Direito : origem, significados e funçÕes origem introduçÃO



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DIREITO : ORIGEM, SIGNIFICADOS E FUNÇÕES
ORIGEM
INTRODUÇÃO
A HISTÓRIA DO DIREITO, como parte da História geral, estuda o Direito como fenômeno histórico e cultural, que se forma ao longo do tempo. Acrescente-se, que o objeto da História do Direito não é apenas a descrição dos fatos passados, mas sobretudo uma visão crítica das normas, códigos, leis, sentenças, obras jurídicas, bem como das instituições e institutos jurídicos do passado, para que se possa estabelecer uma conexão com o direito atual. A propósito, a História do Direito visa fazer compreender como é que o direito atual se formou e desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos séculos

Contudo, há duas questões iniciais, que se colocam para o estudante desta disciplina, na identificação das relações entre o Direito e a história: a primeira, consiste em responder:

O QUE É O DIREITO? - De certo modo, segundo a doutrina dominante, não é possível estabelecer uma única definição lógica de Direito.

Pode-se , porém, a título provisório, admitir que o Direito é lei e ordem. A segunda, consiste em responder :

SERIA POSSÍVEL ESTUDAR O DIREITO SEM CONHECER AS SUAS ORIGENS? - Neste caso, quer seja admitindo-se que o Direito seja apenas lei e ordem, não podemos desvinculá-lo de suas origens. Aqui, para se conhecer bem uma legislação é necessário que se conheça bem a sua história. Acrescente-se, um dos fundadores da escola histórica, a matéria do direito é fornecida pelo passado inteiro da nação, não como resultado do arbítrio, assumindo, indiferentemente, qualquer forma, mas como produto da essência íntima da nação e sua história.

Porfim, o Direito é história em sua origem, essência e evolução, pois originou-se dos usos e costumes ligados a religião nas sociedades primitivas, influenciando várias e diferentes civilizações. Aliás, como disse o historiador Francês Fustel de Coulanges na sua obra clássica A Cidade Antiga: O confronto entre crenças e leis mostra-nos como esta religião primitiva constituiu as famílias grega e romana, estabeleceu o casamento e a autoridade paterna, fixou os seus graus de parentesco, consagrou o direito de propriedade e o direito sucessório.

Portanto, as crenças, usos e costumes, elementos do direito consuetudinário (costumeiro), influenciaram as mais importantes regras jurídicas na história da humanidade. Hoje estamos acostumados a pensar no direito em termos de codificação, como se ele devesse necessariamente estar encerrado num código. Isto é uma atitude mental particularmente enraizada no homem comum e da qual os jovens que iniciam os estudos jurídicos devem procurar se livrar.
Apesar da existência milenar do direito nas sociedades humanas e de sua estreita relação com a civilização (costuma-se dizer que "onde está a sociedade, ali está o direito"), há um grande debate entre os filósofos do direito acerca do seu conceito e de sua natureza.

Mas, qualquer que sejam estes últimos, o direito é essencial à vida em sociedade, ao definir direitos e obrigações entre as pessoas e ao resolver os conflitos de interesse. Seus efeitos sobre o cotidiano das pessoas vão desde uma simples corrida de táxi até a compra de um imóvel, desde uma eleição presidencial até a punição de um crime, dentre outros exemplos.

No mundo, cada Estado adota um direito próprio ao seu país, donde se fala em "direito brasileiro", direito português", "direito chinês" e outros.

Aqueles "direitos nacionais" costumam ser reunidos pelos juristas em grandes grupos:

- os principais são o grupo dos direitos de origem romano-germânica (com base no antigo direito romano; o direito português e o direito brasileiro fazem parte deste grupo)

- e o grupo dos direitos de origem anglo-saxã (Common Law, como o inglês e o estadunidense), embora também haja grupos de direitos com base religiosa, dentre outras. Há também direitos supranacionais, como o direito da União Europeia.

A história do direito está ligada ao desenvolvimento das civilizações. O direito do antigo Egito, que data de pelo menos 3000 a.C., incluía uma compilação de leis civis que, provavelmente dividida em doze livros, baseava-se no conceito de Ma'at e caracterizava-se pela tradição, pela retórica, pela igualdade social e pela imparcialidade.

O mais antigo texto de lei de que se tem notícia é o Código de Ur-Nammu, redigido por volta de 2100 a.C. O Código de Hamurabi (1750 a.C.), erradamente considerado como o mais antigo texto legal conhecido, é na verdade o mais antigo texto jurídico quase completo que chegou até os nossos dias

Em cerca de 1760 a.C., o rei Hamurábi determinou que o direito babilônio fosse codificado e inscrito em pedra para que o povo pudesse vê-lo no mercado: o chamado Código de Hamurábi. Neste caso, tal como o direito egípcio, poucas fontes sobreviveram e muito se perdeu com o tempo.

A influência destes exemplos jurídicos antigos nas civilizações posteriores foi, portanto, pequena. O mais antigo conjunto de leis ainda relevante para os modernos sistemas do direito é provavelmente a Torá do Velho Testamento. Na forma de imperativos morais, como os Dez Mandamentos, contém recomendações para uma boa sociedade.



A antiga cidade-Estado grega de Atenas foi a primeira sociedade baseada na ampla inclusão dos seus cidadãos, com exceção das mulheres e dos escravos. Embora Atenas não tenha desenvolvido uma ciência jurídica nem tivesse uma palavra para o conceito abstrato de "direito", o antigo direito grego continha grandes inovações constitucionais no desenvolvimento da democracia.

a Deusa Diké (Justiça, que tinha nas mãos uma balança e uma espada e olhos abertos), filha de Themis (lei) e Zeus (da mitologia grega) - derectum; directum(latim); rectum, rigth (indueuropéia).


Iustitia (mitologia romana) a qual distribuía s justiça por meio da balança que segurava com as duas mãos. Ela ficava de pé e tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel estava completamente vertical – direito (rectum, perfeitamente reto, reto de cima a baixo (de + rectum).
Do grego prudentia, do romano, legere (ler, em voz alta) Jus e Díkaion e ison – os pratos estavam iguais dito pelas Deusas. A influência em nosso direito é primordialmente romana ou seja, do gênio prático dos romanos, que contrastava com a sabedoria teórica dos gregos.

Os gregos não foram tão aptos á “desenvolver o direito”,pois entendiam que tal valor deveria fazer parte da educação de todos os “Helenos”, logo  todos os gregos eram ou pelo menos entendiam que deveriam ser aptos a defender sua causa nos tribunais.



Como o direito fazia parte da educação dos gregos logo foi um ramo que não profissionalizou-se naquela época na Grécia. 

Assim como os poemas de Homero, os gregos tinham o costume de aprender de cor, recitando em forma poética, alguns textos jurídicos. O direito, a justiça e política estavam ligadas intimamente na educação grega, as leis de Sólon, por exemplo, eram ensinados como poemas, de modo que praticamente todos os cidadãos atenienses conheciam sua tradição politco-juridica comum.  

Roma


A evolução do direito romano é mais tardia que a do direito egípcio e a do direito grego. A história do direito romano atravessa 22 séculos, de VII a.c a V d.c, com a queda  do império romano do ocidente, também conhecido como império bizantino.  

O direito em Roma não era para todos os membros da sociedade,havia  algumas restrições,como o direito civil era apenas para os patrícios,enquanto os estrangeiros,os peregrinos,estavam submetidos apenas ao Ius gentium,o direito comum a todos os homens. O direito romano foi dividido em três fases,epoca antiga ou arcaica e baixo império.


Época antiga,tendo como princípios características um direito de tipo arcaico,de uma sociedade rural baseada sobre a solidariedade clãnica e caracterizada pelo seu formalismo e pela sua rigidez,período em que o centro do saber jurídico estava nas mãos dos pontífices.nesse período o Estado tinha funções limitadas a questões sociais de relevância,como guerra,punição dos delitos.os cidadãos romanos eram considerados mais como membros de uma comunidade familiar do que como indivíduos,momento em que a defesa privada tinha larga utilização,a segurança dependia muito mais do seu grupo do que do próprio Estado.


Época clássica, inicio de uma ciência do direito coerente e racional,na qual realmente caracteriza-se uma sociedade evoluída.

Epoca do baixo império,época marcada pela expansão co cristianismo,direito absoluto do poder imperial,inicio das invasões bárbaras

Como o inicio de toda civilização,regras morais,jurídicas e religiosas ainda não estavam totalmente diferenciadas.Nessa época,apenas os sacerdotes conheciam as formas ritualísticas.


Chegou um certo período que a sociedade passou a exigir transparência nas decisões jurídicas,é que o direito romano era extremamente  ritualístico,caso não se falasse as coisas certas na hora certa o contrato não tinha validade,o casamento demonstra um pouco desse ritual.

No entanto a evolução do direito teve inicio com os conflitos entre os plebeus e os patrícios,os plebeus reivindicando igualdade de direitos,políticos,religiosos e sócias.

Alem de servir como inspiração para muitos países,em questões de direito e ate mesmo de formação de Estado,sendo o primeiro governo representativo do mundo,Roma foi a base para o mundo. 

Considerado uma ponte entre as antigas experiências do direito e o mundo jurídico moderno, o direito romano foi fortemente influenciado pelos ensinamentos gregos, mas suas regras detalhadas e sofisticadas foram desenvolvidas por juristas profissionais.

Ao longo dos séculos transcorridos entre a ascensão e a queda do Império Romano, o direito foi adaptado para lidar com as mudanças sociais e passou por um grande esforço de codificação por ordem do Imperador Justiniano I, o que resultou no Corpus Iuris Civilis. O conhecimento do direito romano perdeu-se na Europa Ocidental durante a Idade Média, mas a disciplina foi redescoberta a partir do século XI, quando juristas medievais, posteriormente conhecidos como "glosadores", começaram a pesquisar os textos jurídicos romanos e a usar os seus conceitos. O direito romano - e o sistema jurídico nele baseado - afetou o desenvolvimento do direito em todo o mundo. É o fundamento dos códigos da maior parte dos países da Europa e desempenhou um importante papel no surgimento da ideia de uma cultura europeia comum.

Na Inglaterra medieval, os juízes reais começaram a desenvolver um conjunto de precedentes que viria a tornar-se a Common Law.

Aos poucos, formou-se na Europa medieval a Lex Mercatoria, que permitia aos mercadores comerciar com base em práticas padronizadas. A Lex Mercatoria, precursora do direito comercial moderno, enfatizava a liberdade de contratar e a alienabilidade da propriedade.

Quando o nacionalismo recrudesceu nos séculos XVIII e XIX, a Lex Mercatoria foi incorporada ao direito interno dos diversos países do continente em seus respectivos códigos civis. O Código Napoleônico e o Código Civil Alemão tornaram-se as leis civis mais conhecidas e influentes.



O papel do Estado

A sociedade medieval constituía-se de uma diversidade de agrupamentos sociais, cada um com uma ordem jurídica própria, local. Na alta Idade Média, o direito era um fenômeno produzido não pelo Estado (que ainda não existia em sua acepção moderna), mas pela sociedade civil, por meio do costume jurídico, que vem a ser um tipo de consenso manifestado pelo povo quanto a uma certa conduta social, ou até mesmo com o recurso à equidade. Com a formação do Estado moderno, este concentrou todos os poderes da sociedade, como o de criar o direito com exclusividade (quer diretamente, por meio da lei, quer pelo reconhecimento e controle das demais fontes do direito).

A partir da Idade Moderna, portanto, os conceitos de direito e de Estado se confundem, pois se este último é estabelecido e regulado pelo direito (como pessoa jurídica de direito público), o primeiro passa a ser ditado e imposto pelo Estado. À consolidação do Estado moderno corresponde o paulatino fortalecimento do direito positivo (posto pelo Estado), em detrimento do chamado direito natural.

Escolas do Direito


  • Escola de Viena: diz que o Estado é a personificação da Ordem Jurídica.

  • Escola Alemã: supremacia do Estado sobre o Direito.

  • Escola do Direito Natural: surgiu entre os séculos XVII e XVIII, e diz que o Direito é natural do ser humano, algo inato e universal.

  • Escola Histórica de Savigny: apresenta uma visão histórica do Direito.

  • Teoria do Direito Divino: segundo a qual, as leis humanas são de inspiração divina, inefáveis.



Famílias do direito

O estudo das semelhanças e diferenças entre os ordenamentos jurídicos dos vários Estados permite agrupá-los em grandes famílias, conforme as suas características mais relevantes. As duas principais famílias do direito são a do sistema romano-germânico e a da Common Law.



A família romano-germânica é formada pelo conjunto dos direitos nacionais que sofrem forte influência do direito romano e do seu estudo ao longo dos tempos. Em termos geográficos, pertencem a esta família os direitos da maioria dos países europeus (mas não o do Reino Unido e o da Irlanda), de toda a América Latina, de grande parte da África, do Oriente Médio, do Japão e da Indonésia. São romano-germânicos os direitos nacionais do Brasil e de Portugal. Caracterizam-se pelo fato de a regra de direito ser genérica, para aplicação ao caso concreto pelos tribunais. Esta regra de direito genérica costuma ser criada por meio de lei escrita. A generalização permitiu o fenômeno da codificação do direito, pelo qual as regras genéricas são compiladas em códigos de leis e posteriormente aplicadas pelos juristas e tribunais.

Já a família da Common Law é formada a partir do direito originário da Inglaterra, com as atividades dos tribunais reais de justiça,após a conquista normanda. Além do direito britânico, este sistema inclui todos os países de língua inglesa, inclusive os Estados Unidos (exceto pelo estado da Luisiana). A base desta família do direito é jurisprudencial (a case law, em inglês), cujo cerne é a regra do stare decisis (ou regra do precedente), pela qual as decisões judiciais anteriores (os precedentes) devem ser respeitadas quando da apreciação de um caso concreto.


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