Direito administrativo



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DIREITO ADMINISTRATIVO

2008


Professora Daniela Paula Betini Silva

Poderes da Administração Pública



PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Poderes da Administração
Dos princípios decorrem poderes outorgados à autoridades administrativas. Estes poderes existem para que a administração possa cumprir o que a lei determina - buscando atingir o interesse coletivo em detrimento do interesse privado.
Todo e qualquer poder outorgado à administração não é mera faculdade do administrador - deve cumprir - trata-se de poder-dever.
Os poderes devem ser exercidos nos limites da lei - nunca de forma arbitrária – outorgam autoridade ao administrador.
A discricionariedade e a vinculação não são poderes – podem ser considerados atributos de outros poderes ou competência da administração.
A vinculação - chamada por alguns de "poder vinculado“ - restringe a atuação do administrador aos limites da lei - quando vinculado, o legislador preestabelece todos os requisitos do ato, portanto, não se apresenta como prerrogativa.
A discricionariedade tem caráter de prerrogativa - embora deva obedecer aos preceitos legais, há na lei alguns aspectos do ato a serem avaliados pela administração no caso concreto - não é poder - tanto a discricionariedade quanto a vinculação caracterizam as decisões tomadas pelos poderes.
Os poderes podem ser: normativo, disciplinar, decorrente de hierarquia e poder de polícia.

Normativo
Divide-se em originário e derivado.
Originário: atos normativos que instituem direito novo e provêm de órgão estatal cuja competência para tanto lhe foi outorgada pela CF.
Derivado: esclarece conteúdo normativo preexistente, regulamenta. Os atos legislativos diferem dos regulamentos no que se refere a sua origem, são passíveis de criar direitos e limitar sua vigência e eficácia.
O poder regulamentar é uma das formas pela qual o Chefe do Poder Executivo edita normas complementares à lei para sua fiel execução.
Por entendimento doutrinário, os regulamentos dividem-se em: executivo e independente ou autônomo.
Regulamento executivo: complementa a lei - não inova na ordem jurídica - estabelece regras sobre como a lei vai ser cumprida pela administração - não cria direitos, obrigações, proibições, punições - princípio da legalidade: lei e não decreto.
Regulamento autônomo ou independente: inova na ordem jurídica – normatiza matérias não disciplinadas em lei - não completa lei prévia.

Regulamentos - outra distinção: regulamentos jurídicos ou normativos e regulamentos administrativos ou de organização: os primeiros criam normas gerais para todos os cidadãos - há menor discricionariedade - o particular não está vinculado diretamente à administração - são complementares à lei. Os regulamentos administrativos ou de organização, versam sobre a organização administrativa ou sobre relações entre particulares submetidos por uma razão especial ao Estado (pode ser por contrato, concessão, nomeação de servidor, internação em hospital público) - maior discricionariedade e vínculo direto do particular com a administração, refere-se à forma de organização administrativa e prestação do serviço - admite maior liberdade.


Nem todos os países admitem estas duas possibilidades: executivo e autônomo - no Brasil, a CF/88 no artigo 25 do ato das disposições constitucionais transitórias, revogou todos os dispositivos legais que atribuíssem ou delegassem ao Executivo matéria de competência do Congresso Nacional, principalmente normativa. Houve total limitação do poder regulamentar no que tange a regulamentos autônomos.
A EC 32/01, que alterou o art. 84, VI, da CF, outorgou ao Presidente da República competência para "dispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da Administração Pública Federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos" – O art. 84, VI, 'a', seria a única hipótese de regulamento de execução no direito brasileiro, considerando que a alínea 'b' não se trata de regulamento autônomo uma vez que não cria apenas extingue algo que já estava vago.

Agências Reguladoras
Há ainda as agências reguladoras que exercem função normativa, porém não exorbita o limite estabelecido pelo princípio da legalidade. São chamadas de órgão regulador (ANATEL, ANP, com previsão constitucional – ANVISA, ANEEL – lei ordinária).

Poder Normativo
O poder normativo da administração pública pode se dar pelo Decreto Regulamentar ou por meio de: resoluções, portarias, deliberações, instruções (editadas por outras autoridades responsáveis pelo órgão).

Também pelos regimentos, que tratam do funcionamento interno do órgão - eficácia limitada ao órgão que o emitiu - os expedidos pelo chefe do executivo têm maior abrangência.


Há controle de constitucionalidade pelo STF - art. 102, I, CF – permite a análise dos atos normativos baixados por órgãos administrativos – ou omissão do Executivo, quando necessária a expedição de regulamento - poderá ser ajuizado mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão.
Inconstitucionalidade: compete ao STF (art. 103, § 2º) - na omissão para tornar efetiva a norma constitucional.

Poder Disciplinar
Poder de apurar infrações e aplicar penalidades. Sujeito: servidor público (decorrente da hierarquia) e pessoas sujeitas à disciplina administração (contrato).
A administração pública, ao tomar conhecimento de falta praticada pelo servidor, deve, necessariamente, instaurar procedimento para sua apuração sob pena de recair em condescendência criminosa (art. 320 CP) e em improbidade administrativa.
O poder disciplinar é discricionário de forma limitada – outorga-se à administração a avaliação no momento da aplicação da pena, levando em consideração a natureza e a gravidade da infração e os danos dela decorrentes. O processo de apuração deve tramitar em conformidade com as previsões legais, assegurando o contraditório e a ampla defesa quando da aplicação da pena.

Poderes Decorrentes da Hierarquia
A organização administrativa decorre da distribuição de competências e da hierarquia, que compreende a idéia de coordenação e subordinação. As leis que disponham sobre a organização administrativa são de iniciativa do Presidente da República – art. 61, § 1, II (quando acarreta aumento de despesa).
Alguns poderes decorrem da competência para a organização administrativa - relação hierárquica:

- poder de editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções) no sentido de ordenar a atuação dos órgãos subordinados;

- poder de dar ordens aos subordinados, nos limites da lei, e consequentemente o dever de obediência;

- controle dos atos dos órgãos inferiores, sendo possível anular atos ilegais e revogar os inoportunos e inconvenientes (de ofício ou mediante provocação);

- aplicar sanções – infrações disciplinares;

- avocar atribuições (desde que não sejam exclusivas – colegiado);

- delegar atribuições (desde que não seja privativa).
Hierarquia

Expressão hierarquia – 03 sentidos:



1. técnico político: é um princípio e critério de organização administrativa, pela qual os órgãos superiores propõem diretrizes aos órgãos inferiores que fornecem elementos para decisões superiores;

2. jurídico: há um ordenamento hierárquico definido por lei e que estabelece a competência para exercício das diversas funções, que poderá ser exclusiva ou concorrente, e tem como conseqüência a possibilidade de controle dos subordinados;

3. jurídico: relação pessoal de coordenação e subordinação entre superior e inferior, implicando em poder de dar ordem e dever de obediência.
Definição – Maria Sylvia – “o vínculo que coordena e subordina uns aos outros os órgãos do Poder Executivo, graduando a autoridade de cada um”. No Judiciário e Legislativo não há hierarquia quanto às funções institucionais – inexistência de relação de coordenação e subordinação – há apenas distribuição de competência.

PODER DE POLÍCIA
Fundamenta-se no princípio da supremacia do interesse público, pelo qual o interesse público sempre será o foco da administração pública, que, no exercício de sua função, faz uso de prerrogativas e sujeições. As prerrogativas são outorgadas para garantir meios ao exercício de suas atividades, enquanto as sujeições servem de limite à atuação administrativa em benefício dos cidadãos – logo, presente a autoridade da administração, o interesse público e a liberdade individual.
O poder de polícia objetiva condicionar o exercício dos direitos individuais ao bem-estar coletivo - busca assegurar não sejam os direitos individuais ameaçados pela ação sem limites - assegura a liberdade individual limitando-a.

Evolução
Origina-se do grego politeia, que designa todas as atividades da cidade–estado (polis).
Idade Média – jus politae – boa ordem da sociedade civil – detenção deste poder pelo príncipe no período feudal.
Final do século XV, na Alemanha – volta a ser toda a atividade do Estado – intervenção inclusive na vida religiosa sob o pretexto de proporcionar segurança e bem-estar coletivo. Fase denominada Estado de Polícia em que o jus politiae compreendia diversas normas postas pelo príncipe que não eram passíveis de tutela pelos Tribunais.

Com o surgimento do Estado de Direito, sendo o princípio da legalidade fundamental - princípio básico -, o príncipe passou a submeter-se às leis.


Com o liberalismo, e a idéia de livre exercício dos direitos individuais, assegurado nas Declarações Universais de Direito, com a mínima limitação ao exercício dos direitos individuais, só sendo permitida a intervenção para assegurar a ordem pública, portanto, polícia administrativa era a polícia de segurança - ainda no Estado liberal inicia-se a intervenção estatal na ordem econômica e social.
No final do século XIX surge a idéia de polícia geral voltada à segurança pública e polícia especial atuando em outras atividades dos particulares.
O Poder de Polícia se desenvolve por 02 motivos:


  • Ampliação do conceito de ordem pública - inicialmente referia-se à segurança e passou a abranger ordem econômica e social;




  • Imposição de obrigações de fazer principalmente com a intervenção na propriedade privada. O Estado passa a intervir também na economia, utilizando-se do poder de polícia para adequar o exercício dos direitos individuais ao bem-estar geral.


Conceito liberalista – poder de polícia foi definido como a atividade estatal que limita o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança.
Conceito atual - define poder de polícia como a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

O conceito de poder de polícia está expresso no artigo 78 do CTN: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.


O poder de polícia é um dos fatos geradores da taxa (art. 145, II, CF e 77, CTN) razão pela qual seu conceito está expresso no referido diploma legal.
Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua:

1. em sentido amplo, corresponde à “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos.” - atos do Legislativo e do Executivo;

2. em sentido restrito, abrange “as intervenções, quer gerais e abstratas (como os regulamentos), quer concretas e específicas (como as autorizações, licenças) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar o desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”. - apenas atos do Poder Executivo.
O poder de polícia divide-se em:
Legislativo – incumbência de o Estado criar, através de lei, limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas;
Executivo - quando a administração regulamenta as leis e controla sua aplicação preventivamente (ordem, notificação, licença ou autorização) ou repressivamente (medidas coercitivas), sempre em consonância com o princípio da legalidade - desempenhado por órgão competente, sem abuso ou desvio de poder.


Polícia Administrativa e Judiciária
A polícia administrativa tem caráter preventivo, enquanto a Judiciária tem caráter repressivo, porém, ambas podem, em um ou outro momento, atuar tanto de forma repressiva quanto preventiva.
O que difere a polícia administrativa da Judiciária é ter ocorrido ou não o ilícito penal. Caso o ilícito seja administrativo será polícia administrativa, e em se tratando de ilícito penal agirá a polícia judiciária. A polícia administrativa é regida pelo Direito Administrativo e age sobre bens, direitos ou atividades, enquanto a polícia judiciária incide sobre pessoas. A polícia administrativa é exercida por diversos órgãos da administração e a Judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar).

Meios de atuação no exercício do Poder de Polícia
É exercida por atos normativos, pela lei, que estabelece limitações administrativas ao indivíduo de forma isonômica; ou por Decreto, que regulamenta a lei e sua aplicação no caso concreto, pode ser por portaria, resolução, instruções; ou atos administrativos e operações materiais que consistem na aplicação da lei ao caso concreto, neste caso por vezes são preventivos (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização) e repressivos buscando fazer com que o individuo cumpra a prescrição legal (interdição de atividade, apreensão de mercadorias – vigilância sanitária).
Características: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade – trata-se de atividade negativa (porque limita).

Discricionariedade: quando a lei deixa certa margem de liberalidade de apreciação no que se refere a alguns elementos do ato, como: motivo ou objeto, dessa forma cabe à administração decidir qual o melhor momento de agir, meios de ação, sanção cabível.
Vinculação: há hipóteses em que a lei estabelece os requisitos do ato e a solução cabível para o caso, sem que possa o administrador opinar. Ex. licença.
Auto-executoriedade: possibilidade de a administração executar suas decisões sem recorrer ao Judiciário, há a imposição da decisão independentemente de anuência do particular - a oposição é que deve ser conseguida em juízo.
Alguns doutrinadores dividem a auto-executoriedade em: exigibilidade (no qual a administração se vale de meios indiretos de coação, como multa) e executoriedade (no qual a administração se vale de meios diretos de execução de determinada decisão, como quando se vale de força pública para obrigar o administrado a cumprir a decisão).
O administrador só poderá utilizar da auto-executoriedade quando a lei o autorizar expressamente, ou se se tratar de medida urgente - sempre levando em consideração o interesse público - não é permitido agir arbitrariamente nem exceder-se no emprego da força - poderá responder nos termos do artigo 37, § 6º; e criminal, civil e administrativamente.
Coercibilidade – o ato de polícia é auto-executório porque tem força coercitiva - com o poder de polícia a administração impede a prática, pelos particulares, de atos contrários ao interesse público - limita a conduta individual - trata-se de uma atividade negativa (enquanto o serviço público é atividade positiva - há o exercício de atividade material útil ao cidadão). Quando exige a prática de um ato pelo particular (obrigação de fazer aparente) terá por objetivo evitar dano proveniente do mal exercício do direito individual, mantendo a característica de atividade negativa.
Há quem considere poder de polícia as obrigações de fazer impostas ao proprietário de imóvel no sentido de compeli-lo a usar o imóvel de acordo com sua função social - aqui não será uma atividade negativa.
Limites: competência, forma, fins, motivo e objeto
O fundamento do exercício do poder de polícia é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, logo, este será seu fim - sob pena de recair em desvio de poder com a conseqüente nulidade do ato e demais responsabilidades (civis, administrativas e penais).
O objeto de seu exercício, ou seja, o meio de ação, deve respeitar a proporcionalidade entre meios e fins e não deve ir além do necessário para satisfazer o interesse público - tem por finalidade proteger o exercício dos direitos individuais. Estes direitos serão reduzidos quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida necessária para atingir os fins estatais.
A lei 9873/99, que estabelece o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, estabelece o prazo de prescrição de 05 anos para a aplicação das sanções de polícia, e só aplica-se na esfera federal.
Buscando não eliminar os direitos individuais, deve-se observar algumas regras quando do exercício da polícia administrativa:



  • necessidade - será adotada em caso de real ou provável perturbação ao interesse público;

  • proporcionalidade - entre meios e fins, entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado;

  • eficácia - medida adequada para impedir o dano ao interesse público.

A coação só deve ser utilizada se efetivamente necessária para alcançar o objetivo - o ato será inválido se desproporcional ou excessivo.




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