico para o positivo-sistemático, onde o Direito estaria descomprometido com a justiça, passou-se a olvidar a idéia da necessidade de concórdia entre os indivíduos, da chamada “amizade cívica”, do comprometimento estatal com seus cidadãos, o que catalisou o surgimento de situações-limite precursoras de regimes totalitários (LAFER, 1988, p. 285).

Todavia, após o término da Segunda Guerra Mundial, com o julgamento de oficiais nazistas pelo Tribunal de Nuremberg, em 1945, observou-se uma quebra no paradigma jurídico trazido pela modernidade e reinante desde a escola de filosofia analítica. Um tribunal ad hoc, constituído pelos vencedores de uma guerra a fim de julgar agentes estatais que apenas cumpriam suas designações nos termos da lei seria completamente absurdo nos termos de uma concepção positivista do Direito. Não obstante, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos veio a reconhecer direitos inerentes a todos os membros da espécie humana, preexistentes e inderrogáveis por qualquer ordem estatal. Surgem aí os pilares de um novo paradigma para a compreensão do fenômeno jurídico19.

Destarte, a teoria do direito passou a buscar uma nova forma de compreensão do fenômeno jurídico que transcendesse os sistemas normativos dos ordenamentos jurídicos estatais. Neste diapasão, a partir da verificação da impossibilidade de apreensão de toda experiência jurídica por meio do raciocínio sistemático, houve uma reabilitação do pensamento tópico-retórico. Isto porque, seguindo a tendência trazida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, muitas das ordens constitucionais contemporâneas trouxeram como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. Destarte, coube a ciência do Direito traduzir o real significado do aludido conceito, bem como seus desdobramentos nas diversas dimensões da vida humana20. Outrossim, o resgate do pensamento problemático faz-se essencial numa hermenêutica compromissada à compreensão da dimensão política de direitos, uma vez por meio do diálogo desses conceitos norteadores com as comunidades, por meio resgate do senso comum, seria possível perceber as diversas manifestações desses direitos no mundo da vida, bem como pensar meios efetivos de proteção dos mesmos. Isto se dá principalmente pela natureza aporética dos direitos humanos21, uma vez que, dada sua própria concepção e natureza, estes são transcendentes aos sistemas normativos nacionais.

A virtude do pensamento tópico a partir dos conceitos de problema e sistema. É possível conceituar o termo problema como “toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer, necessariamente, um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto da questão que há que levar a sério e para qual há que buscar uma resposta como solução” (VIEHWEG, 1979, p. 34). De outra parte, o autor define sistema como “um conjunto de deduções previamente dado, mais ou menos explícito e mais ou menos abrangente, a partir do qual se infere uma resposta” (VIEHWEG, 1979, p. 34). Destarte, é possível compreender relação entre o problema e o sistema depende da ênfase posta em cada um desses elementos. No caso de ênfase ser dada ao sistema, a existência de problemas insolúveis (aporias) levaria a exclusão dos mesmos do sistema, uma vez que seriam considerados como problemas mal-colocados ou falsos problemas. De outra parte, no caso de uma ênfase no problema, poder-se-ia selecionar sistemas até encontrar a solução. Neste último caso, isto pode acontecer por meio da escolha de premissas aparentemente adequadas, que possibilitem o desenvolvimento de um raciocínio fecundo a partir de lugares-comuns usualmente aceitos (VIEHWEG, 1979, p. 36). Por isto, no tocante aos direitos humanos, o raciocínio tópico ganha uma importância especial, uma vez que a experiência e o constante diálogo com esses lugares-comuns permitiriam uma constante atualização das dimensões desses direitos no mundo da vida.

Observa-se, destarte que, hodiernamente, o próprio conceito de racionalidade herdada da modernidade é posto em discussão, na medida em que se busca resgatar a importância da participação cívica dentro da construção do direito. Erige-se então, um novo paradigma hermenêutico, pautado nas condições da construção do discurso de autodeterminação dos sujeitos de uma comunidade. Dessa forma, numa perspectiva de pluralidade de social, o direito deve ser legitimado pelo seu processo de elaboração (HABERMAS, 2004, p. 300). Assim, a formação da racionalidade do discurso jurídico relaciona-se diretamente com a possibilidade da participação democrática do maior número possível de indivíduos, bem assim com a busca pelo consenso na elaboração do discurso.

Outrossim, percebe-se que a questão principal da problemática sobre a interpretação e aplicação das normas jurídicas diz respeito à confusão entre os conceitos de norma jurídica (sollen) e texto que a contém. É evidente que, por mais positivista que seja o pensamento adotado, é impossível entender a norma jurídica como a materialização de um valor. A partir do momento em que o legislador escolhe a tutela de determinado bem jurídico em detrimento de outros tantos possíveis, fica evidente o valor escolhido para proteção estatal.

Por conseguinte, surge o equívoco no processo silogístico, na medida em que a premissa maior é confundida com o dispositivo textual. Isto porque o juízo de dever-ser da norma não pode ser deduzido sem a compreensão do bem jurídico por ela tutelado. Ou seja, no processo de aplicação da norma jurídica, faz-se imprescindível a operação intelectual de produção da norma jurídica a partir do texto legal. Diferentemente do texto posto no diploma legal, a norma se expressa justamente pelo juízo valorativo sobre determinado bem, que é realizado ao pensar as finalidades do texto em face de determinado caso22.

Entretanto, casos há em que mesmo a aplicação mais abalizada da norma levaria a uma situação de flagrante injustiça, apenas contribuindo para o agravamento de uma situação de opressão e desigualdade. Quid juris? Pode o magistrado deixar de aplicar a norma por considerá-la injusta? Ou será que, em decorrência do princípio do Estado de Direito, estaria o julgador jungido àquele juízo de valor, por mais absurdo e desumano que possa ser o resultado de sua aplicação?

Primeiramente, impõe-se um equívoco crasso quando se compreendem, dissociadamente, os conceitos de Estado e Sociedade. Isto porque, tanto a unidade política quanto o Estado apenas têm suas existências viabilizadas por meio da atuação humana (SILVA, 2000, p. 352). Por conta disso, não é possível compreender a atuação da Constituição que não contemple a tutela dos direitos fundamentais básicos dos indivíduos, os quais são expressões de uma existência digna. Ademais, numa abordagem jurídica comprometida com o Estado de Direito (o qual, considerando a própria finalidade do Direito – a dignidade humana – é um Estado Democrático) não poderia, de nenhuma forma, olvidar as circunstâncias de cada caso a fim de conferir a existência do bem jurídico a ser tutelado pela norma jurídica e expressado lingüisticamente por seu texto. Ou seja, a efetivação dos direitos humanos passa, necessariamente, por uma leitura plural da sociedade e pela libertação do direito da tirania imposta pela linguagem textual. “As práticas de direitos humanos precisam gerar momentos inesperados de resistência e transgressão que, muitas vezes, passam pela subversão das verdades que se ensinam com um certo espírito absoluto de mestres enamorados de seus discursos” (WARAT, 1997, p. 17).

Dessa forma, faz necessário compreender que a produção da norma jurídica não pode ser realizada de forma apartada das circunstâncias de cada caso concreto. Isso porque a compreensão do comando contido no texto normativo somente pode ser obtida através de uma compreensão dialética dos valores que permeiam a situação fática. Por conseguinte, na operação silogística retromencionada, não é possível considerar a premissa maior como o puro texto normativo, mas como o comando proveniente dessa norma em face à situação concreta. E tal operação, por conseguinte, de nenhuma forma pode estar apartada de realidades sociais concretas, tendo em vista a relação de constante oposição entre dinâmica da vida social e a estática dos textos legais. Da mesma forma, a construção da premissa menor dessa atividade silogística deve ser feita também considerando-se essa dinâmica e, sobretudo, ponderando-se a relação entre o bem jurídico tutelado pela norma e os princípios fundamentais inscritos na Constituição (art. 1º), sob risco de, agindo de forma diversa, gerar uma situação anacrônica.

Em que pese a necessidade de um Direito previamente posto e dotado de previsibilidade, há de se considerar sempre a necessidade de compreensão dos princípios fundamentais constitucionais como critérios balizadores no processo de deliberação axiológica e concretização da norma dentro da experiência jurídica, a fim de que esse poderoso instrumento político possa cumprir sua função primordial: defender e proteger a dignidade e integridade do ser humano23.
5. CONCLUSÕES

Parece-nos claro que, assim como a dignidade da pessoa humana, o problema do acesso à justiça encontra diversas dimensões. Observa-se que, antes de um problema estrutural ou procedimental, o acesso efetivo a tutela jurisdicional estatal enfrenta barreiras epistemológicas e ideológicas para sua operacionalização. Os paradigmas da racionalidade cartesiana e do normativismo, permeados no seio do pensamento jurídico têm, durante muito tempo, o democrático acesso à justiça, fazendo do direito uma ferramenta de dominação ideológica por parte de uma minoria. Por isso, urge, prioritariamente, realizar uma leitura crítica das inúmeras injustiças cometidas ao longo do curso da história e tristemente legitimadas pelo direito, a fim de que não sejam repetidas (HÖFFE, 2003, p. 127).

De outra parte, impõe-se uma nova compreensão conceitual, epistemológica e funcional acerca do direito e de seus agentes. Apenas a adoção de um paradigma pautado sobre uma racionalidade prática pode diminuir as distâncias entre o universo jurídico e a realidade social. Com efeito, impõe-se a necessidade de pensar o Direito dentro de uma realidade prática e dinâmica, com vistas a concretizar direitos fundamentais, os quais, na maioria das vezes, têm permanecido apenas no plano retórico. Destarte, somente a reflexão sobre a importância do valor do humano como finalidade primordial do Estado pode nos conduzir ao desenvolvimento de um pensamento jurídico dinâmico, democrático, sensível, livre de amarras e fetichismos e, acima de tudo, comprometido com a JUSTIÇA.
6. REFERÊNCIAS

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