DIÁlogo e compreensão no direito: as possibilidades de uma epistemolgia hetero-reflexiva no paradigma hermenêutico-filosófico



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DIÁLOGO E COMPREENSÃO NO DIREITO: AS POSSIBILIDADES DE UMA EPISTEMOLGIA HETERO-REFLEXIVA NO PARADIGMA HERMENÊUTICO-FILOSÓFICO

Wálber Araujo Carneiro**
RESUMO
O trabalho tem como objetivo repensar a relação da Filosofia com a Ciência do Direito. Busca na idéia de “filosofia paradigmática” e na “fenomenologia hermenêutica” de Heidegger um espaço para o diálogo entre Ciência e Filosofia. Concluindo pela existência de um lugar para a reflexividade no pensamento hermenêutico heideggeriano, propõe uma epistemologia hetero-reflexiva, em contraposição a uma “ação dialógica” de base transcendental, mas que atenda, dentro dos limites de um paradigma da finitude, a abertura para a alteridade.
PALAVRAS-CHAVE: EPISTEMOLOGIA JURÍDICA; FILOSOFIA DO DIREITO; HERMENÊUTICA; FENOMENOLOGIA; HEIDEGGER. HABERMAS.
RESUMEN
El trabajo tiene como objetivo reflexionar la relación de la Filosofía con la Ciencia del Derecho. Busca en la idea de “filosofía paradigmática” y en la “fenomenología hermenéutica” de Heidegger un espacio para el diálogo entre la Ciencia e la Filosofía. Comprende pela existencia de un lugar para la reflexividad en el pensamiento hermenéutico y habla de una epistemología hetero-reflexiva, fuera de los planteamientos de una ética trascendental, pero dentro de los límites de la finitud y por la abertura hasta la alteridad.
PALAVRAS-CLAVE: EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA; FILOSOFÍA DEL DERECHO. HERMENÉUTICA FENOMENOLÓGICA; HEIDEGGER; HABERMAS.
INTRODUÇÃO
Muitos são os caminhos que podem ser tomados para o estudo da difícil relação entre Filosofia e Direito. Poderíamos nos perguntar sobre o fundamento do sistema jurídico; sobre a relação entre direito e justiça; entre direito e moral; sobre a função do sistema e sua relação com a segurança; sobre as implicações entre direito e poder; sobre a relação da validade com a legitimidade e assim por diante. Entretanto, levando-se em conta a dimensão epistemológica, podemos nos perguntar acerca do modelo metodológico sobre o qual a Ciência do Direito. Neste sentido, temos não só que analisar o seu “produto final”, como também avaliar qual o papel da dogmática jurídica, seus limites e suas possibilidades.

Essa avaliação nos remete à relação entre Ciência e Filosofia e ao modo como esses dois saberes interagem. Indo em busca de um modelo paradigmático que, por um lado, possibilite a interpretação da Ciência e, por outro, um espaço para o seu desenvolvimento, encontramos na encruzilhada a pergunta sobre a possibilidade de uma epistemologia jurídica. Reconstruindo os passos de uma fenomenologia hermenêutica, busca-se aqui a verificação de um “momento epistemológico” (STRECK, 2007, p. 350) no Direito em um paradigma que, por não pensar o “método” e por abandonar um “objeto”, nega a estrutura clássica da epistemologia. Aqui, vai-se em busca de um “diálogo perdido”.


1. A CIÊNCIA DO DIREITO COMO DOGMÁTICA JURÍDICA
Tomemos como ponto de partida a pergunta: “o que é a dogmática?”. Sempre que nos referimos à dogmática jurídica estamos nos referindo a “enunciados” que trazem consigo uma “pretensão normativa”, que transforma esse enunciado em um “ponto de partida inquestionável”. Mas, de onde surge esse ponto de partida inquestionável? Se levarmos em conta o positivismo primitivo, os “pontos de partida” fornecidos pelo legislador seriam suficientes. Caberia à Ciência do Direito, apenas, o acoplamento entre o texto e o fato ou, no máximo, uma reconstrução lógica de algumas lacunas do sistema.

Contudo, a complexidade da sociedade provocou demandas que ultrapassavam os mitos sobre os quais a concepção mecanicista se assentava. Era necessário “dizer algo sobre o direito”. Neste momento, com uma visão positivista mais avançada, o ponto de partida inquestionável deixa de ser apenas a lei, assumindo também a forma de conceitos. Surgem as “estruturas dogmáticas” e, com elas, o papel da doutrina e do “Cientista” do direito se torna mais relevantes.

É missão agora da ciência reconhecer as proposições jurídicas no seu nexo sistemático, como sendo entre si condicionantes derivantes, a fim de poder seguir-se a sua genealogia desde cada uma delas até o ao princípio comum e, do mesmo modo, descer do princípio até ao mais baixo dos escalões. Neste empreendimento, vêm a trazer-se à consciência e à luz do dia proposições jurídicas que, ocultas no espírito do Direito nacional, não se tinham ainda exprimido, nem na imediata convicção e na actuação dos elementos do povo, nem nos ditames do legislador, ou seja, que patentemente só se vêm a revelar enquanto produto de uma dedução da ciência. E eis como a ciência vem a entrar como terceira fonte de Direito ao lado das outras duas, sendo o Direito, que mediante ela surge, o Direito da ciência, ou, porque é trazido à luz pela actividade dos juristas, o Direito dos juristas. (PUCHTA apud LARENZ, 1997, p. 24)
Muito embora muita coisa tenha sido dita a partir de então, o pensamento conceitual de Puchta ainda se mostra presente no “senso-comum-teórico” dos juristas. A dogmática jurídica a partir dele, por uma total impossibilidade, deixa de ser sinônimo de lei e passa a ser sinônimo de conceitos: linguagem e metalinguagem normativa que se entrelaçam a partir de um modelo lógico, que foi incorporado do jusnaturalismo (FERRAZ JR, 1980, p. 23). Mas, como uma ciência positivista poderia refletir sobre as condições de validade desse modelo? Essa reflexão depende de uma observação filosófica cruzada. Depende de “uma filosofia do não” (BACHELARD, 1978) que impeça o desenvolvimento de uma ciência inadequada e que proporcione “rupturas” paradigmáticas.

Mas essa filosofia não poderá se colocar como “o lugar da verdade” sobre o direito. Não é possível ignorar a produção doutrinária, uma tradição sobre determinado instituto jurídico, nem muito menos ignorar alguns dados empíricos – pouco utilizados no direito – que limitam possibilidades, não só da epistemologia, como também das próprias assertivas jurídico-dogmáticas. É preciso que a dogmática dialogue com a filosofia; é preciso que a dogmática seja vista como aquilo que ela realmente é (pode ser).

Neste sentido, não há como fugir de um paradigma, ou seja, não é possível refletir sobre a Ciência sem tomar por base um paradigma filosófico. A crítica dirigida por Habermas (2003, p. 30) à filosofia paradigmática não pode ser dirigida à “adoção de um paradigma”, mas à adoção de um “paradigma autoritário”, que tem a pretensão de julgar e de dizer o lugar da Ciência. O que é a filosofia de Habermas senão uma filosofia paradigmática? Se tomarmos a noção de Stein (2001a, p. 43) sobre as filosofias paradigmáticas, perceberemos em Habermas todos esses elementos, quais sejam, uma teoria do conhecimento, uma teoria da verdade e uma teoria sobre a racionalidade. Habermas institui um “paradigma” que, por sua vez, “convive” com outros paradigmas. A sua crítica não pode ser dirigida ao paradigma hermenêutico, mas sim ao kantiano.
2. CRÍTICA À DOGMÁTICA A PARTIR DA FENOMENOLOGIA HERMENÊUTICA
Toda a tradição culturalista no direito se volta para a tentativa de reconstruir a Ciência do Direito, libertando-a da prisão positivista, sendo inegável a influência da tradição “fenomenológica” nessa empreitada. Cóssio e toda tradição egológica brasileira, a exemplo de Machado Neto e Marília Muricy, chamam a atenção para o fato de que o direito não é “norma” – nem, tampouco, a dogmática no sentido aqui trabalhado – mas sim conduta humana em sua interferência intersubjetiva.

La verdad es que el conocimiento jurídico no es un conocimiento histórico, ni físico, ni matemático, sino un conocimiento normativo. Pero esto no quiere decir, para la teoría egológica, que el objeto del conocimiento jurídico sean normas, son o que mediante la conceptuación normativa se conoce el objeto de la Ciencia jurídica, que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. (COSSIO, 1964, p. 213)
Para o Egologismo, o método adequado ao conhecimento do direito era o empírico-dialético (CÓSSIO, 1964, p. 79), que proporcionaria uma circularidade entre a conduta e o sentido da conduta, demonstrando as aproximações entre ela, a fenomenologia hermenêutica de Heidegger (2005) e a hermenêutica filosófica de Gadamer1 (2003b).

A consciência histórica de Reale insere-se nas tentativas de aliar a consciência intencional que capta o fenômeno à necessária historicidade do direito, construída a partir da vivência do homem na sociedade.

Estudo de ordem lógica é legítimo e necessário, mas deve ser complementado com a implicação da realidade social ordenada, sem a qual a norma não tem valor de norma jurídica. Norma e conduta são, por conseguinte, termos que se exigem e se implicam, mas se reduzem um ao outro: - subsistem em implicação recíproca, segundo a que temos denominado “dialética de complementariedade”, que caracteriza e governa todo o processo cultural. (REALE, 1994, p. 385)
No entanto, muito embora a tradição culturalista e o neoconstitucionalismo tenham contribuído para a revisão do estatuto epistemológico da Ciência do Direito, a prática se revela como uma “mixagem paradigmática” (STRECK, 2007) que, ao final, se transforma em “decisionismos”. Quando os princípios do neoconstitucionalismo se mostram como uma alternativa de “abertura” à eticidade e, consequentemente, de “fechamento” à discricionariedade política no direito, a “mixagem” proporciona a “abertura discricionária do direito”. A busca pelo chamado “conteúdo material dos princípios” nada mais é que a influência direta da jurisprudência conceitual, ou seja, a tentativa de dizer algo sobre aquilo que, tendo a pretensão de nos dizer muito, diz pouco. Mas a questão é que não podemos esperar que os princípios “nos digam” algo ou, pelo menos, que eles nos digam aquilo que “queremos” ouvir (a descrição concreta de uma conduta). Se for isso aquilo que queremos escutar, os princípios somente servirão como “porta de entrada” para a discricionariedade no direito. Temos que atentar para o fato de que “princípios” são “existenciais”, ou seja, eles não precisam dizer aquilo que já sabemos.

Assim, seja a tradição culturalista mais antiga dos anos 40 a 60; seja a sua vertente contemporânea neoconstitucionalista, o direito não pode ser visto como norma, nem como um sistema lógico-conceitual. Neste ponto, a fenomenologia hermenêutica de Heidegger será bastante esclarecedora ao responder à seguinte pergunta: como conhecer o direito?

Foge aos limites deste trabalho a descrição da fenomenologia hermenêutica de Heidegger, contudo, uma síntese pode ser feita. Em primeiro lugar, Heidegger foge da chamada “intencionalidade da consciência” presente na fenomenologia de Husserl, sustentando que nós não vamos ao fenômeno, e sim os fenômenos é que chegam até nós. Esse fenômeno surge na nossa “clareira” e provoca um desvelamento, ou seja, o ser. O movimento fenomenológico heideggeriano obedece, portanto, ao sentido ente-ser. O ser é, portanto, o desvelamento provocado por um ente. Esse ente surge em meio a um fenômeno (no sentido vulgar) e provoca um fenômeno no sentido fenomenológico. O ser ao se desvelar, vela e encobre o não-ser. O que surge, então, no fenômeno (no sentido vulgar) para que o ser direito seja desvelado? A conduta. Portanto, não podemos pensar o direito sem conduta, sem a sua dimensão fática. Razão pela qual toda hermenêutica constitucional – que recebe influências da hermenêutica filosófica, mas que ainda se vê presa ao paradigma técnico-normativo – sustenta que a interpretação do direito deve se dar no “caso concreto”.

Se levarmos isso em conta, chegaremos à conclusão de que a norma imposta pelo legislador já é fruto de um desvelamento da conduta; já representa um dizer sobre a conduta e, em sendo assim, transportarmos o resultado de algo como um “ponto de partida” já demonstra alguma incoerência2. Isto quer dizer que na fenomenologia temos um movimento da “compreensão” e o movimento da “expressão”; temos o “compreendido” e o “dito”. A compreensão só é possível por força da nossa imersão no mundo da linguagem – a linguagem é a casa do ser – e a “dicção” é uma tentativa de transmitir o compreendido. Ao dizer, já compreendemos. Heidegger explicará que ao “como apofântico”, tem-se sempre o “como hermenêutico”. É essa a dupla estrutura da linguagem, o que fez Stein (STRECK, 2006, p. XX) afirmar que a linguagem possui uma “dobra”.

A dimensão apofântica é uma síntese. Um ente que, como qualquer ente, é compreendido enquanto fenômeno. Como síntese e como entificação ela é necessariamente precária, trazendo consigo uma “perda”, um “não-dito”. Sempre há algo que se perde na dimensão apofântica, principalmente quando percebemos que a transcendência se dá na dimensão hermenêutica. Nesta nos transformamos e nos tornamos futuro, enquanto que naquela estamos, necessariamente, em um passado alienante.

Os conceitos jurídicos são, portanto, paradas entificadoras, para usar a expressão de Streck (2007). Neles, constata-se duas perdas sucessivas: a primeira diz respeito a toda e qualquer linguagem apofântica; a segunda se dá pelo fato de que ela já é a síntese da síntese, afinal, não podemos esquecer que a metalinguagem do doutrinador e da jurisprudência é linguagem construída a partir de uma outra linguagem apofântica. A dogmática jurídica é a síntese precária de uma síntese precária. É muita artificialidade metafísica em um único ente!


3. O DIREITO COMO ONTOLOGIA

Até então se buscou uma crítica epistemológica a partir de uma filosofia paradigmática que leva em conta os delineamentos da ontologia heideggeriana (HEIDEGGER, 2005). Agora se faz necessário transportar as críticas para uma “reconstrução produtiva”. Se a ciência é uma forma de ser do Dasein, ela não pode estar dissociada das condições, limites e possibilidades impostas pelo modo de ser mais originário. Assumir o paradigma heideggeriano implica na assunção das estruturas existenciais do Dasein como sendo seus limites e possibilidades. Por essa razão, uma teoria do direito deverá se manifestar como uma ontologia, logo, como uma “Ciência Hermenêutica do Direito”. Trata-se de uma analítica que descreverá como o Dasein deve se comportar diante de uma região ôntica específica, sem perder de vista o “método” fenomenológico.

O primeiro passo será, fenomenologicamente, compreender o “ser direito” sem ser levado por aparências e manifestações. A análise sobre o logos e sobre a dupla estrutura da linguagem já demonstra que a forma de acesso originária dos entes não pode ser pela produção apofântica (HEIDEGGER, 2005, p. 218-226)3, logo, ainda que o direito possa ser acessado por descrições textuais, a necessária busca das “coisas mesmas” nos retira dessa linha. O direito não é texto. O texto é uma construção que tenta descrever o direito e facilitar o seu acesso, sendo que essa descrição, na condição de fenômeno índice, nos remete àquilo que o texto descreve: “condutas humanas”. É a partir da conduta humana, portanto, que uma ontologia do direito deve partir.

Mas a busca por esse “ente” só é possível porque já trazemos o sentido desse “ente” conosco. A conduta humana que já traz o sentido do direito não é uma conduta humana qualquer. Trata-se de uma conduta humana que traz consigo um sentido especial; um sentido que a distingue de outras formas de conduta humana. O traço que diferencia o sentido jurídico de uma conduta humana é o seu significado intersubjetivo e, como tal, não é desvelada a partir de qualquer tipo de conduta (ente), sendo que na maioria das vezes as condutas não proporcionam o desvelamento do ser intersubjetividade. Agimos quando respiramos, quando andamos, quando piscamos o olho, quando cruzamos os braços e, inclusive, quando ficamos parados. Porém, algumas de nossas ações, em determinados contextos, geram uma interferência intersubjetiva. Até mesmo essas condutas banais podem, dependendo do contexto, desencadear um significado intersubjetivo. Se respiramos um gás letal, se andarmos entre duas pessoas que estão conversando, se cruzarmos os braços em pleno horário de trabalho ou se ficarmos parados diante de alguém que necessita de ajuda, tais condutas vão assumir uma interferência intersubjetiva.

Esse desvelamento fenomenológico nos coloca agora diante de um outro problema: se, por um lado, o significado jurídico é sempre desvelado por uma conduta que também possui um significado intersubjetivo, por outro, a recíproca não é verdadeira. A maior parte das condutas que possuem um significado intersubjetivo não é considerada como direito. O que significa a conclusão de que o direito é originariamente desvelado por condutas que provocam interferência intersubjetiva e, ao mesmo tempo, por apenas algumas dessas condutas? Significa que o direito é uma artificialidade que seleciona condutas de significado intersubjetivo e que a distinção entre direito e moral só pode ser feita reflexivamente, não sendo originária. Direito e moral são hermeneuticamente cooriginários, cindindo-se artificialmente no plano apofântico.

Mas o fato de a cisão se dar no plano apofântico, não significa que o ser direito tenha que ser buscado de entes que descrevem essa síntese, ou seja, os textos. A nossa compreensão sempre nos remeterá ao plano hermenêutico e sempre nos levará a uma compreensão cooriginária com a moral. Temos, na verdade, que ir a busca do fenômeno originário que desvela o direito e, ao mesmo tempo, buscar reflexivamente a sua distinção com a moral. A distinção é, portanto, reflexiva porque ela não pode ser buscada originalmente. Essa reflexão vai se dar a partir do ente que provoca essa cisão: os textos. Aqui está, portanto, a primeira imposição do paradigma: o direito não pode ser visto a partir dos textos, e sim da própria conduta, sendo que o ser desvelado deve ser filtrado, reflexivamente, a partir dos textos4.

Há uma distinção fundamental, portanto, entre a pragmática habermasiana e a fenomenologia heideggeriana, que pode ser percebida na aplicação de ambas ao direito. A primeira mantém a dimensão apofântica da linguagem como um ponto de partida, enquanto que a segunda vai à busca do modo originário. Essa inversão representa a exigência do movimento fenomenológico na busca das “coisas mesmas” e, portanto, pela verdade enquanto desvelamento. O movimento textual, por ser reflexivo, está relacionado com a interpretação na aplicação e não com a compreensão, que já se deu antecipadamente. A interpretação, por ser reflexiva, não pode ser colocada como uma prática constitutiva, ainda que seja ela (a interpretação) compreensão dentro da compreensão, em um movimento de contínua circularidade.

É na interpretação, portanto, que encontramos o espaço reflexivo, não só para uma “epistemologia jurídica”, mas também para uma “epistemologia dialógica”. Neste sentido, cabe enfrentarmos o último capítulo deste estudo, analisando a relação entre a argumentação jurídica e a hermenêutica.



4. REFLEXIVIDADE DIALÓGICA

Em primeiro lugar, é fundamental o alerta de que a visão dialógico-reflexiva e, portanto, hetero-reflexiva, da proposta epistemológica aqui desenhada não pode ser confundida com as correntes procedimentalistas, nem com a defesa de uma ética discursiva, ainda que seja inegável a presença constante e a contribuição inestimável de Jürgem Habermas. A ação comunicativa habermasiana constrói verdades a partir de balizas procedimentais, eximindo a teoria de assumir posições substancialistas: o substancialismo vem a reboque. Ocorre que a radicalização do pensamento pós-metafísico, como o proposto por Habermas5, tem como pressuposto a possibilidade de uma situação discursiva onde a consciência histórico-efectual só é percebida dentro dos limites consensuais e reduzida a discursos de fundamentação, que se dão prima facie e, portanto, cindidos do processo de aplicação. Isso impede que o conteúdo dos discursos de fundamentação se comunique com o processo aplicativo e exige que a situação dialogal parta do “grau zero”.

Novamente, aqui, a distância entre teoria do discurso e hermenêutica: não há grau zero na compreensão; e não há como estabelecer condições ideais de fala para alcançar um resultado, a partir de uma “imparcialidade” proporcionada por um princípio D, como quer Habermas. O procedimento implica um puro espaço lógico, uma troca de argumentos. Só que cada um já sempre vem de um lugar de compreensão, que é a pré-compreensão. Na formulação do juízo de validade (fundamentação-justificação) já está presente a dimensão estruturante, transcendental, que se assenta no mundo prático (que é assim denominada “situação concreta” de que falam os juristas). E isso é instransponível. (STRECK, 2006, p. 63)

O que se busca neste momento, portanto, não é uma justificativa para as propostas procedimentalistas, mas a identificação do lugar do diálogo dentro do espaço de epistemologização proporcionado pela filosofia hermenêutica. Ou seja, o papel do diálogo e, consequentemente, da argumentação no paradigma hermenêutico.

A compreensão se dá como uma antecipação do todo de um fenômeno e só é possível porque somos um ser inserindo nesse mundo de linguagem que se manifesta. Essa compreensão que se revela como desvelamento do ser de um ente se dá, portanto, no plano hermenêutico, que é o plano da faticidade. Isso faz com que toda compreensão, inclusive a de um texto, se dê por força da pré-compreensão factual, logo, como aplicação. Compreensão e aplicação são, portanto, faces de uma única operação.

A complexidade do fenômeno impede, contudo, que detalhes sejam percebidos. Esses detalhes são vistos dentro de um todo, mas, em seguida, podem ser focados enquanto partes desse todo. Essa revisão fenomenal provoca novos desvelamentos que podem transformar o todo a partir de novas antecipações (compreensões). Nesse momento, o intérprete segue em uma circularidade contínua revisando o seu projeto. Esse processo de revisão daquilo que já se deu como compreensão demonstra que interpretamos porque compreendemos, e não o contrário (STRECK, 2003, p. 223). A interpretação é, portanto, um espaço reflexivo e não um espaço constitutivo. Nos movemos na circularidade hermenêutica dentro da nossa finitude, que se antecipa para uma determinada aplicação e, nela, se fecha mais ainda. A applicatio proporciona uma redução da complexidade fenomenal, e a interpretação passa a se mover dentro dessa complexidade limitada. A reflexividade pode, contudo, proporcionar uma nova antecipação e, portanto, uma revisão do projeto de todo decorrente do aumento ou da redução dessa complexidade fenomenal.

Tais conclusões afastam a possibilidade de se transformar o espaço reflexivo da interpretação em um espaço constitutivo de compreensão, já que os limites do processo cognitivo já foram limitados pela compreensão. Qualquer possibilidade dialógica está, portanto, confinada ao espaço reflexivo da interpretação.

Dentro do espaço reflexivo da interpretação, o diálogo pode exercer uma função relevante para a compreensão dos fenômenos jurídicos, função essa condicionada às possibilidades de sua dinâmica. Quando se argumenta algo, deve-se levar em conta que o sujeito para o qual a argumentação é dirigida possui desde já uma compreensão acerca do fenômeno sobre o qual se discute. Os argumentos não são entulhos que buscam constituir uma compreensão em alguém, razão pela qual a argumentação não convence ninguém que já não esteja convencido na sua compreensão antecipada. Os argumentos, contudo, podem afetar o processo reflexivo do sujeito para quem eles são dirigidos, permitindo novos círculos (o que implica na revisão do seu projeto de todo).

Ignorar essa dinâmica provoca no direito graves conseqüências. Se levarmos em conta, por exemplo, a função primordial do diálogo em teorias procedimentalistas, qual seja o consenso, veremos que ele, dentro da visão hermenêutica, somente se dará quando forem alinhadas as compreensões a partir de um projeto similar6. No entanto, como as teorias procedimentalistas cindem a zona consensual da dissensual, acabam ignorando a existência de um projeto global e restringem o discurso a essa última zona, ou seja, partem de um “grau zero”. A argumentação tomaria dois rumos: um em direção à verdade corretiva, dificilmente atingido em razão do necessário atendimento à base transcendental; outro constitutivo substancial, facilmente percebido em Alexy (2005), que acaba se transformando em uma retórica voltada para demonstrações lógico-dedutivas. Ou seja, o consenso não é atingido ou por força da inexistência de suas condições utópicas ou por se transformar em mero convencimento.

Se analisarmos como a argumentação se desenvolve hoje no direito vamos perceber que a segunda forma (retórica de demonstrações lógico-dedutivas) é dominante. Examinando as petições iniciais, veremos que a base argumentativa se dá a partir das “questões de direito”, restando às “questões de fato” um tratamento meramente descritivo. Aí já se constata o primeiro desvio hermenêutico, na medida em que se delimita descritivamente um fenômeno que não subsiste e que tem sua delimitação a partir do seu sentido, ou seja, das “questões de direito”7. Nelas a argumentação se dá como adaptação do sentido aos fatos (sem se ter a noção que esse sentido já se deu) a partir de justificações metódicas, como se esses métodos fossem constitutivos de algum sentido. Na verdade, ao descrever os fatos, o sentido já se deu, caso contrário sequer essa descrição seria possível.

Se o exame for levado ao modo como a argumentação se dá no processo judicial, veremos que se parte da premissa que o juiz é a “encarnação” do “grau zero”. Instrui-se todo o processo como se não houvesse no juiz uma compreensão antecipada de sua decisão. O processo judicial não é visto como um espaço reflexivo de compreensões antecipadas, como exige a nossa forma de “ser-no-mundo”. Ao juiz não é dado a possibilidade de pré-julgamentos, como se fosse possível ao Dasein negar a sua forma de ser no mundo, a qual ele está desde e sempre condenado: compreender. Esses desvios provocam nas partes e no juiz, inclusive, uma única forma de ação: a estratégica. As partes, mesmo que tivessem algum interesse consensual, são obrigados a agir estrategicamente; o juiz, por ter que dar uma sentença justificada ao final, segue, estrategicamente, em busca dos elementos que justifiquem a compreensão que já se deu desde o momento em que ele leu a primeira linha da petição inicial.

Se tomarmos por base o interesse que move o pensamento de Habermas, que corresponde à imunização de ações estratégicas e sua substituição por ações consensuais, constata-se que a postura procedimentalista, por ignorar uma analítica existencial, acaba negando o seu próprio desiderato. A identificação do consenso nas interações sociais deve ser identificada, mas deve-se, ao contrário do que ele propõe, comunicar-se com o processo aplicativo, mesmo porque essa comunicação é inexorável. A verdade identificada no consenso pode e deve se comunicar – mesmo porque ela se comunica, queiramos ou não – com o processo aplicativo para que o objeto do dissenso seja dissipado. O ponto de Arquimedes para a imunização das ações estratégicas não pode corresponder às bases transcendentais de um discurso que parte de uma situação de dissenso. O ponto de Arquimedes é a verdade que se dá como desvelamento e que pode ser cruzada na zona dissensual a partir de uma operação reflexiva no espaço epistemológico proporcionado pela interpretação.

Seria muito mais proveitoso se o juiz estivesse obrigado, logo na inicial, a revelar o seu projeto de compreensão e que o saneamento do processo se desse a partir da identificação dos elementos que promovem o não alinhamento de projetos compreensivos, para que a força desveladora da fenomenologia hermenêutica fosse, reflexivamente, em busca de um alinhamento. A verdade hermenêutica enquanto ponto de Arquimedes para o consenso não possui o caráter transcendental de cariz neo-kantiano presente nas condições de validade do discurso habermasiano e, por isso, não é utópica. A verdade (que se dá como um acontecer verdadeiro) e a comunicação entre o consenso e dissenso constrangem as ações estratéticas na medida em que imuniza o discurso de desvios finalísticos e cria resistência a imperativos sistêmicos, fazendo com que as operações do direito possam se conectar à dimensão hermenêutica do mundo da vida, fugindo da artificialidade desumana da técnica.

5. FUNÇÕES DO DIÁLOGO NA HERMENÊUTICA

Considerando o que foi dito, é possível, então, destacar algumas funções para a argumentação jurídica no paradigma hermenêutico. A primeira delas está relacionada ao processo de desalienação. A compreensão normalmente se dá a partir do que Heidegger chama de interpretação pública, onde “o que se descobre e se abre instala-se no modo de deturpação e fechamento através do falatório, da curiosidade e da ambigüidade” (2005, p. 290). Essa constituição ontológica do Dasein faz com ele se perca em seu mundo a caia na “decadência” (2005, p. 290). A interpretação pública é, portanto, decadente e alienante, porque marcada pelo velamento. Normalmente se dá a partir de manifestações e não a partir do fenômeno, o que ocorre quando se tenta interpretar o direito a partir do texto e, dele, estabelecer conceitos universais. Portanto, dirá Heidegger que, “em sua constituição ontológica, a pre-sença é e está na ‘não verdade’ porque é, em sua essência, de-cadente” (2005, p. 290).

A verdade exige, portanto, o desvelamento a partir “coisas mesmas”. O diálogo pode exercer um papel de suma importância no processo de desvelamento da verdade na medida em que o sujeito que argumenta pode interferir no processo reflexivo para retirá-lo da decadência alienante. Isso não se dá a partir de um salto da alienação para a verdade, caso contrário, estaríamos cometendo o mesmo erro das propostas discursivas que se pautam no “grau zero”. O sujeito que argumenta deve lançar novos elementos fenomenais para encontrar no outro uma compreensão que nele já é viável. Isso quer dizer que o diálogo, mais uma vez, não está a serviço do “convencimento”, mas do “desvelamento”. Deve aquele que argumenta fornecer um “bombardeio fenomenal” para que o desvelamento vá sendo processado. A depender do nível de alienação do sujeito, o esforço será maior ou menor; o processo será mais lento ou mais rápido, mas o fato é que o desvelamento deverá se dar no intérprete, caso contrário estaríamos negando o caráter existencial da compreensão como antecipação.

Uma segunda função está associada ao necessário caráter reflexivo da compreensão jurídica, por se tratar de uma criação artificial, exige uma análise contra-textual. O diálogo, se no processo de desalienação está voltado para o desvelamento a partir das “coisas mesmas”, aqui ele se volta para a demonstração contra-textual daquilo que é comportado ou não no sistema. Na verdade, essa distinção é meramente didática, uma vez que a demonstração de detalhes do fenômeno já leva em conta uma pré-compreensão do sistema (que não é prima facie, já que o texto, quando interpretado, se dá como evento, representação fática). De todo modo, é possível verificar uma função da argumentação jurídica no que toca ao necessário filtro reflexivo que a compreensão jurídica deve assumir. Essa função dialógica, compatível com o paradigma hermenêutico, faz cessar algumas críticas correntemente dirigidas à filosofia hermenêutica8.

Com isso, a reflexividade dialógica permite que o desvelamento do ser direito se dê a partir do direito mesmo, possibilita a distinção entre direito e moral e elimina subjetivismos decorrentes das peculiaridades do mundo circundante do intérprete.

Toda verdade é relativa ao ser da presença na medida em que seu modo de ser possui essencialmente o caráter de pre-sença. Será que essa relatividade significa que toda verdade é subjetiva? Caso se interprete “subjetivo” como o que “está no arbítrio do sujeito”, certamente não. Pois, em seu sentido mais próximo, o descobrimento retira a proposição do arbítrio “subjetivo” e leva a pré-sença descobridora para o próprio ente. E apenas porque “verdade” como descobrimento é um modo de ser da pré-sença é que ela se acha subtraída do arbítrio da presença. (...) Será que a verdade, compreendida do modo adequado, se vê lesada pelo fato de, onticamente, só ser possível no “sujeito”, e de depender do ser do sujeito? (HEIDEGGER, 2005, p. 296)

Responderá Heidegger a essa e algumas outras questões que ele coloca afirmando que (2005, p. 297):

Nós pressupomos verdade porque ‘nós’, sendo no modo de ser da pre-sença, somos e estamos ‘na verdade’. Nós não a pressupomos como algo ‘fora’ ou ‘sobre’ nós, frente à qual nos comportamos junto com outros ‘valores’. Não somos nós que pressupomos a ‘verdade’, mas é ela que torna ontologicamente possível que nós sejamos de modo a ‘pressupor’ alguma coisa. A verdade possibilita pressuposições.

Heidegger quer dizer, com isso, que a subjetividade não é um arbítrio. Ela é, necessariamente, o resultado de uma compreensão necessariamente compartilhada. Mas, como o direito se dá originalmente como um ser ético e não como direito, o resultado de uma compreensão decorrente de um universo compartilhado deve ser alvo de um processo reflexivo para que um possível estado de alienação do intérprete não promova uma distorção na compreensão “jurídica” do fenômeno. Neste ponto, ou seja, de uma “verdade jurídica”, terá lugar a jurisprudência e a dogmática, servindo também como elementos reflexivos. Na busca por uma “resposta correta” a dogmática não pode ser ignorada, muito embora não seja ela o “prius metodológico”, o “ponto de partida” para essa resposta. Antes é necessário saber se a situação concreta corresponde ao fenômeno que, um vez compreendido, deu origem ao “enunciado dogmático”. Antes, portanto, é necessário se voltar para a dimensão hermenêutica do problema.

A “resposta correta” não é “uma” resposta, mas “a” resposta constitucionalmente adequada para uma determinada situação concreta (STRECK, 2006, p. 213). Quando se afirma sobre a existência de uma “resposta correta” não se sustenta, com isso, que diversos intérpretes terão que chegar, em razão dessa existência, ao mesmo resultado. Essa possibilidade estaria relacionada a uma “resposta correta” decorrente de um modelo metodológico constitutivo, onde o seu acontecer é legado à correta aplicação de métodos. Para a hermenêutica, a “resposta correta” não é o resultado da aplicação de métodos, logo, não se tem a ilusão de que, a partir dessa matriz, dois intérpretes darão a um único caso (e aqui não falamos de casos idênticos, mas “do” mesmo caso) a mesma interpretação. Essa garantia não existe, entretanto a “resposta correta” dela não dependa. De todo modo, a incoerência do sistema será denunciada, fazendo com que a “resposta correta” atue como um “motor imóvel” para o seu próprio acontecer. O que não se pode admitir é a visão decisionista de que qualquer resposta é correta pelo simples fato de que não existe uma possibilidade substancial para ela, restando apenas a via procedimental (no sentido kelseniano), quando uma autoridade competente decide pela aplicação da norma jurídica.



CONSIDERAÇÕES FINAIS

O diálogo – ou a argumentação – não apenas tem o seu espaço no paradigma hermenêutico, como também exerce uma função importante para a compreensão jurídica que exige, dado ao seu caráter coorigniário com a moral e sua artificialidade política, uma análise reflexiva. Esse espaço reflexivo corresponde à interpretação que, por se mover em um espaço previamente mapeado por uma compreensão antecipadora, sede espaço para um atravessamento hetero-reflexivo obtido através do diálogo. Essa proposta dialógica diverge, no entanto, da proposta habermasiana, ainda que seja inegável a influência de uma “equação” utilizada no estudo do tema, afinal, esse texto não partiu de um “grau zero”.

Desse modo, conclui-se que é possível falar em uma epistemologia jurídica e, mais ainda, que ela é necessária à pretensão de racionalidade dos postulados científicos. Contudo, isso não significa que essa epistemologia não busque um diálogo recíproco com a dogmática jurídica, já que não se trata de uma “epistemologia repressiva”. Muito pelo contrário, busca-se no diálogo essa interação, proporcionando uma Filosofia “no” Direito. Aqui é possível ir à busca de um “diálogo perdido”.
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 Artigo aceito para publicação na Revista Virtual de Filosofia Jurídica e Teoria Constitucional disponível no site www.direitopublico.com.br .

**Doutorando pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS em “sanduíche” com a Universidade de Coimbra. Mestre em Direito Público e Especialista pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Professor da Universidade Salvador – UNIFACS. Advogado.



1 Sobre as aproximações entre a hermenêutica de Machado Neto e a hermenêutica filosófica vide Marília Muricy Machado Pinto (1999).

2 Trata-se, em síntese, do debate sobre a imperatividade da norma jurídica.

3 O logos não é o lugar primordial da verdade porque é um modo determinado de fazer ver. Ainda que se determine que a verdade pertence ao juízo, certo é que, para os gregos, o verdadeiro reside na aistheses mais originalmente, enquanto apreensão sensível de alguma coisa. É nela no noein, incapaz de encobrir, que se dá o verdadeiro desvelamento. A síntese já explica e faz ver um ente mediante outro ente e, assim, mais facilmente pode ocultar. Por isso a verdade do juízo é, de muitas maneiras, derivada. (STEIN, 2001b, p. 166-167).

4 Castanheira Neves (1993, p. 142) ao discutir o problema da autonomia do direito, não obstante esteja preocupado com a relação sistema-problema, considera o “caso jurídico como o prius metodológico” para essa relação.

5 Habermas (2002, p. 196-197) acredita que a analítica existencial de Heidegger não promove um giro lingüístico-pragmático, mantendo-se no paradigma da filosofia da consciência. Com Stein, no entanto, devemos ter em mente que a superação da metafísica não elimina as possibilidades do (inexorável) enfrentamento ontológico, sendo a alteridade um elemento central ao pensamento de Heidegger, que o tem como condição de possibilidade para o ser. A alteridade em Heidegger está no plano hermenêutico, enquanto que Habermas dá ênfase à situação onde a alteridade se manifesta como diálogo.

6 Na lição sobre Nietzsche, Heidegger afirma que “entender-se a respeito de algo significa: pensar o mesmo sobre isso e, no caso de divergências de opiniões, etabelecer os aspectos em relação aos quais subsiste tanto o acordo quanto o conflito (...)” (apud HABERMAS, 2002b, p. 195).

7 A questão foi analisada em “Hermenêutica e o fato compreendido como jurídico” (CARNEIRO, 2005).

8 Neste sentido, Garcia Amado e Arthur Kalfmann.



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