Dignidade da pessoa humana



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A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E O PRINCÍPIO DA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Letícia Queiroz de Castro

Acadêmica do 4º Ano-A Noturno do Curso de Direito da UNIFACS.



SUMÁRIO: Introdução; 1.0. O princípio da Dignidade da Pessoa Humana à luz da CF/88; 2.0. A entidade familiar sob a ótica da Constituição Federal; 2.1. A questão da filiação – presunções e aspectos relevantes (CC/02 x CC/16); 2.2. O direito ao reconhecimento do estado de filiação: a identificação jurídica; 3.0. O Exame de DNA como prova de filiação; 3.1. A recusa ao exame de DNA – aspecto jurisprudencial; Conclusão; Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A investigação de paternidade encontra, no âmbito do direito privado, sede para uma série de discussões doutrinárias e jurisprudenciais, quando analisada, sobretudo, à luz dos princípios informadores da Constituição Federal de 1988, no particular, o da dignidade da pessoa humana.
A possibilidade de se compelir o portador do material genético, objeto de análise, a submeter-se ao exame de DNA, indubitavelmente, é capaz de provocar posicionamentos dos mais divergentes, conforme já se pode perceber de decisões proferidas pelos tribunais superiores, em face de potencial ofensa ao princípio da dignidade da pessoa.
O exame de DNA, em que pese revele, no campo das ciências médicas, um avanço fantástico, no que toca à comprovação da filiação, quando da sua utilização na seara jurídica, de fato, algumas cautelas devem ser tomadas, a fim de que não se cometa o equívoco de dar ensejo ao choque do direito privado com a Constituição Federal.
Sendo assim, o presente artigo visa, justamente, a analisar, até que ponto se verifica violação direta ao princípio da dignidade da pessoa humana, quando da investigação de paternidade.


  1. O princípio da Dignidade da Pessoa Humana à luz da CF/88

A Carta Constitucional de 1988 alçou o princípio da dignidade da pessoa humana ao status, não apenas de direito e garantia fundamental, mas, sobretudo, de fundamento da República Federativa do Brasil, inserto no inciso III, art. 1º, CF, in verbis:


Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III – a dignidade da pessoa humana

(...)”. (grifos nossos)

Assim, em que pese a não inserção do princípio em exame no rol do art. 5º, conforme apregoado pelo ilustre ANDRÉ RAMOS DE TAVARES, “a Constituição de 1988 optou por não incluir a dignidade da pessoa humana entre os direitos fundamentais, inseridos no extenso rol do art. 5º (...) a opção constitucional brasileira, quanto à dignidade da pessoa humana, foi por considerá-la, expressamente, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consignando-a no inciso III do art. 1º”, 1 de fato, o princípio da dignidade da pessoa pode ser percebido de forma diluída ao longo de todo o texto constitucional.

No mesmo sentido, assevera, com a propriedade de sempre, o preclaro JOSÉ AFONSO DA SILVA, “poderíamos até dizer que a eminência da dignidade da pessoa humana é tal que é dotada ao mesmo tempo da natureza de valor supremo, princípio constitucional fundamental e geral que inspira a ordem jurídica. Mas a verdade é que a Constituição lhe dá mais do que isso, quando a põe como fundamento da República federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito. Se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional”2.

Nota-se, portanto, a relevância do preceito em exame, no âmbito do ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista a sua onipresença na Carta Constitucional, desde o seu artigo 1º, compondo o rol dos fundamentos da República Federativa do Brasil, espraiando-se por várias outras disposições da nossa Lei Maior.

Completamente uníssona a idéia de que o princípio da dignidade da pessoa humana constitui-se no núcleo base, para o qual convergem os demais direitos e garantias fundamentais do homem, constantes na Constituição Federal de 1988. Nos pertinentes dizeres do ilustre ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO apud UADI LAMMÊGO BULOS, a dignidade da pessoa é o valor constitucional supremo, a partir do momento em que abarca três dimensões, quais sejam:


  1. fundamentadora – núcleo basiliar e informativo de todo o sistema jurídico-positivo;

  2. orientadora – estabelece metas e finalidades predeterminadas, que fazem ilegítima qualquer disposição normativa que persiga fins distintos, ou que obstaculize a consecução daqueles fins enunciados pelo sistema axiológico constitucional;

  3. crítica – em relação às condutas”3.

Resta inegável o seu caráter de sobreprincípio, por força da sua capacidade de abarcar os demais direitos fundamentais sendo, deste modo, nas palavras do eminente UADI LAMMÊGO BULOS, sua observância, de todo, obrigatória “para a interpretação de qualquer norma constitucional, devido à força centrípeta que possui, atraindo em torno de si o conteúdo de todos os direitos básicos e inalienáveis do homem”.4

De mais a mais, facilmente conclusivo que, partindo do princípio sub examine, na qualidade de fundamento da República, conforme restou demonstrado, o Estado tem a sua razão de ser, tão somente, em virtude da pessoa humana. Assim, na preleção do ilustrado INGO WOLFGANG SARLET apud ANGELITA WOLTMANN, temos, “com o reconhecimento expresso, no título dos princípios fundamentais, da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrático (e social) de Direito (art. 1º, inc. III da CF), o constituinte de 1987/88, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do exercício do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu expressamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o homem constitui a finalidade precípua e não o meio da atividade estatal”. 5(grifos nossos)

Outrossim, FÁBIO CORRÊA SOUZA DE OLIVEIRA elucida o grande valor do princípio em exame, analisando a sua intrínseca relação com o Estado, da forma que se segue: “vale perceber que o Estado é a realização da dignidade da pessoa humana. Portanto, o princípio da dignidade confere legitimidade aos atos estatais. Conjugado ao princípio da razoabilidade, atua na aferição da constitucionalidade”. 6

Deste modo, de acordo com CLÈMERSON CLÈVE apud FÁBIO CORRÊA SOUZA DE OLIVEIRA, “o Estado não é um fim em si mesmo. O Estado só tem sentido enquanto veículo de realização dos direitos fundamentais”. 7 A razão de ser do Estado está, portanto, umbilicalmente ligada à concretização dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal.

Numa análise de todo o campo alcançado pelo princípio da dignidade da pessoa e, sobretudo, tendo em mente a possibilidade da dignidade humana ser ofendida de múltiplas maneiras8, conforme salientado pelos ilustres CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, é que encontramos, na investigação de paternidade, discussões diversas acerca da existência, ou não, de violação ao preceito em estudo.

Posto isso, resta-nos verificar, até que ponto haverá ofensa ao sobreprincípio em questão, se é que haverá alguma inobservância ao preceito, quando, por exemplo, em face da recusa do suposto pai em realizar o exame de DNA, este é obrigado a submeter-se ao exame laboratorial, sob pena de ter pairando, em seu desfavor, a presunção juris tantum de que é, de fato, o pai biológico do investigante.

A discussão é ensejadora de muita controvérsia, sobretudo, jurisprudencial. O direito à intimidade, nitidamente derivado e tocado, em toda a sua extensão, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, conforme igualmente demonstrado pelo renomado ALEXANDRE DE MORAES, “o direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República federativa do Brasil”9, provoca, por seu turno, uma gama de discussões. Assim, é o que tentaremos, ao longo do presente trabalho, demonstrar.


  1. A entidade familiar sob a ótica da Constituição Federal

Nada obstante ter a união estável alçado status de instituição familiar, passando a, cada vez mais, ser albergada e amparada pelo direito em toda a sua plenitude, decerto, em consonância com o quanto disposto no ordenamento jurídico brasileiro, a família constitui-se, preferencialmente, pelo casamento. 10

A Constituição Federal, em seus arts. 226 e seguintes, dispõe acerca da instituição familiar, conferindo-lhe, expressamente, toda a proteção estatal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.

§4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

(...)”.

Em observância à norma contida no dispositivo supra, resta claramente evidenciada a intenção do constituinte em considerar situações de fato, cada vez mais comuns, como entidade familiar, a fim de que lhe sejam conferidas todas as tutelas estatais que estavam reservadas ao casamento.

Revela-se, portanto, um avanço das previsões normativas pátrias, por força de toda uma evolução social. Sem dúvidas, as alterações, com o passar do tempo, do contexto histórico e social em que vivemos, inexoravelmente, reclamam alterações do sistema, sua atualização, com vistas a acompanhar o referido progresso social.

Do ponto de vista infraconstitucional, o novel Código Civil trouxe, no seu Livro IV, as disposições atinentes ao Direito de Família, agora, com a observância plena daquelas normas insertas no texto constitucional pelo legislador constituinte de 1988.

Deste modo, a entidade familiar, em seu sentido lato, encontra-se respaldada por um consistente aparato jurídico, tendente a conferir-lhe, cada vez mais, a segurança jurídica indispensável às relações. Outrossim, desde a complexa questão atinente à guarda dos filhos menores, perpassando pela obrigação alimentar, até o aspecto patrimonial, referente ao regime de bens, encontram guarida na legislação pátria.




    1. A questão da filiação – presunções e aspectos relevantes (CC/02 x CC/16)

Sem qualquer correspondente no Código Civil de 1916, o novo diploma trouxe, no capítulo concernente à filiação, mais precisamente no art. 1.596, disposição proibitória de quaisquer designações discriminatórias referentes à filiação, de filhos havidos, ou não, da relação de casamento, ou por adoção, os quais gozarão, todos eles, dos mesmos direitos e qualificações.

O dispositivo em comento emerge do corpo normativo do CC, por força da Carta Constitucional de 1988. O art. 227, §6º, CF, já trazia exatamente a mesma norma prevista no diploma civil, a qual fora, literalmente, transcrita pelo legislador infraconstitucional.

A presunção de filhos concebidos na constância do casamento continua juris tantum:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

        I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

        II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

        III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

       IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

        V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.

Aqui, mais uma vez, percebe-se a adaptação da legislação aos novos anseios sociais, ao acrescer os três últimos incisos condizentes com a nova realidade, bem como as novas possibilidades vislumbradas com os avanços das ciências médicas e biológicas.



Com o advento do novo Código Civil, conforme pôde se verificar, consideráveis alterações ocorreram no capítulo que trata sobre filiação, modificando disposições já existentes no CC/16, criando outras, ou revogando normas do diploma antigo.

No que concerne à legitimidade dos filhos concebidos na constância da união, o CC/02 não contempla mais aquelas situações taxativas para que seja contestada, previstas no código anterior, tais como: impossibilidade de coabitação, separação de fato ou de direito e impotência para gerar. Deste modo, coadunando com o previsto no novel diploma, tão somente a prova da impotência do cônjuge, à época da concepção, é capaz de ilidir a presunção de paternidade. Nesse sentido dispõe o art. 1.599, CC/02, verbo ad verbum:

Art.1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção legal da paternidade”.

Outrossim, ainda que confessado o adultério da mulher, não é suficiente para ilidir a presunção legal de paternidade, nos termos do art. 1.600, do CC/02, o qual encontra correspondente no mesmo sentido no diploma civil anterior, art. 343.

Infere-se, portanto, ao retirar do corpo normativo aquelas hipóteses taxativas de condição de prova obrigatória, para contestação da legitimidade do filho modificando disposiçfiliaçe verificar at, uma transferência ao magistrado da atividade valorativa das provas apresentadas, de acordo com cada caso concreto que lhe for posto para exame. Não há mais necessidade de se formular esta ou aquela prova para que seja impugnada a legitimidade do filho, cabendo, portanto, ao juiz desenvolver o juízo necessário, no sentido de admitir a prova que foi produzida pela parte contestante.

Impende salientar, ainda, alteração extremamente relevante ao caso em comento. Continua afeito ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, bem como a possibilidade dos herdeiros do contestante de prosseguir na ação, uma vez já tendo sido contestada a filiação. Outrossim, esta ação do marido é imprescritível, com o advento da nova redação do art. 1.601, caput. De acordo com o correspondente dispositivo no CC/16, tal ação prescreveria em 02 meses, contados do nascimento, se presente o marido, e, em 03 meses, se ausente, contados do dia em que retornou ao lar conjugal, ou se lhe ocultaram o nascimento, contados da data do conhecimento do fato. (arts. 344, 178, §§ 3º e 4°, I, CC/16).

Nota-se, portanto, a possibilidade de ajuizamento, a qualquer tempo, da ação para contestação da paternidade, não estando, portanto, o direito submetido a qualquer prazo, seja ele prescricional ou decadencial. Há que se vislumbrar situações ou fatos novos que poderão ser percebidos no caso concreto, tendentes a provocar no cônjuge varão a dúvida quanto à legitimidade daquele filho. Não seria justo, portanto, ao tempo em que sobrevenham determinados eventos deflagradores da negativa de paternidade, estar o direito de contestação do interessado prescrito.

Finalmente, a ação de prova de filiação, qual seja, a investigação de paternidade (ou de maternidade, conforme o caso) compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se morrer menor ou incapaz, nos exatos termos do art. 1.606, CC/02. Em consonância com o parágrafo único do mesmo dispositivo, caso tenha sido iniciada a ação pelo filho, seus herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

Qualquer pessoa que possua justo interesse poderá contestar a ação de investigação de paternidade ou de maternidade, conforme dispõe o art. 1.616, do Novo Código Civil. Ademais, a sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento, constante no art. 1.607, posto que, poderá ordenar que o filho seja criado ou educado fora da companhia dos pais ou daquele que contestou essa qualidade.


    1. O direito ao reconhecimento do estado de filiação: a identificação jurídica

Conforme restou exaustivamente demonstrado, o ordenamento jurídico pátrio deverá tutelar amplamente a pessoa humana, consagrando a proteção da personalidade, sob todas as suas formas de manifestação. Há que se salientar, mais uma vez, a dignidade como sendo ponto de convergência, um verdadeiro campo de força, em torno do qual gravitam tais manifestações.

Nada obstante a natural inserção do direito à identidade pessoal no rol acima referido, sobretudo no seu aspecto mais amplo abarcando, tanto o direito ao nome, quanto o direito à historicidade pessoal que, nos bem postos ensinamentos da douta MARIA CELINA BODIN DE MORAES, consiste no “direito ao conhecimento da identidade dos genitores, servindo assim a fundamentar o direito à investigação de paternidade ou maternidade”11, o legislador pátrio, quando da elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispôs expressamente no art. 27, o qual segue ad litteram:

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.

Com muita propriedade, a fim de comentar o dispositivo supra inserto no ECA, MARIA CELINA BODIN DE MORAES, preleciona de maneira pontual: “a ‘ratio legis’ está, evidentemente, na consideração de que a paternidade é um valor social eminente e, em conseqüência, o direito ao reconhecimento do estado de filiação surge, como um seu corolário, do próprio princípio da dignidade da pessoa humana, especificado, neste caso, no direito à identidade pessoal12.

De modo similiar, a própria Constituição Federal dispõe em seus arts. 226 e seguintes acerca da família, da criança, do adolescente e do idoso, garantido, assim, ampla proteção, além de uma gama de garantias, não apenas à entidade familiar, mas, sobretudo, à criança e ao adolescente, principais objetos desta análise.

O direito ao reconhecimento do estado de filiação, enquanto direito de natureza personalíssima e, por isso, indisponível, reclama do Estado a sua total observância por meio de implementação de tudo o quanto for possível, na busca pela garantia ao indivíduo em desenvolvimento, do conhecimento da identidade verdadeira, e não presumida, dos seus progenitores.

Evidentemente, de fato, tão somente a maternidade e a paternidade constituem-se nas respostas possíveis ao questionamento humano acerca de quem somos e de onde viemos. Sendo assim, o conhecimento acerca das próprias origens deve ser amplamente assegurado pelo Estado, em observância àquele valor supremo, o ‘sobreprincípio’ denominado dignidade da pessoa humana.

Nas lições da multicitada MARIA CELINA BODIN DE MORAES, temos que “o patrimônio genético não é mais indiferente em relação às condições de vida nas quais a pessoa opera. Conhecê-lo significa não somente impedir o incesto e possibilitar a aplicação dos impedimentos matrimoniais ou prever e evitar enfermidades hereditárias mas, responsavelmente, estabelecido o vínculo entre o titular do patrimônio genético e sua descendência, assegurar o uso do sobrenome familiar, com sua história e sua reputação, garantir o exercício dos direitos e deveres decorrentes do pátrio poder, além das repercussões patrimoniais e sucessórias”.13

De mais a mais, por todo o demonstrado, vale dizer que a indispensabilidade da busca pela prova da paternidade, culminou na concessão ao Ministério Público de legitimidade ativa para propor ação de investigação de paternidade, nos moldes da lei 8.560/92, com o mister de resguardar aqueles direitos indisponíveis até então analisados. Assim, direitos desta envergadura, ou melhor, a tutela destes direitos é de interesse, não apenas do indivíduo, mas, sobretudo, de todo o corpo social.

A corroborar o exposto acima, impende trazer à baila jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REVELIA DO PAI INVESTIGADO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CUSTOS LEGIS. APELAÇÃO NÃO RECEBIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. LEGITIMIDADE E INTERESSE RECURSAL. CPC, ARTS. 3o, 320, II, E 499, § 2o. EXEGESE.

I. A legitimidade do Ministério Público para apelar das decisões tomadas em ação de investigação de paternidade, onde atua na qualidade de custos legis (CPC, art. 499, parágrafo 2o), não se limita à defesa do menor investigado, mas do interesse público, na busca da verdade real, que pode não coincidir, necessariamente, com a da parte autora.

II. Destarte, decretada em 1º grau a revelia do investigado, mas sem que qualquer prova da paternidade ou elementos de convicção a respeito tenham sido produzidos nos autos, tem legitimidade e interesse em recorrer da sentença o Ministério Público.

III. Recurso especial conhecido e provido, para determinar o processamento da apelação do parquet. (RESP 172968; Ministro Aldir Passarinho Junior; T4 - Quarta Turma, DJ 18.10.2004; p. 279). (grifos nossos)



Neste mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal, acerca da legitimidade do MP em ajuizar a ação de investigação de paternidade. Vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FILIAÇÃO. DIREITO INDISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A Constituição Federal adota a família como base da sociedade a ela conferindo proteção do Estado. Assegurar à criança o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar pressupõe reconhecer seu legítimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrência lógica do direito à filiação (CF, artigos 226, §§ 3o, 4o, 5o e 7o; 227, § 6o). 2. A Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições prescritas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, artigos 127 e 129). 3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da família, razão pela qual o estado de filiação é direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27). 4. A Lei 8560/92 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidências positivas, a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade, legitimação essa decorrente da proteção constitucional conferida à família e à criança, bem como da indisponibilidade legalmente atribuída ao reconhecimento do estado de filiação. Dele decorrem direitos da personalidade e de caráter patrimonial que determinam e justificam a necessária atuação do Ministério Público para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criança, na hipótese de não reconhecimento voluntário da paternidade ou recusa do suposto pai. 5. O direito à intimidade não pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposição ao pai biológico dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e passível de gerar vínculos familiares. Essa garantia encontra limite no direito da criança e do Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade. 6. O princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituição processual extraordinária do Ministério Público é legítima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei 8560/92, artigo 2o, § 4o) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas. 7. Caráter personalíssimo do direito assegurado pela iniciativa da mãe em procurar o Ministério Público visando a propositura da ação. Legitimação excepcional que depende de provocação por quem de direito, como ocorreu no caso concreto. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 248869; Relator: Min. Maurício Corrêa; Segunda Turma; DJ 12-03-2004 PP-00038). (grifos nossos)
Assim, conquanto a atuação do Ministério Público nas ações de investigação de paternidade será obrigatória, na qualidade de custos legis, em conformidade com o disposto no art. 82, I e II, do CPC, poderá, ainda, este mesmo órgão ministerial, por meio do seu representante, intentar ação investigatória, nos exatos termos do art. 2º, da Lei 8.560/92, para promover a chamada averiguação oficiosa.

  1. O exame de DNA como prova da filiação

De todo notório o estupendo avanço das ciências biomédicas, mais especificamente, a engenharia genética. O século XX foi, sem sombra de dúvidas, contexto para uma série de inovações percebidas no seio dos mais diversos campos científicos. Uma gama de descobertas e aperfeiçoamento das técnicas até então existentes trouxe aos indivíduos consideráveis simplificação de processos, até então inimagináveis.

Destarte, é nesta conjuntura que surgem os mais relevantes estudos acerca do patrimônio genético do ser humano, mormente no seu aspecto molecular, quando, em 1953, os professores Francis Crick e James Watson, pela primeira vez, descreveram a estrutura molecular do DNA14.

A sigla DNA, cuja tradução para o português corresponde a ADN – “ácido desoxirrobonucléico”, designa uma molécula que guarda dentro de si todo o patrimônio genético do indivíduo. As suas unidades constituintes, os nucleotídeos, são responsáveis, tanto pela manifestação, quanto pela transmissão de todos os caracteres hereditários específicos. Sendo assim, as simples combinações químicas das estruturas formadoras da molécula, são capazes de diferenciar cada ser humano, individualizando-o. A única exceção a esta manifestação natural, consiste nos gêmeos monozigóticos, os quais possuem idêntica herança genética.

No curso de um processo de investigação de paternidade, é possível a utilização do exame de DNA, a fim de se inferir se o patrimônio genético do investigante representa, em algum aspecto, herança cromossômica do sujeito investigado. A possibilidade de uma certeza deste nível, de natureza biológica, sem dúvidas, implica numa notável solução quando impera dúvida acerca da paternidade do indivíduo.

Acerca da imprescindibilidade da realização do exame de DNA ante a dúvida quanto à paternidade do indivíduo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ipsis litteris:

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO - EXAME DE DNA - DESISTÊNCIA DA REALIZAÇÃO POR PARTE DO AUTOR, EM RAZÃO DA FALTA DE RECURSOS FINANCEIROS - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO - POSSIBILIDADE DA INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JULGADOR EM BUSCA DA VERDADE REAL - AFRONTA AO ART. 130 DO CPC - CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA - DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO.

1 - Esta Corte de Uniformização Infraconstitucional tem decidido que, a teor do art. 255 e parágrafos do RISTJ, para comprovação e apreciação do dissídio jurisprudencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados ou, ainda, citado repositório oficial de jurisprudência. In casu, foi realizado o devido cotejo analítico, tendo sido, também, citados repositórios oficiais de jurisprudência, motivo pelo qual deve-se conhecer da divergência aventada.

2 - É de ser reconhecido o cerceamento de defesa do autor, ora recorrente, menor absolutamente incapaz e beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, porquanto, embora tenha requerido o exame de DNA, desistiu de sua realização apenas por não dispor de recursos financeiros. Ora, diante da incerteza da paternidade investigada, o referido exame é imprescindível para a apuração da verdade real, podendo o julgador determinar, de ofício, a sua realização, conforme preceitua o art. 130 do Código de Processo Civil, desde que não afete a sua imparcialidade. Outrossim, inexiste óbice à transformação do julgamento em diligência, por se encontrar o feito em segunda instância, pois os magistrados de primeiro e segundo graus possuem as mesmas prerrogativas em busca da supracitada verdade real.

3 - Precedentes (REsp nºs 192.681/PR e 218.302/PR).

4 - Recurso conhecido e provido para, convertendo-se o julgamento em Diligência, determinar a realização do exame de DNA, a ser custeado nos termos explanados no voto. (RESP 241886; Ministro Jorge Scartezzini; T4 - Quarta Turma; DJ 27.09.2004 p. 360). (grifos nossos)

Não obstante os consideráveis avanços proporcionados à humanidade em virtude das descobertas e dos estudos sumariamente expostos, é inegável o grande número de discussões no que se refere aos aspectos éticos da técnica empregada.

No âmbito jurídico, decerto, as discussões são ainda mais calorosas quando da fixação dos limites à utilização da técnica para provar a paternidade biológica daquele indivíduo investigante. Assim, está na ordem do dia, uma série de manifestações jurisprudenciais acerca de, até que ponto tais processos podem implicar em ofensa direta aos direitos personalíssimos (direito à integridade física e moral da pessoa humana, direito à intimidade etc.), todos eles corolários do princípio da dignidade da pessoa humana.



    1. A recusa ao exame de DNA – aspecto jurisprudencial

No curso de uma ação de investigação de paternidade, as provas sobre as quais o magistrado basear-se-á para formar o seu juízo de convencimento poderão classificar-se em duas espécies básicas:

  1. meios não genéticos – compreendem análises fáticas, tais como: duração da gravidez, coabitação, virgindade ou impotência, uso de contraceptivos, esterilidade etc.

  2. meios genéticos – poderão ser:

b.1.) sanguíneas – determinação dos fatores sanguíneos etc.

b.2.) não-sanguíneas – exame do pavilhão auricular, anomalia dos dedos, cor dos olhos, cabelos etc.

Parece-nos de todo evidente que, na hipótese de ter sido cabalmente comprovada a existência de uma relação entre o casal ao tempo da concepção, não há que se admitir recusa da parte ré em se submeter ao exame laboratorial, a fim de restar inconteste a paternidade.

Em que pese este posicionamento, há aqueles que defendem a impossibilidade de realização compulsiva do exame de sangue, cujo argumento reside numa potencial violação aos princípios constitucionalmente consagrados, tais como: direito à intimidade, direito de permanecer calado etc.

Na vertente discussão, existem direitos a serem tutelados de ambos os pólos. Uma vez tendo restado incontroversa a relação havida entre a genitora do investigante e o suposto pai, faz nascer um direito cuja dimensão é incomensurável, qual seja, o direito do filho saber quem é o seu pai biológico. Por óbvio, este direito inerente a todo e qualquer ser humano também perpassa pelo princípio da dignidade da pessoa humana e, portanto, encontra respaldo constitucional.

Diante das evidências, é inconcebível que se permita frustrar um direito desta envergadura para que seja garantida a intangibilidade física do pai. O “sacrifício” imposto ao suposto pai é completamente irrisório, diante da premente necessidade de se assegurar o direito ao conhecimento das próprias origens. Conforme bem salienta a insigne MARIA CELINA BODIN DE MORAES, “através da técnica do DNA, basta um fio de cabelo, meros vestígios de sangue, de qualquer tecido humano para estabelecer a identidade de um indivíduo com certeza praticamente absoluta. Logo bastará simplesmente uma gota de saliva”.15



O reconhecimento das suas próprias origens, da identidade do pai biológico, está claramente vinculado ao princípio da dignidade humana do investigante que, tendo comprovada a existência de relação sexual entre a sua genitora e o investigado, não poderá ter o seu direito violado por força de uma recusa infundada, cujo único mister é de eximir-se da responsabilidade gerada após comprovado o seu estado de paternidade.

Com muita propriedade, o próprio Supremo Tribunal Federal, em acórdão alhures transcrito, cujo relator foi o Ministro Maurício Corrêa, asseverou: “o direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da família, razão pela qual o estado de filiação é direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria”.

Sendo assim, corroborando com o entendimento exposto, gama de julgados do Superior Tribunal de Justiça, discutindo o tema, conclui pela obrigatoriedade na realização do exame, sob pena de serem presumidos verdadeiros os fatos narrados na exordial. Vejamos:

CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA.

I - A recusa do investigado em submeter-se ao exame DNA, marcado pelo juízo por 10 (dez) vezes, ao longo de quatro anos, aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do autor impúbere, gera a presunção de veracidade das alegações postas na exordial.

II - Desconsiderando o v. acórdão recorrido tais circunstâncias, discrepou da jurisprudência remansosa deste Superior Tribunal.

III - Recurso especial conhecido e provido. (RESP 141689; Ministro Antônio de Pádua Ribeiro; T3 - Terceira Turma; DJ 07.08.2000 p. 104). (grifos nossos)

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. CONSULTA AO RÉU EM AUDIÊNCIA. RECUSA. ELEMENTO DE PROVA DESFAVORÁVEL AO INVESTIGADO. EXISTÊNCIA DE OUTROS DADOS CONTRÁRIOS À DEFESA.

I. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, como na espécie ocorreu em manifestação na audiência de conciliação e instrução, constitui elemento probatório a ele desfavorável, pela presunção que gera de que o resultado, se realizado fosse o teste, seria positivo, corroborando os fatos narrados na inicial, já que temido pelo alegado pai.

II. Existência, de outra parte, de outros dados colhidos nos autos, que, juntamente com tal presunção gerada pela recusa daquele a quem é imputada a paternidade, justificam a conclusão do acórdão estadual pela procedência da ação, cuja revisão, nesse contexto, reclamaria do STJ o reexame geral da prova, o que recai no óbice da Súmula n. 7.

III. Recurso especial não conhecido. (RESP 445860; Ministro Aldir Passarinho Junior; T4 - Quarta Turma; DJ 22.09.2003 p. 333). (grifos nossos)
PROCESSO CIVIL. PROVA. RECUSA DO RÉU EM SUBMETER-SE AO EXAME PERICIAL.

No contexto da prova indiciária desfavorável ao réu, por si insuficiente para a certeza da imputação da paternidade, a recusa em submeter-se ao exame pericial faz certo, do ponto de vista processual, o que já era provável; paternidade reconhecida. Agravo regimental não provido. (AgRg no AG 459353; Ministro Ari Pargendler; T3 - Terceira Turma; DJ 22.09.2003 p. 319). (grifos nossos)

Recurso especial. Processual civil e civil. Recurso especial. Fundamentação deficiente. Divergência jurisprudencial. Investigação de paternidade. Exame de DNA. Réu. Recusa. Presunção de paternidade. Não se conhece o recurso especial em que se revela ausente a indicação, com a necessária exatidão, do dispositivo legal tido por violado ou que teve negada sua aplicação.

Na hipótese de dissídio notório e evidenciando a leitura da ementa do acórdão paradigma a existência da divergência jurisprudencial, deve-se abrandar os rigores legais exigidos para a demonstração do dissídio, permitindo o conhecimento do recurso especial pela letra "c", do art. 105, III, da Constituição Federal.



Ante o princípio da garantia da paternidade responsável, revela-se imprescindível, no caso, a realização do exame de DNA, sendo que a recusa do réu de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade. (RESP 256161; Ministro Ari Pargendler; T3 - Terceira Turma; DJ 18.02.2002 p. 411). (grifos nossos)
Processual civil. Agravo regimental. Investigação de paternidade.

I - A recusa do réu em se submeter a exame de DNA, no contexto probatório, milita em seu desfavor.

II - Não comprovado o desacerto da decisão agravada é de ser ela mantida pelos seus próprios fundamentos.

III - Agravo regimental desprovido. (AgRg no RESP 192192; Ministro Antônio de Pádua Ribeiro; T3 - Terceira Turma; DJ 23.09.2002 p. 351). (grifos nossos)

Processual civil. Investigação de paternidade. DNA. Recusa. Agravo regimental.

I. - A recusa injustificada do réu em submeter-se ao exame de DNA, aliada às demais provas e circunstâncias dos autos, inclusive de indicativos de esterilidade do pai registral, leva à presunção de veracidade das alegações postas na inicial, mesmo porque somente o próprio agravante poderia comprovar, submetendo-se ao exame, a tese negativa da paternidade.

II. - Não havendo o que modificar na decisão agravada, nega-se provimento ao agravo regimental. (AgRg no AG 322374; T3 - Terceira Turma; DJ 12.05.2003 p. 299). (grifos nossos)

Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Investigação de paternidade. DNA. Recusa na realização do exame.

1. O posicionamento desta Corte é no sentido de que a recusa injustificada à realização do exame de DNA contribui para a presunção de veracidade das alegações da inicial quanto à paternidade.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AG 498398; Ministro Carlos Alberto Menezes Direito; T3 - Terceira Turma; DJ 10.11.2003 p. 188). (grifos nossos)


REGIMENTAL. INVESTIGAÇÃO PATERNIDADE. OFENSA 535. INEXISTENTE. SÚMULA 301.

- Não há ofensa ao Art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de declaração, o acórdão recorrido examinou todas as questões pertinentes.

- Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. (Súmula 301). (AgRg no AG 520063; Ministro Humberto Gomes de Barros; T3 - Terceira Turma; DJ 02.05.2005 p. 338). (grifos nossos)

Ante os julgados supracolacionados, resta evidenciado que já é jurisprudência consolidada do STJ a formação de presunção juris tantum de paternidade, quando da recusa injustificada do réu em submeter-se ao exame de DNA. Tal posicionamento parece-nos óbvio. Uma vez querendo impugnar a ação investigatória, não há como se conceber uma recusa em realizar o exame que irá, tão somente, comprovar se, de fato, trata-se ou não do pai biológico. A certeza absoluta do investigado de que não é ele o pai deveria provocar nele, ainda mais, o desejo de realizar o exame laboratorial e, deste modo, deixar comprovada a não paternidade em relação ao investigante.


Impende, outrossim, trazer à colação, julgados do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, consistente na impossibilidade de submissão compulsória do réu para realização do exame de DNA, ante a ofensa direta ao princípio da dignidade humana, verbis:
DNA: submissão compulsória ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questão no direito comparado: precedente do STF que libera do constrangimento o réu em ação de investigação de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos vencidos: deferimento, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida de situação atípica na qual se pretende - de resto, apenas para obter prova de reforço - submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico da criança nascida na constância do casamento do paciente: hipótese na qual, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantivaria. (HC 76060; Relator: Min. Sepúlveda Pertence; Primeira Turma; DJ 15-05-1998 PP-00044). (grifos nossos)

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. (HC 71373; Relator: Min. Francisco Rezek; Tribunal Pleno; DJ DATA-22-11-1996 PP-45686). (grifos nossos)


Não nos parece nenhum pouco razoável a condução do réu “debaixo de vara” ao laboratório para que lhe seja colhida amostra de sangue suficiente ao exame de DNA. Estamos numa democracia, de modo que, uma atitude desse gênero poderia implicar em grave violação aos preceitos do estado de direito. Não há como se conceber a solicitação de força policial para conduzir o réu ao local do exame, pois, estaríamos, de fato, diante de séria violação aos direitos constitucionalmente consagrados.
Ambas as abordagens apresentadas, quais sejam, do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Supremo Tribunal Federal, parece-nos pertinentes. De fato, conforme já sustentado anteriormente, não há como se admitir uma condução coercitiva do réu ao laboratório, a fim de que lhe seja retirada amostra de sangue para feitura do exame. Nada obstante, diante de uma recusa injustificada para a prática do exame, bem como, de um suporte probatório mínimo da existência de relações sexuais entre a mãe e o suposto pai do investigante, deveria militar em desfavor do réu a presunção juris tantum e, portanto, relativa, da paternidade.
A construção de uma presunção juris tantum de paternidade, em face da recusa injustificada do réu, de modo algum, pode implicar em ofensa ao princípio da dignidade humana, diferentemente do que se percebe com a condução “debaixo de vara” para coleta do material genético. É imperioso notar que, violação haveria se preponderasse uma negativa sem razão de ser do suposto pai, em detrimento do direito do investigante ao nome, de conhecer as suas origens, de saber de onde veio.

CONCLUSÃO
O princípio da dignidade humana, na condição de fundamento da República Federativa do Brasil e pela sua capacidade de fazer gravitar em torno de si todos aqueles direitos individuais do homem consagrados pela Constituição Federal, de fato, apresenta-se como uma das razões de ser do Estado.
Sendo assim, deverá ser este princípio supremo, este “sobreprincípio”, respeitado em todas as suas dimensões, vez que a dignidade é atributo de cada ser humano, individualmente considerado.
A ação de investigação de paternidade, conforme restou demonstrado ao longo deste trabalho, pela sua relevância e, sobretudo, pela sua íntima relação com a tutela da dignidade humana, poderá até mesmo ser promovida pelo Ministério Público, dado o amplo interesse de todo o corpo social no reconhecimento da verdade dos fatos. O direito ao reconhecimento da família, o direito ao nome são indisponíveis e, por esta razão, largamente tutelados pelo Estado.
O reconhecimento das próprias origens é direito inerente a todo e qualquer ser humano, não podendo ser vilipendiado por força de uma recusa injustificada em realizar o exame de DNA. Evidentemente que não. Ao sopesar os dois direitos contrapostos, parece-nos evidente que, por não implicar em nenhum sacrifício físico ou moral ao suposto pai, seja primordial o direito do investigante de saber a sua procedência, sob o viés biológico.
Assim, a recusa ao fornecimento do material genético para a realização do exame, juntamente com outros elementos probantes de natureza fática, são suficientes para construir presunção relativa de paternidade em desfavor do réu. Não há que se falar em ofensa à dignidade humana. Pelo contrário. Trata-se de garantia indispensável, tutela inafastável prestada pelo Estado àquele que busca o reconhecimento familiar, o seu direito ao nome, enfim, o seu direito de saber quem é e de onde veio.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL, Francisco. A prova genética e os direitos humanos in Grandes Temas da Atualidade - DNA como meio de prova de filiação. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 105. (coord. Eduardo Oliveira Leite)


BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, v.1, São Paulo: Saraiva, 1988
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2000.
FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de paternidade e concubinato. 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. V. 3, São Paulo: Atlas, 1997.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito personalíssimo à filiação e a recusa ao exame de DNA: uma hipótese de colisão dos direitos fundamentais in Grandes Temas da Atualidade - DNA como meio de prova de filiação. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 219. (coord. Eduardo Oliveira Leite)
OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Por uma teoria dos princípios. O princípio constitucional da razoabilidade. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2003.
SILVA, José Afonso da. Dignidade da pessoa Humana como valor supremo da sociedade democrática in Anais da XV Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. São Paulo: JBA Comunicações, 1995.
TAVARES, André Ramos de. Curso de Direito Constitucional, 2 ed, São Paulo: Saraiva, 2003, p.405.
WOLTMANN, Angelita. O princípio da dignidade humana em defesa da bioética nas pesquisas com seres humanos frente à sociedade de risco e à legislação do Mercosul. Disponível em <www.jusnavegandi.com.br> Acesso em: 12 mai. 2005.

1 Tavares, André Ramos de. Curso de Direito Constitucional, 2 ed, São Paulo: Saraiva, 2003, p.405.

2 SILVA, José Afonso da. Dignidade da pessoa Humana como valor supremo da sociedade democrática in Anais da XV Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. São Paulo: JBA Comunicações, 1995, p. 548.

3 BULOS, Uadi Lammêgo. Contituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p.48.

4 BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. Cit. p.49.

5 WOLTMANN, Angelita. O princípio da dignidade humana em defesa da bioética nas pesquisas com seres humanos frente à sociedade de risco e à legislação do Mercosul. Disponível em <www.jusnavegandi.com.br> Acesso em: 12 mai. 2005.

6OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Por uma teoria dos princípios. O princípio constitucional da razoabilidade. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 306.

7 OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Ob. Cit., p. 306.

8 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, v.1, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 425.

9 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. V. 3, São Paulo: Atlas, 1997.

10 FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de paternidade e concubinato. 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 43.

11 MORAES, Maria Celina Bodin de.O direito personalíssimo à filiação e a recusa ao exame de DNA: uma hipótese de colisão dos direitos fundamentais in Grandes Temas da Atualidade - DNA como meio de prova de filiação. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 219. (coord. Eduardo Oliveira Leite)

12 MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. Cit. p. 218.

13 MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. Cit., p. 227.

14 AMARAL, Francisco.A prova genética e os direitos humanos in Grandes Temas da Atualidade - DNA como meio de prova de filiação. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 105. (coord. Eduardo Oliveira Leite)


15 MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. Cit., p. 227.




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