Direito Constitucional Direitos fundamentais – a cláusula de expansão do artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição de 1988 Autor: Sílvio Dobrowolski



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Direito Constitucional
Direitos fundamentais – a cláusula de expansão do artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição de 1988



Autor: Sílvio Dobrowolski
(Desembargador Federal Aposentado do TRF da 4ª Região, Professor Titular da UFSC, Doutor em Direito pela UFSC, Mestre em Direito pela UFCeará, autor de diversas obras)
Publicado na Edição 13 - 21.07.2006

 

Resumo

O presente estudo visa examinar o significado e o procedimento para concretizar a previsão de direitos fundamentais não enumerados no sistema constitucional brasileiro, a partir da disposição do artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição, que os admite como decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A doutrina pátria apenas recentemente começa a atribuir tratamento sistemático ao tema, tanto que os tribunais, embora procedam à aplicação da cláusula, não lhe fazem referência.

A utilidade do preceito é de vivificar o sistema de direitos fundamentais, permitindo o reconhecimento de outros, que as necessidades da vida social venham a exigir.

A identificação de tais direitos requer uma compreensão sistemática da Constituição e o exame do conteúdo significativo do regime democrático e dos princípios constitucionais, nestes incluídos os direitos enumerados. Com esse procedimento interpretativo, poder-se-á construir novos direitos que correspondam a um sistema político fundado nos princípios da liberdade e da igualdade.

O direito de abortamento do feto anencefálico, a invasão de propriedades rurais como direito de manifestação política e o direito de homossexuais de serem considerados como em união estável para reconhecimento de benefícios previdenciários são estudados a partir de decisões judiciais, bem como são indicados outros admitidos pelos tribunais e pela doutrina, tudo no sentido de demonstrar a importância do preceito em questão para a concretização do regime democrático.

Palavras-chave: Regime democrático - Direitos fundamentais decorrentes: identificação e importância.



Abstract

The present study aims to examine the meaning and the procedure to materialize the forecast of not enumerated basic rights in the Brazilian constitutional system, from the disposal of the article fifth, paragraph second, of the Constitution, that admits them as arisen from the regimen and the constitutional principles or of the international treatises signed by the Federative Republic of Brazil.

The native doctrine only recently starts to confer systematic treatment to the subject, as much that the courts, even applying the clause, do not mention it.

The utility of the rule is to vivify the system of basic rights, permitting the recognition of others that the necessities of the social life demand.

The identification of such rights requires a systematic understanding of the Constitution and the examination of the significant content of democratic system and constitutional principles, in these enclosed the enumerated rights. With this interpretative procedure it will be possible to construct new rights that correspond to a political system established upon the principles of freedom and equality.

The right of abortion of non viable fetus, the invasion of rural properties as right of political manifestation and the right of homosexuals to be considered as in steady union for social welfare benefits are studied from judicial decisions, as well as are indicated others admitted by the courts and the doctrine, everything in the direction to demonstrate the importance of the rule for the concretion of democratic regimen.

KEYWORDS: Democratic system - Basic rights non enumerated: identification and importance.

Sumário: 1. Direitos Fundamentais – notas caracterizadoras e evolução histórica; 2. Positivação dos direitos; 3. Os direitos fundamentais na Constituição de 1988; 4. A identificação dos direitos não enumerados; 5. Direitos decorrentes: 5.1 Direitos individuais: 5.1.1 Direito ao abortamento de feto anencefálico; 5.1.2 Direito ao sigilo bancário. 5.2 Direitos políticos: 5.2.1 Direito à iniciativa popular para emenda constitucional; 5.2.2 Invasões de propriedades rurais como direito de manifestação política. 5.3 Direitos sociais: 5.3.1 Direito à união de família; 5.3.2 Direito de homossexuais de serem tratados como em união estável para benefícios previdenciários. 6. Um preceito constitucional e uma Constituição para serem levados a sério. 7. Referências bibliográficas.

O presente trabalho visa examinar a norma do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição, que autoriza a revelação de outros direitos fundamentais, além dos relacionados expressa ou implicitamente no Texto Magno. Outrossim, tendo em conta que só recentemente se procura elaborar sistematicamente o assunto, busca estabelecer se esse preceito apresenta real importância para a concretização constitucional.

Para tanto, tratar-se-á de compendiar metodologia que permita a identificação desses direitos não enumerados. A partir disso, deixando de fora os direitos decorrentes de tratados internacionais, que merecem atenção separada, serão consideradas algumas hipóteses de importância, nas quais a cláusula de expansão foi utilizada em decisões judiciais e legislativas e na doutrina pátria. Com esses elementos práticos e teóricos, alcançar-se-á o objetivo delineado de início.

1. Direitos Fundamentais – notas caracterizadoras e evolução histórica

Nas democráticas sociedades pluralistas contemporâneas, a Constituição pode ser visualizada como o consenso compartilhado entre as diferentes forças e segmentos sociais, quanto ao sistema de bens e valores considerado essencial para cimentar a convivência da comunidade. Ao formular o texto constitucional, o povo decide conscientemente sobre o modo de vida que deseja assumir e sobre as tradições que pretende continuar ou romper (HABERMAS, J. 1997, 131). Nele se registram as bases éticas de uma conduta de vida auto-responsável, projetada conscientemente, tanto de indivíduos como de coletividades (HABERMAS, J. 1997, 133). Entre tais princípios, sobrelevam os direitos fundamentais, como elementos indispensáveis para a autonomia moral dos seres humanos e sua participação política. Constituem-se em limites para os diversos poderes existentes no meio social, estabelecendo vedações à atuação deles, inclusive do Estado. Traçam os contornos dos espaços pertencentes aos indivíduos, imunes à intervenção do poder e dos demais cidadãos. Por outro lado, indicam iniciativas e ações a serem desenvolvidas pela entidade estatal e pelos grupos e forças sociais, com a finalidade de criar um ambiente propício à fruição dos bens neles atribuídos e para atender às necessidades concretas das pessoas, permitindo a estas condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente.

Os cidadãos só se podem reconhecer como tais e, por isso, integrados em uma comunidade (SMEND, R. 1985, 231 ) ao terem proclamadas essas posições jurídicas e, em seqüência, pela concreta realização das mesmas. O substrato antropológico de tais direitos é a dignidade da pessoa humana, a fim de que cada um tenha a possibilidade de agir como sujeito, sem poder ser transformado em mero objeto para servir à consecução dos interesses dos outros. Nesse rumo, devem ser fixados, na Constituição, os elementos capazes de permitir a cada um o próprio senhorio, com o que resultará atendida a fundamental necessidade dos homens e mulheres contemporâneos de poderem desenvolver sua personalidade pelo exercício da autonomia individual (HELLER, A. 1996, 109), com a possibilidade de viverem livres, dentro de um sistema de convivência em condições de igualdade.

Para o exercício de uma vida digna, além das franquias individuais – impedindo a intromissão das outras pessoas e dos poderes sociais e do Estado, na esfera própria – os indivíduos necessitam tomar parte nas decisões coletivas e na escolha dos ocupantes dos lugares previstos na direção das comunidades, seja o Estado ou os grupos pluralistas dispersos no que se convencionou chamar sociedade civil (HELLER, A. 1996, 101; GALTUNG, J. 1998, 221). Para que resulte conformada uma cidadania inclusiva, única aceitável em termos da atualidade, essas liberdades políticas e as de autonomia hão de ser distribuídas na medida da maior igualdade possível entre as pessoas, configurando cidadãos livremente iguais e igualmente livres. Com as primeiras, se assegura a participação igualitária nos processos de formação da opinião e da vontade, enquanto pelas outras é conferido o direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação. (HABERMAS, J. 1997, 159-60)

Na evolução histórica dos direitos fundamentais, diversos passos foram sendo preenchidos de acordo com reivindicações prevalecentes em cada período. O primeiro conjunto, o dos direitos civis, elaborado ao tempo das Revoluções Americana e Francesa, serviu como bandeira na luta contra o Absolutismo e para afastar as restrições feudais que dificultavam a atividade econômica da burguesia em ascensão (GALTUNG, J. 1998, 170). O segundo grupo enfeixa os direitos sociais, econômicos e culturais, liga-se à luta do proletariado para arredar a marginalização e a exclusão a que foi submetida a classe trabalhadora, em vista dos excessos da livre iniciativa capitalista. Os da primeira dimensão postulam uma atitude de abstenção do Estado, deixando um espaço individual imune à intervenção do Poder Público. Os da seguinte, compendiados, de início, nas Constituições do México (1917) e de Weimar (1919), requerem uma presença ativa na esfera social de parte do Estado, que deve assumir em vários setores a atividade econômica, no sentido de oferecer prestações materiais para suprir carências básicas dos cidadãos. Enquanto aqueles direitos miram a garantia da liberdade e da igualdade formais, os direitos sociais buscam permitir o exercício da liberdade real, assegurando, pelo menos, um patamar mínimo de igualdade de condições materiais.

Na segunda metade do século XX, surge a terceira dimensão, que compreende os direitos ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente equilibrado e ao patrimônio comum da humanidade. Com estes, são ultrapassadas as fronteiras estatais, pois o seu primeiro destinatário é o próprio gênero humano, sua titularidade é difusa e postulam uma atitude solidária, a fraternidade entre os povos. Perante as pungentes diferenças materiais entre os países e a degradação ambiental causadas pela desapiedada exploração econômica dos seres humanos e da natureza (FARIÑAS DULCE, M.J. 1997, 10), intenta-se criar “um novo pólo jurídico de alforria do homem”, a ser realizado universalmente (BONAVIDES, P. 1997, 523). É suposta, ainda, a garantia dos direitos das futuras gerações de seres humanos, com a idéia de lhes transmitir um espaço físico em condições de servir efetivamente para manutenção e desenvolvimento da vida humana.

Essas vagas de direitos confluem para compor um sistema de suprimento das carências básicas das pessoas, dentro de critérios de harmonia e justiça. Desde a primeira dimensão, atribuem-se também os direitos de participação política, de início restritos aos indivíduos masculinos aquinhoados com riqueza, estendendo-se depois, na maior medida possível, para facultar ao povo uma condição de soberano, ao menos no momento da escolha dos governantes.

No atual milênio, pode-se falar de uma globalização política, distinta da postulada pelo pensamento neoliberal, com o trânsito para uma outra dimensão de direitos, que enfeixa aqueles relativos ao pluralismo, à informação e à democracia direta. Os direitos expressos nas dimensões anteriores formam, na imagem de Paulo Bonavides, uma pirâmide cujo ápice é a democracia direta, “materialmente possível graças aos avanços da tecnologia da comunicação” e legitimamente sustentável pela informação correta e a máxima abertura pluralista. (BONAVIDES, P. 1997, 525)

Sobreleva desse caminho que os direitos são o resultado de processos e de lutas sociais, em que, em face do surgimento de novas necessidades ou da reinterpretação de outras, se postulam posições jurídicas de vantagem, cujo critério comum é identificável na “defesa da dignidade e autonomia do ser humano e [n]a luta contra qualquer tipo de dominação ou de opressão” (FARIÑAS DULCE, M.J. 1997, 6). Cabe ressaltar-lhes a historicidade, bem patenteada nas três vagas antes referidas, pelas quais, eles se põem em consonância com as realidades sociais e econômicas de cada momento histórico. (SILVA, J. A. 1999, 183)

2. Positivação dos direitos

Uma Constituição democrática se assenta sobre o compromisso político e social de cumprir ideais de vida em comum voltados a realizar a dignidade dos membros da sociedade, na qualidade de pessoas humanas. Ela se apresenta como um projeto aberto a ser realizado coletivamente, e não como algo definido e acabado. Em uma coletividade pluralista e multicultural, consiste em “uma forma aberta através da qual passa a vida” (HELLER, H. 1968, 296) e que, vivendo, se desenvolve.

A atual Constituição brasileira indica, desde o seu Preâmbulo, os pilares desse compromisso, formado com valores que exprimem os componentes espirituais de uma realidade pluricultural, cujo significado é, via de regra, muito abstrato, passível de ser preenchido com diversos conteúdos, em situações concretas diferentes e cuja tradução semântica é extremamente aberta, capaz de receber influxos variados, conforme as compreensões de cada corrente política e social participante do “contrato constitucional” e a evolução das idéias e da realidade. Lê-se no Preâmbulo elaborado pelos constituintes de 1988 que seu objetivo foi o de instituir um Estado Democrático, com a missão de “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”.

Esse intento de criar uma sociedade de homens livres e iguais, sob critérios de justiça, determina que os direitos necessários para cumprir essa finalidade, como exigências éticas voltadas à proteção do ser humano, sejam enumerados na Constituição. Essa positivação, com a nota de fundamentais, visa a lhes emprestar a garantia da ordem jurídica e da própria instituição estatal, as quais, ao prover meios para a concreta realização daqueles, se configuram como instrumentos a serviço dos cidadãos. Desde os alvores do constitucionalismo moderno, a idéia constitucional vem ligada à proteção dos direitos, como lapidarmente expresso no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789:

“Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição.” (MIRANDA, J. 1980, 59)

Por isso é que, “na democracia constitucional, [os direitos] são a cristalização dos valores supremos do desenvolvimento da personalidade humana e de sua dignidade” (LOEWENSTEIN, K. 1979, 392). Pela perspectiva subjetiva, facultam aos respectivos titulares usufruir das posições jurídicas atribuídas, “quanto à própria vida, à liberdade e à igualdade, à participação política e social e a qualquer outro aspecto básico que tenha a ver com o desenvolvimento integral de sua personalidade, em uma comunidade de homens livres, podendo exigir o respeito dos demais, dos grupos sociais e do Estado, e com a possibilidade de pôr em marcha o aparelho repressivo estatal, em caso de violação do seu direito”. (PECES-BARBA, G. M. 1980, 66)

Cumpre destacar que até a primeira metade do século XX, no entanto, as normas de direitos fundamentais, principalmente as referentes aos direitos sociais, eram consideradas como possuindo menor força jurídica do que as demais normas constitucionais, por dependerem da interposição do Legislador, para vincular os Poderes Executivo e Judiciário. Valorizava-se a lei, em desfavor dos preceitos constitucionais, nessa parte tidos como não exeqüíveis por si mesmos. Vale reproduzir o registro de Kelsen de que “os direitos em si podem ser apenas os que estiverem fundamentados em Direito positivo” (KELSEN, H. 1995, 259). Essa compreensão modificou-se após o término da Segunda Guerra Mundial, em resposta aos pesadelos dos regimes totalitários e autoritários. A partir da Constituição italiana de 1947, é pressuposta a eficácia jurídica de todas as normas constitucionais e a vinculação imediata, por elas, de todos os poderes do Estado e da Sociedade. Consta, por isso, no parágrafo 1º do artigo 5º da Carta de 1988, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Agora não mais se diz que esses direitos têm eficácia em função das leis, mas são estas que devem mover-se no âmbito dos direitos fundamentais. (HÄBERLE, P. 1991, 264)

Por isso, atualmente, a par do prisma subjetivo, ressalta, nessa viragem de compreensão, o aspecto objetivo dos direitos fundamentais, considerados com a qualidade de princípios básicos de todo o sistema jurídico, uma vez que “são parte do sistema axiológico positivado pela Constituição” e, por isso mesmo, constituem os fundamentos materiais da ordem jurídica. (FERNANDEZ SEGADO, F. 1991, 201)

Com a sua inserção no texto constitucional, esses objetos éticos desvestem-se do caráter axiológico, assumem a condição normativa, com qualidade deontológica, saem do mundo ideal para o do dever ser e ocupam a posição de princípios da ordem jurídica pretendida pela Constituição. Via de regra, os princípios constitucionais, e também entre eles os direitos fundamentais, são positivados em enunciados abstratos, vagos e indeterminados quanto às condições de sua aplicação, exigindo concretização por parte do Legislador ou do Juiz. Por motivo de sua proximidade com os ideais antes referidos, servem como fundamentos para outras normas, isto é, “são normas que estão na base ou constituem a razão de outras normas jurídicas”, desempenhando uma função jus geradora. (CANOTILHO, J.J.G. 1998, 1043-5)

3. Os direitos fundamentais na Constituição de 1988

A Constituição de 1988 possui um amplo catálogo de direitos fundamentais, constante do seu Título II, denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, sendo ali mencionados, sucessivamente, os Direitos Individuais e Coletivos (Capítulo I), os Direitos Sociais (Capítulo II), os Direitos de Nacionalidade (Capítulo III) e os Direitos Políticos (Capítulo IV). Além destes, outros são arrolados no restante do texto constitucional. Para exemplificar, pode-se apontar o direito de acesso aos cargos públicos (artigo 37, incisos I a V) e o direito ao meio ambiente equilibrado (artigo 225). De referir, ainda, disposições constantes do Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e, especialmente, do “Título VIII – Da Ordem Social, onde se localizam conteúdos dos direitos sociais referidos no Capítulo II do Título II (art. 6º).” (SILVA, J. A. 1999, 175)

O Constituinte não procedeu a uma separação entre os direitos e as garantias deles, “ocorrendo não raro juntar-se na mesma disposição constitucional (...) a fixação da garantia, com a declaração do direito” (BARBOSA, R. 1978, 124). Algumas vezes, o enunciado constitucional menciona a garantia, tão-somente, como no inciso II do artigo 5º, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, permanecendo subentendido o direito, no caso, o da “liberdade de ação geral” (SILVA, J.A. 1999, 415). No mesmo rumo, as vedações ao poder de tributar, expressas no artigo 150, sob a roupagem de “garantias asseguradas ao contribuinte”. Entre elas, v.g., a proibição de instituir impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão, que se traduz no direito dos cidadãos em não pagarem impostos sobre esses bens. Nesses casos, o direito não é explicitamente enunciado, mas, da referência constitucional à garantia, se infere, imediatamente, o conteúdo daquele, sem a necessidade de qualquer esforço interpretativo.

A Constituição enuncia, portanto, direitos fundamentais – de forma direta e, além disso, de modo implícito, como José Afonso da Silva designa essa última hipótese, por virem subentendidos nas normas de garantia (SILVA, J. A. 1999, 197). Estes, como os outros referidos no Título II e os restantes dispersos no texto, são todos formalmente constitucionais, cabendo, em relação aos últimos, a observação de constarem fora do respectivo catálogo, por isso, no dizer de Canotilho, “vulgarmente chamados direitos fundamentais formalmente constitucionais mas fora do catálogo”. (CANOTILHO, J.J.G. 1998, 370)

Para além desses direitos expressos, o artigo 5º, parágrafo 2º, da Carta de 1988 admite a existência de outros, não enumerados, como consignado nesse dispositivo:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Desde a Constituição de 1891, consta a possibilidade de expansão dos direitos fundamentais. Naquela e na de 1934 é feita menção a “direitos resultantes”, expressão que, a partir de 1934, é substituída por “direitos decorrentes”. A abertura para os tratados e convenções internacionais surge em 1988, e agora, após a Emenda nº 45, de oito de dezembro de 2004, aqueles “aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

O tratamento dessa cláusula de abertura, por parte dos autores pátrios, não é, em regra, aprofundado. Há quem estime inútil a autorização, em face da amplitude dos direitos formalmente enumerados (FERREIRA FILHO, M.G. 2002, 100). Desde os comentários de Pontes de Miranda à Constituição de 1946 (MIRANDA, F.C.P. 1963, 415), é tida como problemática a identificação de tais direitos decorrentes do regime e dos princípios constitucionais. Ingo Wolfgang Sarlet produziu alentado estudo teórico acerca do assunto, em que cuidou construir um conceito material de direitos fundamentais, mas também não procedeu a uma pesquisa de hipóteses da aplicação da cláusula aberta sob exame (SARLET, I.W. 1998, 81-137). David Wilson de Abreu Pardo, em trabalho ainda não publicado, elaborou sofisticada argumentação sobre a justificação e aplicação dos direitos não enumerados, a partir da teoria do discurso, e identificou algumas hipóteses na jurisprudência. (PARDO, D. W. A. 2005)

Os tribunais, embora façam, por vezes, aplicação do preceito, a ele não se referem nessas oportunidades. A demonstrar o desinteresse de elaboração sistemática da matéria, vale observar que julgado do Supremo Tribunal Federal confundiu a autorização para ampliar o rol com a localização fora do catálogo dos direitos fundamentais. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 939 – DF, a propósito da cobrança do Imposto Provisório sobre Movimentações Financeiras, no mesmo exercício da instituição pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993, o Relator considerou estar incluída entre as cláusulas pétreas, “pela extensão contida no parágrafo 2º do art. 5º e pela especificação feita no art. 150, III, b, a garantia ao contribuinte de que a União não criará nem cobrará tributos, “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. (Revista Trimestral de Jurisprudência, 151, 811)

De qualquer sorte, é possível oferecer, desde logo, uma classificação dos direitos fundamentais, sob o ponto de vista de sua pertença ou não à Constituição formal. Tem-se então, no direito brasileiro:

1. Direitos enumerados (ou expressos) diretamente;

2. Direitos implícitos ou enumerados indiretamente (ou implicitamente expressos) nas formulações de garantias.

Cada uma dessas espécies se subdivide, conforme a localização, em [a] constantes do catálogo, por figurarem no rol do título II (catálogo de direitos), e [b] de fora do catálogo, por estarem esparsos pelo restante do texto constitucional.

A terceira categoria, dos direitos não enumerados, permitidos pela cláusula de abertura do parágrafo 2º, compõe-se dos grupos seguintes:

3.1. Direitos não enumerados decorrentes do regime e dos princípios adotados na Constituição, considerados aí também incluídos, na categoria de princípios, os direitos expressos, pois positivados em normas de princípios, consoante antes explicitado.

3.2. Direitos não enumerados decorrentes dos tratados e convenções internacionais, subdivididos em:

3.2.1. Direitos decorrentes de tratados e convenções internacionais aprovados como emendas constitucionais;

3.2.2. Direitos decorrentes de tratados e convenções internacionais não aprovados como emendas constitucionais.

É possível adiantar que o mandamento sob análise tem a importante finalidade de servir para vivificar o sistema constitucional de direitos fundamentais, tornando-o efetivamente aberto. A cláusula, “evidentemente, quis ensejar o reconhecimento e a garantia de outros direitos que as necessidades da vida social e as circunstâncias dos tempos pudessem exigir” (JACQUES, P. 1958, 387). Pontes de Miranda apontou, ainda, como conseqüência, a “de refugar-se, a respeito de direitos e garantias, o princípio da interpretação das leis Inclusio unius alterius est exclusio”. (MIRANDA, F.C.P. 1963, 412)

A localização do parágrafo, no artigo 5º, que lista direitos e garantias individuais, não restringe a abertura permitida somente para as normas dessa categoria. O enunciado do texto, “direitos e garantias expressos nesta Constituição”, espanca quaisquer dúvidas sobre a abrangência da autorização, estendendo-se a direitos sociais, coletivos, difusos, políticos e de nacionalidade. Essa opinião exsurge como entendimento pacificado na doutrina pátria, conforme observação de I.W. Sarlet (SARLET, I.W. 1998, 86-87). A menção no artigo 7º, caput, de que, além dos direitos sociais dos trabalhadores, “outros que visem à melhoria de sua condição social” lhes poderão ser atribuídos reforça a conclusão de que as listas de direitos constantes da Constituição formal são exemplificativas e sua expansão, por se referir a Carta a um sistema de vida, é disto conseqüência inexorável.

Em Portugal, cuja Constituição adotou preceito semelhante, parte importante dos autores acolheu a compreensão de que a abertura vale não só para os direitos individuais, mas igualmente em relação aos demais. Nesse sentido se pronunciou Canotilho (CANOTILHO, J.J.G. 1998, 370) e também Jorge Miranda assim:

“Em nosso entender, porque vivemos não em Estado liberal, mas sim em Estado social de Direito, os direitos econômicos, sociais e culturais (ou os direitos que neles se compreendam) podem e devem ser crescentemente dilatados ou acrescentados para além dos que se encontrem declarados em certo momento histórico – precisamente à medida que a solidariedade, a promoção das pessoas, a consciência da necessidade de correção de desigualdades vão crescendo e penetrando na vida jurídica.” (MIRANDA, J. 1993, 154-155)

Por outra parte, identificados direitos fundamentais não enumerados, o seu regime jurídico será o mesmo dos direitos expressos. Sua aplicabilidade, portanto, será imediata, com vinculação a todos os Poderes do Estado e da Sociedade, assegurando-se sua permanência, protegidos de abolição por emenda constitucional, nos termos do artigo 60, § 4º, inciso IV, da Lei Magna. O problema mais difícil, no entanto, cujo equacionamento se passa a esboçar, é o de “saber como distinguir, dentre os direitos sem assento constitucional, aqueles com dignidade suficiente para serem considerados fundamentais” (MIRANDA, J. 1993, 369), ou seja, de que modo poderão ser identificados os direitos não enumerados, aqueles de fora da Constituição formal e com a exclusiva qualificação de materialmente fundamentais.

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