Direito à constitucionalizaçÃo de direitos



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DIREITO À CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE DIREITOS
Miguel Calmon Dantas
Professor de Direito Constitucional da Universidade Salvador – UNIFACS – e do Instituto de Educação Superior Unyahna de Salvador – IESUS. Pós-graduando em Direito Público pela Universidade Salvador – UNIFACS. Assessor de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
Sumário: 01. Introdução. 02. Direito Constitucional e a Força Normativa da Constituição. 02.1. Constitucionalismo moderno e direitos individuais. 02.2. Constitucionalismo social e direitos sociais. 02.3. A força normativa da Constituição e o Estado de Direito no constitucionalismo contemporâneo. 03. A Constitucionalização Formal dos Direitos Fundamentais – Abertura da Constituição. 03.1. Os Direitos Fundamentais e as Dimensões de Direitos. 03.2. A Constitucionalização dos Direitos Fundamentais. 4. Conclusão. 05. Bibliografia consultada
01. Introdução.

O direito constitucional se revela como um direito de luta1, um direito em cujo nascimento formal houve o florescimento de uma nova concepção de fundamentação dos vínculos de dominação existentes numa comunidade política, sendo responsável pela consagração jurídico-política da inversão do prisma das relações de poder.

O poder, então, deixava de residir na vontade do príncipe ou na do soberano, não mais sujeitando a coletividade aos humores e dissabores da subjetividade do seu querer, deslocando-se para o próprio povo, ou para a nação, conforme as doutrinas inicialmente desenvolvidas em contraposição à prática vigente, principalmente pelo Abade Sieyès e por Rousseau, da soberania nacional e da soberania popular, respectivamente.

Tal fenômeno expressa uma revolução, não apenas no sentido sociológico e histórico que lhe é pertinente, mas uma revolução jurídica, mediante a qual se intenta estabelecer rédeas domesticadoras do poder político pelo direito legitimamente fundado nas concepções, valores, interesses e necessidades dos integrantes da comunidade política, originando um direito cuja função, justamente, é constitutiva não apenas dos órgãos estatais que gozarão das competências que lhe serão atribuídas para o exercício do poder político, mas, também, constitutiva de uma idéia de Direito que presidirá as relações sociais entabuladas até mesmo entre os particulares, visando à realização de um ideal de Justiça, ainda que historicamente contextualizado.

O processo de afirmação deste novo direito, assim, embora se possa considerar ter-se iniciado desde a Magna Carta, obtida pelos barões ingleses perante o Rei João Sem Terra, em 1215, caracteriza-se como um contínuo que acompanha e promove as transformações das concepções e finalidades do Estado, consolidando-se paulatinamente através de uma gradual resistência aos entraves que lhe são antepostos e de uma permanente evolução, não estando plenamente concluído.

Com efeito, nem mesmo a partir do surgimento do constitucionalismo moderno, integrado pelos constitucionalismos inglês, americano e francês, pode-se reputar definitivamente consagrada a concepção da constituição como uma lei dotada de características peculiares que a habilitem a limitar o exercício do poder, eis que, como será analisado, nem todos os poderes do Estado estavam, nesse momento histórico, juridicamente vinculados ao atendimento das disposições constitucionais.

Não obstante isso, embasando este processo, que se pode denominar de constitucionalização do poder, na medida em que as relações de poder passar a estar objetivamente sujeitas à disciplina pela constituição, associando-se à constitucionalização do próprio ordenamento jurídico estatal, encontram-se os elementos fulcrais que norteiam o surgimento e desenvolvimento do constitucionalismo, quais sejam, os direitos fundamentais.

E sobre os direitos fundamentais e seu caráter histórico e evolutivo, no âmbito de uma apreciação histórico-expansiva, é que residem as indagações que serão ora formuladas e as tentativas de resoluções que serão apresentadas, mais com finalidade de possibilitar a reflexão do que a definição dogmatizante do que será sustentado.

O constitucionalismo, então, nasce inspirado por duas idéias que se inter-relacionam, convergindo para um mesmo objetivo, consistentes na limitação ao exercício do poder político pelo Estado através dos órgãos considerados como poderes constituídos, pois pertencente ao povo a soberania, bem como na consagração de direitos, inicialmente apenas os denominados individuais, associando-se a um movimento expansivo que caracterizará os movimentos constitucionais posteriores, consubstanciando um processo complexo e evolutivo de constitucionalização de direitos, contagiados pela fundamentalidade própria da constituição,

O objetivo destas duas idéias, de limitação ao exercício do poder e da consagração expansiva dos direitos, manifesta-se como expressão jurídica de uma concepção de Justiça que restará materializada a partir dos princípios e regras do sistema constitucional, o que importa em uma vinculação do Estado e da sociedade à sua ótima realização.

Nesse sentido, os direitos fundamentais participam do coração do constitucionalismo, dão-lhe um norte, direcionando a ação do Poder Constituinte, em cada nova manifestação, como também da sociedade composta pelos seus intérpretes2, que devem conduzir-se sempre no desiderato da consagração, expansão, promoção, efetividade e garantia dos direitos fundamentais.

Não obstante isso, a constitucionalização de direitos não deve ser concebida apenas como um processo pertinente a cada etapa de evolução do constitucionalismo, estanques e separadas entre si, a ser implementada apenas e tão-só pelo Poder Constituinte, podendo ocasionar um engessamento da idéia de Direito vinculada axiologicamente à Justiça, retirando da constituição a sua força normativa na medida em que se distanciasse da necessidade de tutela fundamental de bens jurídicos relevantes de acordo com o substrato social ao qual se relaciona inexoravelmente, tal como salientado por Konrad Hesse.

A constituição não se forma, não se conclui, não se esgota, enquanto obra acabada do Poder Constituinte, quando da sua promulgação, caso possua caráter democrático quanto ao órgão exercente de sua potência; em verdade, a promulgação da constituição marca o momento inicial de sua formação, consolidando os dispositivos constitucionais que estabelecem as formulações das normas constitucionais sujeitas à construção concretizante pelo intérprete a partir do caso concreto, conformando um processo contínuo de democracia constitucional, como também entende a doutrina que a compreende como living constitution, ou constitución viviente3.

Logo, partindo destas considerações, ter-se-á por intento sustentar a possibilidade jurídica de recepção formal de direitos materialmente fundamentais ou constitucionais que não integrem a constituição formal, dado o caráter processual da constituição, associado ao caráter expansivo dos direitos fundamentais, ensejando, por conseguinte, a constitucionalização formal de direitos apenas materialmente constitucionais – justificando-se o título posto –, em decorrência da eficácia positiva do princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito em que se funda a República Federativa do Brasil, tal como consolidado pelo art. 1º da Carta Magna.

Tal recepção teria, assim, o condão de imprimir a tais direitos, denominados por Vital Moreira de extraconstitucionais4, um grau de fundamentalidade próprio da constituição formal, como adiante se analisará, interdizendo a livra disposição e a atuação legislativa arbitrário sobre os bens jurídicos ou interesses aos quais se relacionem.

Para tanto, faz-se necessário transcorrer, ainda que a vol d’oiseau, sobre o caráter do direito constitucional, desvendando a aquisição de fundamentalidade no âmbito do sistema jurídico e do sistema político, com o reconhecimento de seu caráter normativo, o que se pode considerar ter havido apenas neste século5, bem como a evolução do constitucionalismo com a expansão dos direitos fundamentais através das dimensões de direitos, ladeada pelo evolver do Estado de Direito Liberal até o Estado Constitucional Democrático de Direito.

Apreciados tais aspectos, deve-se estar em condições de sustentar a imprescindibilidade da recepção pela constituição formal das normas que integram a constituição material e que consagram direitos fundamentais, consistindo numa inelutável necessidade pelo caráter histórico da promulgação da constituição ante a contingência das necessidades sociais e dos valores que presidem a idéia de Direito, sempre sob a inspiração da eficácia expansiva do princípio da dignidade da pessoa humana, vértice axiológico do sistema constitucional, pela sua natureza normogenética, em compreensão das normas constitucionais de abertura e integração da constituição formal.

Registre-se, de logo, que não se está a desconsiderar que uma das principais problemáticas concernentes aos direitos humanos fundamentais, bem como desafiadores da própria força normativa da constituição, relaciona-se com falta de efetividade ou eficácia social, consoante percebido por Norberto Bobbio6; a despeito disso, a análise de tal problemática transbordaria os lindes do que se objetiva verificar através deste estudo.

No mesmo sentido, a questão concernente à fundamentação dos direitos fundamentais afigura-se, de igual sorte, de grande importância, inclusive para as finalidades de perceber e reconhecer direitos fundamentais sem assento expresso no texto constitucional, mas susceptíveis de recepção formal; todavia, pelas finalidades do presente estudo, adentrar-se-á na questão apenas no que respeitar ao seu desenvolvimento.

De fora parte isso, poder-se-ia refutar a utilidade de se defender a recepção formal dos direitos fundamentais sem sede expressa no texto constitucional em razão do caráter analítico da Constituição pátria, o que também não consistiria em grande objeção, pois, por mais prolixa que seja a Constituição Federal, é lógica e juridicamente impossível ao Poder Constituinte consagrar de forma explícita no catálogo jusfundamental os direitos que reputasse relevantes e merecedores de tutela constitucional hoje e sempre, em virtude da maior perenidade da constituição, não gozando, malgrado ser potência e energia criadora, da capacidade de antevisão necessária a tal mister.

Cumpre, ainda, destacar a necessidade de que a doutrina se volte aos temas constitucionalmente relevantes visando à reconstrução da estrutura normativa da Constituição Federal, em especial após a constância do estado de reforma a que foi e permanece sendo submetida, fazendo-se mister atentar para a advertência de Luiz Lênio Streck, que ora se transcreve, in verbis:

“(...). Do modelo de constituição formal, no interior da qual o direito assumia um papel de ordenação, passa-se à revalorização do Direito, que passa a ter um papel de transformação da realidade da sociedade, superando, inclusive, o modelo do Estado Social. É para este salto paradigmático que deve estar atento o jurista. O problema é que, em países como o Brasil, formou-se um ‘silêncio eloqüente’ acerca do significado da Constituição, naquilo que ela tem de norma diretiva (dirigente) fundamental. Sob o manto da baixa constitucionalidade que obnubila o processo de compreensão do Direito, olvidou-se o constituir da Constituição; mas, muito pior do que o silêncio é não prestarmos atenção nele!7”.

Assim, todos os operadores do direito devem estar comprometidos com o resgate da força normativa da constituição, pela fraude decorrente da subversão do Poder de Reforma em face do Poder Constituinte, bem como do constante exercício arbitrário dos poderes públicos, ofensivos dos direitos fundamentais, no que se impõe um aprofundamento na compreensão do arcabouço da Constituição Federal, dentro de uma perspectiva contemporaneamente situada de constitucionalismo, consistente nos direitos fundamentais, em especial no que respeita ao seu processo evolutivo.
02. Direito Constitucional e a Força Normativa da Constituição.

O direito constitucional surge para atender aos postulados mais legítimos de um povo que, em verdade, era constantemente objeto do exercício do poder, pela vontade arbitrária do seu detentor, cabendo-se observar a irretocável colocação de Rousseau, de que “o homem nasceu livre e por toda parte ele está agrilhoado” 8.

Em subversão a tal realidade, opera-se uma verdadeira revolução, não apenas caracterizada sociologicamente pelos aspectos de ruptura e contestador, mas, em verdade, pelo giro havido nas relações de poder com o advento do constitucionalismo moderno, conduzindo à despersonalização, à racionalização e à justificação do exercício do poder através do deslocamento da soberania pertencente ao Estado para o povo – ou para a nação –, com o desenvolvimento da teoria do Poder Constituinte.

Em razão disto, a constituição representaria um ato distinto daqueles emanados dos poderes públicos, inclusive do Poder Legislativo, órgão constituído pertencente ao Estado; entretanto, ainda não gozaria de supremacia, como já adiantado.

A despersonalização e a justificação legítima do poder político associam-se com a consagração dos direitos individuais, direitos estes postos contra o Estado Absolutista, o único que seria concebido como opressor dos bens jurídicos e dos valores mais essenciais para a existência dos membros da comunidade política.

Como se opera o surgimento das constituições e a consagração dos direitos individuais é o que será apreciado no próximo tópico, importando destacar que o direito constitucional sempre estará, desde o seu surgimento, sujeito a toda a sorte de desvirtuamento de sua finalidade legitimadora, limitadora do poder, e garantista dos direitos, inicialmente apenas individuais, existindo, como já mencionado, numa constante tensão irreconciliável entre a política e a norma jurídica, em virtude da tendência natural do poder político de eximir-se aos limites que lhe são juridicamente definidos, impondo ao operador do direito um constante trabalho reconstrutivo da normatividade constitucional.


02.1. Constitucionalismo Moderno e direitos individuais.

Ainda que se considere a existência de constituições anteriormente ao constitucionalismo moderno, não possuíam elas os mesmos elementos característicos que hodiernamente se lhes atribui, exatamente porque são decorrência de um processo de caráter revolucionário9 pela consagração dos direitos que, naquele contexto histórico, correspondiam à tutela dos bens fundamentais para o convívio social, consubstanciados nas liberdades, na igualdade formal, na propriedade e no direito de resistência.

Pode-se conceber a constituição em sentido institucional10 como expressão da existência de uma real forma de organização e exercício do poder político pelas instituições das comunidades antigas faticamente constituídas, sem que houvesse maior atividade compreensiva acerca de qualquer potencialidade limitadora do exercício do poder, mesmo porque, nesta fase da história, o poder ainda não havia sido despersonalizado e racionalizado, confundindo-se a sua fundamentação com preceitos relativos à tradição, à religião, ao carisma e à força.

Não obstante isso, já havia a elucubração investigativa sobre os institutos políticos e concepções filosóficas que iriam permear a ideologia da afirmação do direito constitucional, como a análise sobre as formas de governo e a separação de poderes, realizada por Aristóteles.

A constituição, então, existe destituída da sua força normativa conformadora e da sua função legitimadora e limitadora do exercício do poder político pelo Estado, bem como garantista dos direitos fundamentais.

Com a formação dos Estados Nacionais, operou-se a consolidação do poder no Estado que, sob o influxo do conceito de soberania, desenvolvido por Jean Bodin, passava a gozar de poder quase que ilimitado, dando origem ao Estado Absolutista, que teve o seu surgimento, desenvolvimento e ocaso em épocas relativamente distintas de acordo com a sua maturação na Europa continental e na Inglaterra.

O constitucionalismo moderno11 inicia-se, como já dito, com a Magna Carta, de 1215, que, embora não se caracterize como constituição, pode-se considerar como um seu antecedente, não parecendo ser pertinente o retorno e a atribuição de tal característica aos contratos de domínio, existentes na Idade Média, que estabeleciam mais vínculos de fidelidade e segurança, sem que, cumpre explicitar, houvesse exigibilidade formal quanto às obrigações assumidas por cada parte.

A Magna Carta, assim, goza da precedência no que concerne à limitação do exercício do poder absoluto então detido, faticamente, pelo Monarca, eis que consiste em uma restrição ao exercício do poder que é pactuada por segmento da nobreza, originando não direitos, mas privilégios estamentais.

O constitucionalismo inglês passa a se desenvolver, de acordo com as peculiaridades culturais e institucionais, reafirmando aqueles pretéritos privilégios em documentos posteriores, mediante os quais se transformam em direitos, dada a perda paulatina do caráter estamental, passando a ser historicamente reconhecidos aqueles direitos considerados relevantes e imprescindíveis para uma convivência segura, correspondentes às liberdades e à propriedade, ao mesmo tempo em que se afirmava the rule of law.

A ordem constitucional inglesa, então, foi sendo historicamente conformada, desde a consolidação da Magna Carta, seguindo-se a formação de documentos constitucionais posteriores, como a Petição de Direitos, o Instrumento de Governo (que alguns doutrinadores atribuem a precedência quanto às constituições escritas), dentre outros, com a formação institucional de um governo misto, através de um balanceamento dos poderes pela partilha do órgão legislativo, do Parlamento, composto pelo Rei, pela Câmara dos Comuns e pela Câmara dos Lordes, dando ensejo a uma verdadeira soberania do Parlamento que, em razão da ausência de uma constituição formal, atuaria livremente na disciplina da matéria constitucional.

Cumpre registrar que a constituição inglesa, sendo histórica, ainda que contenha partes escritas e não escritas, estas propriamente compostas por costumes, não goza, pois, de efetiva supremacia jurídica, pela ausência de sujeição dos órgãos do Estado às suas normas, dada a ilimitação do legislador.

De qualquer sorte, consagrados estão os direitos ditos fundamentais de liberdade e propriedade, as garantias pessoais e processuais, que consubstanciam a primeira dimensão dos direitos fundamentais.

Atravessando-se o continente, manifesta-se outro dos constitucionalismos modernos, o americano, que, utilizando-se das doutrinas contratualistas e da separação de poderes, tal como delineada por Montesquieu, passa a constituir, em 1787, os Estados Unidos da América, fundado na soberania popular, criando o federalismo e o presidencialismo, e prevendo um sistema de freios e contrapesos entre as funções atribuídas a órgãos distintos do Estado.

A Constituição americana, portanto, passa a expressar o momento máximo da soberania popular, consagrando a fórmula da autodeterminação democrática do povo, fundando o exercício do poder político.

Nesse âmbito, os direitos individuais, relativos às liberdades, à propriedade e à igualdade formal, ainda não integravam a Constituição americana, a despeito de já terem sido explicitados nas declarações de vários Estados federados, dentre as quais se destacou a da Virgínia, de 1776, que se destinava a reconhecer expressamente a existência de direitos inatos, decorrentes da natureza humana, consubstanciados, principalmente, na igual porção de liberdade que todos devem possuir e gozar, sendo inalienáveis, bem como na propriedade e segurança, firmando o princípio da soberania popular.

Os direitos individuais só foram se integrar à Constituição através das dez emendas constitucionais promulgadas em 1791, denominadas de Bill of Rights, sobre o qual doutrina Cooley que as “dez primeiras emendas, cujo fim foi o de estabelecer garantias contra o abuso dos poderes que haviam sido concedidos ao governo geral, foram adotadas em conseqüência das recomendações feitas pelas convenções dos Estados, quando deram seu assentimento à Constituição. Todas elas provieram da remota desconfiança do povo contra o poder, desconfiança que a experiência colonial havia insinuado e que os sucessos que levaram à revolução a tinham tornado mais viva.”12

A ausência inicial dos direitos individuais na Constituição americana teria como fundamento, além de aspectos relativos às disputas entre federalistas e anti-federalistas, a possibilidade de que tais direitos fossem compreendidos como exaustivamente enunciados, problema este que poderia ser mitigado com a previsão da Nona Emenda.13

O Bill of Rights trata, assim, das liberdades religiosa, de expressão, de imprensa, do direito de petição e de reunião (Primeira Emenda), do direito de uso do porte de arma (Segunda Emenda), da proteção ao domicílio (Terceira Emenda), das garantias processuais (Quarta Emenda), das garantias relativas ao processo criminal (Quinta e Sexta Emendas), da previsão do Júri para o julgamento de determinadas causas cíveis (Sétima Emenda), das garantias quanto a multas, penas e fianças (Oitava Emenda), da disposição interpretativa de abertura (Nona Emenda), e da previsão da competência reservada (Décima Emenda).

Logo, evidencia-se que a Constituição americana apenas consagra os direitos relacionados àqueles bens ou valores reputados como imprescindíveis para a limitação do poder do Estado sobre a pessoa dos indivíduos.

Retornando, novamente, ao continente europeu, estará surgindo o constitucionalismo francês, marcado pelo acentuado caráter de ruptura político-institucional, consagrando-se após a Revolução, mediante a Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e da Constituição francesa, de 1791, sob a inspiração das doutrinas contratualistas, da separação de poderes, e da positivação dos direitos inatos ao homem, tidos como direitos naturais.

A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão14 positivava os direitos individuais e políticos do homem, prevendo, em redação bastante similar à Declaração de Virgínia15, a igualdade e a liberdade inatas ao homem, no seu art. 1º, estabelecendo como finalidade de toda associação a conservação dos direitos naturais do homem, consistentes na liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão, fundando a soberania nacional.

No seu art. 4º resta assentada a definição mais usual de liberdade, como sendo o poder de fazer tudo o que não prejudique aos demais, havendo uma limitação recíproca entre as manifestações de exercício dos direitos naturais a fim de que todos pudessem gozá-los, conferindo ao legislador a possibilidade de estabelecer tais limitações, pois consistiria, em verdade, numa autolimitação, por ser a lei a expressão da vontade geral, como definido por Rousseau e acolhido pela Declaração e pela Constituição superveniente.

Já o art. 16 da Declaração um conceito material de constituição historicamente situado, ao condicionar a existência de uma constituição à circunstância da previsão da separação de poderes e dos direitos individuais.

A Constituição francesa de 1791, em seu preâmbulo, bem expressa o contexto político-social da época e a carga axiológica que seria transferida para as suas disposições, consagrando o princípio da igualdade, rompendo com a estrutura estamental nobiliárquica, reafirmando, em suas primeiras disposições, os direitos naturais declarados anteriormente, bem como corroborando a existência da soberania nacional, que seria exercida através do sistema representativo, prevalecendo o que defendido por Sieyès16, ao contrário do que sustentava Rousseau, por considerar impossível a delegação do exercício do poder.

Mais uma vez, os direitos individuais consagrados pela Declaração e pela Constituição eram considerados como direitos deduzidos e percebidos racionalmente a partir da natureza humana, consubstanciando, em verdade, uma decorrência da idéia de Direito e de Justiça que prevalecia na época, sob os influxos do liberalismo e da fisiocracia, que visavam a resguardar o indivíduo da exploração pelo poder do Estado.

Tem-se, assim, em breve referência, o surgimento do constitucionalismo moderno, também caracterizado como constitucionalismo liberal, por importar na criação do Estado Liberal, em reação ao Estado Absolutista, pois, através da consagração dos direitos individuais, além da separação de poderes – outra das técnicas de limitação ao exercício do poder político –, resta delimitado um âmbito muito estreito para a atividade estatal, que passaria a consistir nas atividades de segurança, defesa do território e observância dos direitos individuais, gerando, no mais das vezes, deveres de abstenção.

Neste momento histórico, o constitucionalismo liberal, com a consagração dos direitos individuais, promoverá a positivação dos postulados jusnaturalistas pertinentes aos direitos humanos, embora não se possa, ainda, considerar que tais direitos foram, efetivamente, dotados de fundamentalidade, pois as constituições, com exceção da americana, que no início do século XIX passará a gozar de efetiva supremacia17, ainda não se superpõem ao exercício do Poder Legislativo.

Assim, os direitos individuais, correspondentes à primeira dimensão do âmbito protetivo da personalidade humana, merecedora de resguardo tutelar constitucional, a despeito de representarem a essência do constitucionalismo moderno, impondo a ausência de intervenção estatal nas relações particulares e, principalmente, no âmbito da econômica – que se regeria pelas leis próprias e naturais de mercado –, não se impunham, ainda, como direitos fundamentais, pois a própria constituição carecia de efetiva supremacia jurídica, carecia de força normativa, de fundamentalidade, como analisa Javier Peréz Royo, em trecho que ora se transcreve, in verbis:

“La constitución no consiste en la declaración de derechos, sino unicamente en su garantía. Los derechos son preconstitucionales, son naturales. Es en la garantía vinculada a la división de poderes en lo que consiste la Constitución.

Esta es la forma por que los derechos se presentan en sociedad. Será necesário un paso más para que se produzca la transformación de los derechos naturales en derechos constitucionales. (...)18. (Itálico original).

Por conseguinte, apesar de estarem inseridos nos textos constitucionais, ou integrados à prática política institucional do poder, historicamente reconhecidos, os direitos individuais só seriam efetivamente constitucionalizados, passando a gozar de fundamentalidade – pressupondo-se a força normativa e a supremacia da constituição –, em sendo previstos meios de controle que efetivamente sujeitassem o legislador à observância da Constituição, ultrapassando-se o Estado de Direito Liberal, em que o direito se reduzia à lei, às disposições postas pelo legislador, até o Estado Democrático de Direito; todavia, faz-se mister, ainda, transitar pelo constitucionalismo social, responsável pela expansão dos direitos constitucionais mediante a integração à Constituição de direitos sociais.

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