Direito do trabalho e tratados internacionais em direitos humanos



Baixar 148.05 Kb.
Página1/2
Encontro08.08.2016
Tamanho148.05 Kb.
  1   2
DIREITO DO TRABALHO E TRATADOS INTERNACIONAIS EM DIREITOS HUMANOS1.

Flávia Moreira Guimarães Pessoa2

Rafael Passos Lima3

RESUMO

O vertente estudo tem a finalidade demonstrar a natureza constitucional inerente aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, em especial no âmbito do direito do trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Direito do Trabalho, Tratados Internacionais em Direitos Humanos, princípio da norma mais favorável ao ser humano, teoria constitucionalidade das normas de direito internacional dos direitos humanos.
1. INTRODUÇÃO:
O presente artigo tem por objetivo demonstrar a inserção, em status constitucional, dos tratados internacionais relativos aos direitos trabalhistas fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro.

Para tanto, divide-se em seis partes, sendo ao final expostas as conclusões. Na primeira, é analisado o conceito de tratados internacionais. Na segunda são expostos alguns direitos trabalhistas fundamentais previstos em instrumentos supranacionais. Na terceira, analisa-se a teoria do bloco de constitucionalidade. Na quarta, discute-se a incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento brasileiro. Na quinta, aborda-se a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos. Na sexta, estudam-se as normas materialmente contitucionais e o primado da dignidade da pessoa humana.



2.TRATADOS INTERNACIONAIS: DEFINIÇÕES
Tendo o seu aspecto formal4 como mais relevante, o tratado internacional5, pode assumir as mais variadas matérias de fundo, daí o porquê de ser ele reconhecido como uma das fontes formais do direito internacional, assim como dispõe o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça: “1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito internacional as controvérsias que lhe foram submetidas, aplicará: a) as Convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes”; (...)

Para Francisco Rezek “O tratado é um acordo formal: ele se exprime, com precisão, em determinado momento histórico, e seu teor tem contornos bem definidos. Aí repousa, por certo, o principal elemento distintivo entre o tratado e o costume, este último também resultante do acordo entre sujeitos de direito das gentes, e não menos propenso a produzir efeitos jurídicos, porém forjado por meios bem diversos daqueles que caracterizam a celebração convencional” (REZEK, 2000, pg.16).


3.DIREITOS TRABALHISTAS FUNDAMENTAIS PREVISTOS EM INSTRUMENTOS SUPRANACIONAIS

A Constituição estabelece, no caput do seu art. 7º, que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, todos aqueles indicados em seus incisos.

É interessante assinalar que a Constituição não fala em empregados, referindo-se genericamente a “trabalhadores” urbanos e rurais. É clara a distinção entre as figuras, uma vez que empregado é uma espécie do gênero mais amplo trabalhador. Tal redação poderia dar margem ao entendimento de que os direitos estabelecidos no art. 7º são aplicáveis a todos os trabalhadores, mas essa leitura do referido dispositivo constitucional acabou não prevalecendo,

Há que se destacar, igualmente, que o caput do art. 7º é uma consagração do princípio da proteção, na vertente da aplicação da norma mais favorável. Pode-se definir o princípio da proteção, conforme lição de Pinho Pedreira da Silva (1997, p. 29), como “aquele em virtude do qual o direito do trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove a atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores”.

Desdobra-se o princípio da proteção em vários outros, mas, em primeiro plano, podem-se apontar os princípios in dubio pro operario, o da norma mais favorável e o da condição mais benéfica. O primeiro estabelece que, “entre várias interpretações que comporte a norma, deve ser preferida a mais favorável ao trabalhador” (SILVA, 1997, p. 41). Já os princípios da norma mais favorável e o da condição mais benéfica têm em comum o pressuposto da pluralidade de normas. Porém, como assinala Silva (1997, p. 65) o “princípio da norma mais favorável supõe normas com vigência simultânea e o princípio da condição mais benéfica sucessão normativa”.

Assim, ao estabelecer os direitos trabalhistas, “além de outros que visem à melhoria de sua condição social” , a Constituição deixa claro que o rol apresentado estabelece apenas os direitos mínimos, que poderão ser aumentados por tratados internacionais e mesmo pela legislação infraconstitucional.

Os direitos trabalhistas fundamentais estão previstos em diversos instrumentos supranacionais, tais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Declaração dos Direitos e Princípios Fundamentais da Organização Internacional do Trabalho e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, celebrada em 1948, estabelece, em seu art. 23, que toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições eqüitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego. Prevê, ainda, a igualdade de condições salariais, bem como uma remuneração eqüitativa e satisfatória, que permita ao trabalhador e à sua família uma existência digna. Ainda no mesmo dispositivo, a Declaração estabelece que toda pessoa tem o direito de fundar, com outras pessoas, sindicatos e de se filiar em sindicatos para defesa dos seus interesses. Já no art. 24, a Declaração Universal dos Direitos Humanos prevê que “toda a pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres, especialmente, a uma limitação razoável da duração do trabalho e a férias periódicas pagas”.

Ainda tratando de direitos trabalhistas fundamentais, o art. 25 da Declaração prescreve que toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar. Tem também direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou em outros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade.

Cumpre, ainda, destacar a Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho, publicada em 1998. Trata-se de declaração que se aplica a todos os países-membros daquela organização internacional, entendendo-se que ditos países têm um compromisso que se deriva de sua mera filiação à OIT. Por esse compromisso, os Estados signatários devem respeitar, promover e tornar realidade, de boa fé e de conformidade com a Constituição, os princípios relativos aos direitos fundamentais. Especificamente, a Declaração da OIT estabelece, no seu item 2, os seguintes direitos fundamentais trabalhistas: a) liberdade de associação, liberdade sindical e reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; b) eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório; c) abolição efetiva do trabalho infantil; d) eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.

Por sua vez, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - aprovado na XXI Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em Nova York, em 19 de dezembro de 1966, e ratificado pelo Brasil, em 24 de janeiro de 1992 - estabelece, especificamente em seus arts. 6º a 9º, uma série de direitos fundamentais trabalhistas6.

A esse respeito, Piovesan (2007, p. 175) anota que o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece direitos endereçados aos Estados, os quais, contudo, seriam em tese programáticos. Porém, adverte a autora que o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais vem enfatizando que os Estados-partes tem o dever de assegurar, ao menos, o núcleo essencial mínimo relativamente a cada direito enunciado no Pacto, cabendo ao Estado o dever de respeitar, proteger e implementar tais direitos (PIOVESAN, 2007, p. 177).

Outro diploma a ser destacado é a Declaração Sociolaboral do Mercosul7, firmada em 10 de dezembro de 1998. Nela foram estabelecidos os princípios e direitos na área do trabalho, que se configuram como direitos fundamentais a serem respeitados pelos Estados signatários. A Declaração estabelece, inicialmente, o princípio da não-discriminação. Seu art. 1º prescreve que todo trabalhador tem garantida a igualdade efetiva de direitos, tratamento e oportunidades no emprego e ocupação, sem distinção ou exclusão por motivo de raça, origem nacional, cor, sexo ou orientação sexual, idade, credo, opinião política ou sindical, ideologia, posição econômica ou qualquer outra condição social ou familiar, em conformidade com as disposições legais vigentes.

A partir do art. 2º, a Declaração cuida da promoção de igualdade, inicialmente relativa às pessoas portadoras de necessidades especiais, para que tenham a possibilidade de desempenhar uma atividade produtiva. Estabelece, em seguida, a igualdade de tratamento e oportunidades entre mulheres e homens e entre trabalhadores nacionais e migrantes. Cuida, ainda, da eliminação do trabalho forçado, bem como das medidas para se coibir o trabalho infantil. Garante, além disso, os direitos coletivos, em especial, a liberdade de associação, liberdade sindical e negociação coletiva, sendo, também, assegurado o direito de greve.

Em seu art. 7º, estabelece que o empregador tem o direito de organizar e dirigir, econômica e tecnicamente, a empresa, em conformidade com as legislações e as práticas nacionais. Dispõe, em seu art. 12, sobre a promoção e desenvolvimento de procedimentos preventivos e de autocomposição de conflito. No art. 13, estimula o diálogo social, a partir da instituição de mecanismos efetivos de consulta permanente entre representantes dos governos, dos empregadores e dos trabalhadores. Busca, com isso, garantir, mediante o consenso social, condições favoráveis ao crescimento econômico sustentável e com justiça social da região e a melhoria das condições de vida de seus povos. Ocupa-se, ainda, do fomento ao emprego, da proteção aos desempregados e da formação profissional e desenvolvimento dos recursos humanos, consagrando, no art. 17, o direito à saúde e à segurança no trabalho.

4.BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE, SISTEMA CONSTITUCIONAL E OS POSTULADOS DA UNIDADE E COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Doutrina recente no Direito Constitucional, a ideia do Bloco de Constitucionalidade (Bloc de constitucionnalité) ganhou corpo com o leading case do Conselho Constitucional da França, em 1971, em que foram atribuídos densidade e valor jurídicos ao Preâmbulo da Constituição de 1958, o qual dispunha quanto ao respeito da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, bem como ao Preâmbulo da Constituição de 1946 (NETO, 2002).

Destarte, a importância da referida decisão francesa estava em atribuir valor de norma constitucional a normas tidas como dispersas na Constituição. Abre-se então o catálogo constitucional dos direitos fundamentais, que carregam consigo a não exaustividade material.

A doutrina, debruçando-se sobre o assunto, classificou como existentes na Constituição o convívio entre normas formalmente e materialmente constitucionais e as normas materialmente constitucionais8. Estas seriam “o conjunto de fins e valores constitutivos do princípio da ‘efectiva’ unidade e permanência de um problema da constituição” (CANOTILHO, 1998, pg. 1016-1017). Ainda que fora do corpus constitucional (conjunto limitado de materiais normativos que forma a Constituição), por seu conteúdo, por sua ”natureza intrínseca” e importância podem ser tidas como normas constitucionais, inseridas entre os direitos fundamentais.

Já às normas formalmente e materialmente constitucionais seriam acrescidas as vestes da positivação no âmbito da constituição. Como pondera Sarlet, citando Konrad Hesse, “os direitos fundamentais em sentido formal podem ser definidos como aquelas posições jurídicas da pessoa que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte foram consagrados no catálogo dos direitos fundamentais” (SARLET, 2007, pg. 95).

Não fugindo da possibilidade concreta de serem expandidos os direitos e garantias fundamentais, o Constituinte não se furtou a este debate, inserindo na Constituição Brasileira de 1988, mais precisamente no §2 do art. 5 da CF/88, a denominada cláusula aberta, de “não tipicidade dos direitos fundamentais” (MIRANDA, 2000), norma de “fattispecie aberta” (CANOTILHO) ou princípio da complementaridade condicionada (DIMOULIS e MARTINS, 2006). Assim está preceituado o §2º do art. 5º: Art. 5 (...) § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela aludidos, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte9.

A partir de leitura da norma acima disposta, classificou Flávia Piovesan em três vertentes os direitos e garantias fundamentais: “a) o dos direitos expressos na Constituição; b) o dos direitos expressos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte; e, finalmente, c) o dos direitos implícitos” (PIOVESAN, 2007, pg. 58).

Fica desde já constatada a inclusão, por parte do Constituinte de 1988, daqueles direitos que guardam apenas o traço da fundamentalidade materialmente constitucional, o que é suficiente para serem insertos no sistema constitucional dos direitos fundamentais. Logo, a referidas normas seriam empregados institutos próprios, como por exemplo, a aplicação imediata a estes direitos (art. 5, §1 da CF/88) e, por que não, a inclusão destes direitos no catálogo do núcleo essencial dos direitos fundamentais, ou seja, na cláusulas pétreas (art. 60, §4da CF/88), atributos estes pertinentes às normas de direitos e garantias fundamentais.

Para reforçar a ideia da existência dessas normas materialmente constitucionais (integrantes do bloco de constitucionalidade) necessário inserirem-nas na concepção de que as mesmas encontram substrato constitucional por meio de outras disposições constitucionais, de outros princípios e regras, portanto, participantes do sistema constitucional dos direito fundamentais.

Antes impende definir o que seria um sistema? Qual prerrequisito para a inserção de uma norma a um sistema?

Segunda Savigny, sistema seria “a concatenação interior que liga todos os institutos jurídicos e as regras de Direito numa grande unidade” (SAVIGNY apud CANARIS, 1989, pg. 10). É a uma concatenação interdisciplinar entre seus elementos estruturantes.

No campo do Direito - principalmente no Direito Constitucional – destaca-se a tese defendida pelo jurista alemão G. Dürig que formulou a tese do sistema dos direitos fundamentais como um sistema isento de lacunas, dado a sua completude a partir do princípio da dignidade da pessoa humana. “Segundo o pensamento do ilustre mestre de Tübingen, fundamenta uma pretensão geral de respeito e proteção da dignidade da pessoa humana, concretizada nos diversos direitos fundamentais específicos, que, além disso, foram guindados à condição de diretamente aplicáveis” (SARLET, 2007, pg. 83).

Críticas a esta teoria foram endossadas por Konrad Hesse para quem seria inviável se pensar um sistema autônomo e fechado dos direitos fundamentais pelos direitos fundamentais insertos numa Constituição. “Os direitos fundamentais apesar de comumente agrupados em um catálogo, são garantias pontuais, que se limitam à proteção determinados bens e posições jurídicas especialmente relevantes ou ameaçados” (HESSE apud SARLET, 2007, pg. 84).

Os direitos fundamentais reconhecidos no §2 do art. 5 da Constituição de 1988 apontam justamente pela abertura, flexibilidade e reconhecimento como direitos fundamentais, ainda que em outras partes que não a do capítulo “Dos direitos e garantias individuais” (Ex. direitos sociais, Meio Ambiente), ou reconhecidos em tratados internacionais (Direitos Humanos), e ainda os princípios decorrentes da ordem constitucional (Princípio do Duplo Grau de Jurisdição).

Pode-se ir além! É perfeitamente possível se admitir a existência da nota de materialidade, mesmo, a disposições que estejam em hierarquia infraconstitucional (JÚNIOR, 2008, pg. 623). Exemplo do disposto no art. 7º da CF/88 (“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”). Ou mesmo, os conceitos de ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada, os quais recebem guarida constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF), porém é tarefa, dos parágrafos do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), conceituá-los.

A Constituição não se fecha ao sistema axiomático-dedutivo, cuja “objetividade abstrata máxima ocorre com o positivismo formal da Escola de Viena, nomeadamente na Teoria Pura do Direito de Kelsen (BONAVIDES, 2003, pg. 133). É necessário dar tons à Constituição de um caráter multidimensional. “A Constituição normativa, para ser qualificada como conceito de valor, não se basta com um conjunto de regras jurídicas formalmente superiores; estas regras têm de transportar ‘momentos axiológicos’ corporizados em normas e princípios dotados de bondade material” (CANOTILHO, 1998, pg. 1005).

Desta feita, surge da própria ideia de sistema como uma ordem que possui pretensão de se manter no tempo, a necessidade de unidade e coerência a qual é sustentada pelo postulado da unidade do ordenamento jurídico.

Por postulado entende-se como condições essenciais utilizadas na interpretação de um objeto cultural, sem as quais o objeto não pode ser sequer apreendido (ÁVILA, 2008). Dividem-se eles em postulados meramente hermenêuticos – destinados a compreensão em geral do Direito – e os postulados aplicativos – “cuja utilização é necessária à compreensão interna e abstrata do ordenamento jurídico, podendo funcionar, é claro, para suportar essa ou aquela alternativa de aplicação normativa” (ÁVILA, 2008, pg. 124). Para a constatação da existência de um conceito material dos direitos fundamentais, nos valeremos apenas dos postulados aplicativos.

Nesta categoria de postulados, destaca-se o postulado da unidade do ordenamento jurídico, em que “as normas (da Constituição) devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios, que é instituído na e pela Constituição” (MENDES, MÁRTIRES e GONET, 2008, pg. 114). Como decorrência deste postulado, outros dois subelementos surgem, os quais sejam o postulado da hierarquia e o postulado da coerência.

O postulado da hierarquia surge do entendimento de um ordenamento estruturado por normas supra e infra-escalonadas. Dele pode se depreender qual norma deverá prevalecer em caso de conflito; se algumas das normas possuem hierarquia superior, quanto à preferência de umas em detrimento doutras; é preciso saber quais as relações de dependências existentes entre as normas de um mesmo sistema (ÁVILA, 2008, pg. 124). Todavia o postulado da hierarquia envolve uma noção compartimentada entre normas, movendo-se somente no plano da validade normativa.

Como complementação ao postulado da hierarquia e para dar mais sentido e finalidade ao sistema ascende o postulado da coerência. Este se mostra como ”um modelo de sistematização circular (as normas superiores condicionam as inferiores, e as inferiores contribuem para determinar os elementos das superiores), complexo (não há apenas uma relação vertical de hierarquia, mas várias relações horizontais, verticais e entrelaçadas entre as normas) e gradual (a sistematização será tanto mais perfeita quanto maior for a intensidade da observância de seus vários critérios” (ÁVILA, 2008, pg. 127).

Assevera o jurista gaúcho Humberto Ávila possuir o postulado o plano formal - o qual daria consistência e completude ao sistema - e o plano substancial – que, importando em um elenco de normas tidas como coerente e que estabelecem maior coerência entre si, na medida em que a) haja relação de dependência recíproca entre as normas e b) quanto maior forem seus elementos comuns (ÁVILA, 2008).

Impende afirmar que da relação entre os postulados da coerência, como complementaridade do postulado da hierarquia encontra-se confirmada na Carta Constitucional de 1988, o que, por sua vez, irradia por entre os direitos fundamentais. Por mais forçoso (e pareça seguro) seja afirmar que os direitos fundamentais seriam apenas aqueles insertos expressamente na Constituição, revela-se que tal posição revela-se inconsistente em duração.

“Para se tratar de uma verdadeira constituição não basta um documento. É necessário que o conteúdo desse documento obedeça aos princípios fundamentais progressivamente revelados pelo constitucionalismo” (CANOTILHO, 1998, pg. 1004). A ideia de bloco de constitucionalidade e a cláusula aberta contida no §2 do art. 5 cumprem à risca esta orientação não estática, cimentada, hermética da Constituição.

Veja-se: como afirmou Humberto Ávila que “a capacidade de fundamentação de uma norma constitucional (mais aberta) é tanto melhor quanto mais intensa for a relação que ela mantiver com outras normas constitucionais” (ÁVILA, 2008, pg. 130). Se tomarmos como exemplo os direitos fundamentais decorrentes dos tratados de direitos humanos, como contido no §2 do art. 5. As normas decorrentes dos tratados encontram, prima facie, embasamento constitucional tanto no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF/88), bem como no princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 4, II da CF/88). Portanto ocupam, sim, os direitos decorrentes dos tratados de direitos humanos assento no sistema dos direitos fundamentais. Desde já, se adverte que tal tema, permeará futuras discussões neste trabalho.



5.A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS AO ORDENAMENTO BRASILEIRO
Toda operação a que está submetida a incorporação dos tratados internacionais em muito se assemelha aos tantos processos legislativos insertos na Constituição Brasileira. No entanto, segue o processo de incorporação dos tratados seu próprio rito.

Alexandre de Morais divide em três fases o processo de incorporação dos tratados internacionais em nosso ordenamento jurídico: “1ª fase: compete privativamente ao Presidente da República celebrar todos os tratados, convenções e atos internacionais (CF, art. 84, VIII); 2ª fase: é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (CF, art. 49, I). A deliberação do Parlamento será realizada através da aprovação de um decreto legislativo, devidamente promulgado pelo Presidente do Senado Federal e publicado; 3ª fase: edição de um decreto pelo Presidente da República, promulgando o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. É nesse momento que adquire executoriedade interna a norma inserida pelo ato ou ato internacional, podendo, inclusive, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade”. (MORAIS, 2003, pg. 38)

Analisando cada uma dessas fases, respectivamente, observa-se já na primeira fase a preclara lição da exclusiva competência do Presidente da República, mas também percebe-se que o fato de o Brasil ser signatário de um tratado não dá o condão de tal tratado se encontrar vigente no ordenamento brasileiro.

Na fase seguinte já constamos a participação de outro entre, no caso o Congresso Nacional, que também interage a este procedimento complexo. A interação de ambas as casas do Congresso Nacional nesse processo de averiguação da constitucionalidade dos Tratados, uma vez já acordados e assinados pela presidência da república, foi mais uma tentativa do constituinte em equilibrar as forças dos poderes da República (NIARADI, 2003).

O instrumento formal de incorporação dos tratados será através do Decreto Legislativo, ao qual se atribui a natureza de um processo legislativo especial, que não guarda semelhanças com os processos legislativos ordinário ou sumário (Silva, 2006). Estaria, portanto, ele imune à sanção e ao veto presidencial dos demais processos legislativos (NALINI apud NIARADI, 2003, pg. 135).

Outrossim, a sanção e o veto presidencial somente recaem sobre projetos de lei, e sobre as matérias introduzidas no art. 48 da CF (SILVA, 2006). “Sendo um instrumento de manifestação e não um ato normativo, o Decreto Legislativo deve ser promulgado dentro do Congresso Nacional pelo seu Presidente” (NIARADI,2003, pg. 136).

Segundo Alexandre de Morais, seguindo à risca o dispositivo Constitucional (art. 84, VIII), “a simples aprovação do ato ou tratado internacional por meio de decreto legislativo, devidamente promulgado pelo presidente do Senado Federal e publicado, não assegura a incorporação da norma ao direito interno” (MORAIS, 2003, pg. 39). Mesmo averiguada a constitucionalidade do tratado não é suficiente.

Logo, chega-se então à terceira fase, em que a incorporação do tratado ainda não aconteceu, tendo em vista que a produção de efeitos do tratado se dá com a publicação de um decreto presidencial. Aqui se dá a ratificação do tratado sucedendo-se a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação que está prevista no plano internacional de elaboração dos tratados. Desta feita, o Estado-Parte expressa sua adesão em obrigar-se ao tratado, à uma cessão de parte de sua autonomia em face dos princípios da boa-fé e o pacta sunt servanda (NIARADI, 2003).

A discussão prossegue quando em comento se está abordando quanto à aplicabilidade dos tratados internacionais de direitos humanos.

Parte da doutrina defende a tese da aplicabilidade imediata de tais normas, tidas como self-executing. Para elas se dispensaria todo iter procedimental atribuído aos tratados internacionais comuns. Na sistemática de incorporação legislativa, não haveria necessidade da edição de Decreto-Lei para formalizar a incorporação do tratado internacional em direitos humanos. Para tanto, suficiente seria a ratificação do Estado ao tratado – na realidade brasileira, da manifestação pelo chefe do Poder Executivo.

A razão desse procedimento especial aplicável aos tratados internacionais de direitos humanos estaria no fato de que, com a ratificação do tratado, este geraria direitos subjetivos aos particulares (PIOVESAN, 2007).

Não seria razoável a estes (terceiros), aguardarem o longo e demorado caminho da incorporação do tratado internacional ao direito interno. A incorporação seria uma obrigação por parte do Estado face à comunidade internacional e os demais estados pactuantes (PIOVESAN, 2007).

Outra corrente admite que, mesmo se tratando de tratados internacionais em matéria de direitos humanos, os mesmo obedeceriam o iter procedimental seguido pelos tratados internacionais tradicionais, haja vista não haver qualquer previsão constitucional a respeito deste tratamento diferenciado. Esta concepção – pela incorporação não imediata – filia-se fielmente à doutrina dualista, pois, a norma internacional teria validade se transformada em lei por procedimento interno de cada Estado. Já a tese que admite aplicação imediata aos tratados internacionais sobre direitos humanos se funda na corrente monista, em que pese manifestar a desnecessidade de produção normativa interna para incorporação do tratado10.

Enfatizamos desde já que referido tema será reapresentado neste trabalho, porém antes impende abordarmos a problematização da hierarquia constitucional dos tratados internacionais em direitos humanos, para então, em momento oportuno (item 3.), reforçarmos o tema aqui explanado.


6. A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
A Carta Constitucional de 1988 representou um grande avanço no processo de redemocratização do Brasil ao elencar como direitos fundamentais como fundamento do modelo brasileiro de Estado Democrático de Direito. Esse avanço também, de forma reflexa, alcançou também a matéria quanto ao posicionamento do Brasil frente ao cenário internacional, como na elevação do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), e o princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, CF) como princípios fundamentais da República Federativa do Brasil.

A Constituição Federal de forma inédita, em nossa história constitucional, adotou, por conta da essencialidade normativa de seus dispositivos, um sistema aberto de direitos fundamentais – como o já defendido bloco de constitucionalidade - principalmente com o acima citado §2º do art. 5º da Constituição: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte. (grifo nosso)

Conforme o destacado acima, os tratados internacionais também se inserem neste contexto11. Mas nesse ínterim que se passou desde a promulgação da Lei Maior de 1988 interpretações, das mais diversas, se fizeram acerca da incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro, seja quanto ao status normativo dos dispositivos desses tratados ou mesmo quanto ao plano de aplicabilidade dos mesmos.

Tentativas de pacificar referida controvérsia que se instaurou na jurisprudência e na doutrina ocorreram. A principal delas, e com a qual trouxeram significativas mudanças, se deu com a Emenda Constitucional nº 45/2004 (chamada de Reforma do Judiciário).

Inseriu referida Emenda mais dois parágrafos ao artigo 5º da Constituição Federal, com as seguintes redações: Art. 5º: §3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. §4º: O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

Eis que inevitáveis questionamentos surgem: os tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente à EC nº 45 possuem qual status hierárquico? Os mesmos tratados precisariam passar por nova apreciação, conforme a estabelecida no §3º do artigo 5º da CF/88?

De toda sorte, hoje há na doutrina e na jurisprudência uma grande discussão do tema quanto ao status normativo dos tratados e convenções de direitos humanos, que pode ser sistematizada em quatro vertentes, as quais sejam:

a) a corrente que reconhece natureza supraconstitucional (supranacional) dos tratados internacionais de direitos humanos;

b) a vertente que atribui caráter de lei ordinária (legalidade) aos tratados de direitos humanos;

c) o posicionamento que estabelece o caráter de supralegalidade aos tratados de direitos humanos; e por fim

d) a vertente que reconhece o status de constitucionalidade dos tratados de direitos humanos.

Por ora, nos reservaremos a descrever cada uma das teorias acima referidas e seus empregos, para então opinarmos quanto ao nosso entendimento.


A primeira destas teorias, a da supraconstitucionalidade (ou supranacionalidade) dos tratados de direitos humanos, talvez seja a mais radical entre todas as demais correntes.

No Brasil, seu emérito defensor é o professor Celso D. Albuquerque de Mello, para quem, mesmo a atividade primacial e suprema Poder Constituinte estaria ela subordinada ao Direito Internacional, por sua vez, também as normas provenientes dos tratados de direitos humanos.

Referida doutrina se coaduna com o monismo internacionalista kelseniano, o qual referendava primazia ao direito internacional em detrimento ao direito interno, admitindo ao primeiro supremacia hierárquica.

A dificuldade em acompanhar esse posicionamento estaria em ultrapassar princípios como o da supremacia formal e material da Constituição os quais repercutem sobre todo ordenamento jurídico. “Entendimento diverso anularia a própria possibilidade do controle de constitucionalidade desses diplomas internacionais” (MENDES, MÁRTIRES e GONET, 2008, pg. 694).

A segunda vertente, da ordinariedade dos tratados internacionais foi adotada pelos tribunais especialmente a partir do Recurso Extraordinário 80.004/SE, relator Xavier de Albuquerque, cujo voto vencido defendia a tese do primado dos tratados internacionais face à legislação infraconstitucional, conforme jurisprudência anterior.

Na ocasião, após voto-vista do Ministro Cunha Peixoto, defendeu este a tese que o ato normativo internacional – ação em que se discutia sobre a Lei uniforme de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias a qual se encontrava em colisão normativa com o Decreto 427/69. A tese da paridade normativa dos tratados internacionais com as leis ordinárias brasileiras prosperou a partir de 01/06/1977.

Tal valor paritário, agora pertinente aos tratados internacionais, fora justificado com a aplicação da regra geral de solução normativa para as antinomias, desta forma, a lex posterior derrogat legi priori, uma vez que inexistia na Constituição, há época, critério para resolução de conflito desta ordem.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, agora sob a égide da Constituição de 1988, no Habeas Corpus 72.131/RJ12, de relatoria do Ministro Moreira Alves, só que agora discutindo ação cuja matéria discutia-se tema relacionado aos tratados internacionais de direitos humanos, mais especificamente na prisão civil do depositário infiel na alienação fiduciária em garantia.

Em questão, debatia-se o conflito existente entre o art. 7 (7) do Pacto de San José da Costa Rica13 e o Decreto-Lei nº 911/69, o qual equipara o devedor fiduciante ao depositário infiel para fins de prisão civil. Na decisão fora ratificado a jurisprudência da paridade dos tratados internacionais ao mesmo patamar de lei ordinária, porém o argumento agora seria outro, o de que, por ser norma geral, a norma do Pacto não teria o condão de revogar a legislação pertinente ao Decreto-Lei 911/69, a qual teria maio grau de especialidade14.

Em julgado recente, após a EC nº 45/2004 o STJ, em Recurso Ordinário em Habeas Corpus 19975/RS, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki fora referendada a teoria da ordinariedade dos tratados internacionais, em questão um tratado internacional de direitos humanos, mais uma vez o Pacto de San José da Costa Rica, no tocante ao dispositivo quanto à impossibilidade de prisão civil por dívida15.

A se somarem aos argumentos citados, para os defensores de tal corrente, a própria Constituição de 1988, mais especificamente no art. 102, III, b, da CF/88, que dispõe sobre a competência recursal do STF em apreciar, mediante Recurso Extraordinário, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Outrossim, estaria a Constituição equiparando os tratados à lei federal.

Em outro artigo (art.105, III, a, da CF), a Constituição também teria realizado a mesma sistemática ao atribuir ao Superior Tribunal de Justiça competência recursal quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal.


Para os defensores da terceira vertente, que consideram que os tratados de direitos humanos possuem natureza supralegal, referidas normativas internacionais guardariam caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais.

“Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico” (MENDES, MÁRTIRES e GONET, 2008, pg. 705).

Tal tese fora levantada no RHC nº 79.785/RJ de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, em questão discutia-se a admissão do princípio do duplo grau de jurisdição como norma constitucional16. A esse voto se seguiram outros julgados que, mais tarde, mudaria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mediante mutação constitucional17, a partir do RE 466.343/SP, em que ficou transparente o novo posicionamento que aquele tribunal adotaria quanto à hierarquia normativa dos tratados internacionais.

No Recurso acima enumerado, outra vez, o Tribunal se debruçaria sobre o tema da prisão civil do depositário infiel em alienação fiduciária. O auge argumentativo desta nova orientação deu-se com o voto-vista do Min. Gilmar Mendes18.

Com o novo posicionamento do STF, consoante o que advoga Luiz Flávio Gomes, houve a formação de uma “nova pirâmide normativa”, agora compreendendo o ordenamento jurídico três patamares, os quais assim estariam escalonados: na base estariam todo aparato normativo da ordinariedade das leis; no topo, estariam as normas constitucionais (também os tratados de direitos humanos aprovados pelo procedimento do §3º do art. 5º da CF); e numa posição intermediária às outras, as normas de DIDH não aprovadas de acordo com o §3º do art. 5º da CF/88 (GOMES, 2008).

Por fim, a quarta vertente defende a paridade constitucional imanente aos tratados de direitos humanos. Esta corrente, defendida na doutrina brasileira por A.A. Cançado Trindade, Flávia Piovesan, Valério Mazzuoli , Luiz Flávio Gomes e Dirley da Cunha, finca suas bases de defesa, primeiramente, nas disposições constitucionais como o (super)princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF) e da prevalência dos direitos humanos (art. 4, II, da CF). Estes princípios fundamentais por meio de uma interpretação teleológica e sistemática envidariam de força constitucional os tratados internacionais ratificados pelo Estado Brasileiro, consoante o preceituado no §2º do art. 5º.

A cláusula de abertura material da Constituição, no caso do §2º do art. 5º da CF/88 inseriu os tratados internacionais como integrantes do catálogo normativo constitucional ao claramente expor que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, ou tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. As normas do DIDH, uma vez ratificadas pelo Estado brasileiro, seriam normas constitucionais de índole material, o suficiente para que as mesmas já façam parte da Constituição. Ademais, se as mesmas normas do DIDH passassem pelo crivo procedimental inserto no §3º do art.5º da CF as mesmas seriam, também, formalmente constitucionais.

A regência dos direitos fundamentais não se limitaria ao campo da forma. Para tais fontes normativas internacionais, antes importaria a materialidade/fundamentalidade principiológica das mesmas. Razão porque os tratados internacionais comuns – os que não versam sobre direitos humanos – não possuírem estatura de norma constitucional, mas de lei ordinária, uma vez ratificados.

Ademais, a interpretação da constitucionalidade dos tratados internacionais estaria em consonância com o princípio da máxima efetividade (ótima concretização) das normas constitucionais, haja vista que “a nenhuma norma constitucional se pode dar interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser” (PIOVESAN, 2007, pg. 59).

Corolários desta vertente seriam os temas da aplicabilidade imediata (§1º do art. 5º, da CF) dos tratados internacionais de direitos humanos e impossibilidade, por meio de Emenda Constitucional, tendente a diminuir ou suprimi-los (art. 60, §4º, da CF), vez que coabitariam entre os chamados direitos e garantias fundamentais.

Acrescente-se ainda que os defensores desta vertente admitem que, na interpretação das normas do DIDH deve-se aplicar, como decorrência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da prevalência dos direitos humanos, o intérprete deve primar pela norma mais favorável ao ser humano.
7.AS NORMAS MATERIALMENTE CONTITUCIONAIS E O PRIMADO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Parece incontestável que os direitos fundamentais não se esgotam unicamente no texto constitucional. A abertura material dos direitos fundamentais, consoante o já comentado §2º do art. 5º da CF, - além de estar presente de forma expressa na Constituição – reconhece constitucionalidade material (substancial) aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, bem como aos direitos implícitos.

Aqui convergem, antes, conceitos como constitucionalização e fundamentalidade. Por constitucionalização entende-se a “incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas” (CANOTILHO, 1993, pg. 498). Já o segundo conceito (fundamentalidade), seria a atenção especial depositada na proteção dos certos direitos, quer num sentido formal ou material (JÚNIOR, 2008).

A fundamentalidade formal geraria consigo, como assevera J. J. Canotilho, conseqüências, as quais sejam: “(1) as normas consagradoras de direitos fundamentais, enquanto normas fundamentais, são normas colocadas no grau superior da ordem jurídica; (2) como normas constitucionais encontram-se submetidas aos procedimentos agravados de revisão; (3) como normas incorporadoras de direitos fundamentais passam, muitas vezes, a constituir limites materiais da própria revisão (cfr. CRP, art. 288. 1º, d e “e”); (4) como normas dotadas de vinculatividade imediata dos poderes públicos constituem parâmetros materiais de escolhas, decisões, acções e controlo, dos órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais (cfr. afloramento desta ideia no art. 18.71 da CRP)”. (CANOTILHO, 1993, pg. 499)

Por sua vez, num sentido material, a fundamentalidade está associada aos contornos dados pelo conteúdo dos direitos (JÚNIOR, 2008). A fundamentalidade material de uma norma constitucional não estaria, necessariamente, associada a sua expressa disposição em uma Constituição.

Ademais, reconhece o §2º do art. 5º da CF a constitucionalidade material dos direitos fundamentais sejam eles decorrentes dos tratados internacionais em direitos humanos ou de princípios implícitos, conforme acima visto.

Observando a inteligência do §3º do art.5º da CF, a qual teve sua redação dada com a EC nº 45/2004, não pode haver leitura deste dispositivo se não for feita a partir da leitura do §2º do art.5º da CF. Veio este inserir norma procedimental daquilo que já era sabido ter reconhecimento constitucional. Quer dizer, apesar de ser um norma procedimental, não retira ela a constitucionalidade material antes já presente no tratado internacional em direitos humanos.

O §3º do art. 5º foi aprovado como uma tentativa de solucionar (e dar contornos mais nítidos) o tão acirrado debate jurisprudencial e doutrinário a respeito da hierarquia dos tratados internacionais em direitos humanos. Solução para muitos pontos não ocorreram, talvez tenham sido acrescentados mais alguns, chegando muitos duvidarem da sua constitucionalidade – invocando então a tese do alemão Otto Bachoff, das normas constitucionais inconstitucionais – vez que ele (o §3º do art. 5 da CF) “violaria os limites materiais à reforma constitucional” (SARLET, 2007, pg. 153).

Assim, veja-se sua redação: Art. 5º. §3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Observa-se, de pronto, a semelhança existente entre o parágrafo susomencionado e o §2º do art. 60 da CF, o qual prevê o procedimento de reforma (emenda) à Constituição. Não por acaso, de forma expressa, o §3º do art. 5º mencionar serem equivalentes os tratados internacionais sobre direitos humanos às emendas constitucionais.

Vê-se também que ficou mais nítida a separação da fundamentalidade dos tratados internacionais formal e materialmente constitucionais e outros materialmente constitucionais. Ou seja, aqueles tratados que não passassem pelo crivo de aprovação inserto no §3º do art. 5º, seriam apenas materialmente constitucionais, o que não os tornam menos ou mais constitucionais.

Ademais algumas incongruências – talvez incontornáveis, senão através de uma nova redação ao §3º do art. 5º da CF – vale a pena ressaltar o avanço do legislador constituinte-derivado na redação §3º ao expressamente dotar os tratados internacionais de direitos humanos como distintos dos tratados tradicionais. Reconhece-se sua especialidade perante os demais tratados em virtude de seu conteúdo, visto que, diferentemente dos tratados comuns os quais regulamentam interesses adstritos aos Estados-parte, os tratados internacionais em direitos humanos refletem a assunção de uma obrigação do Estado para com indivíduos.

Como afirma, quase em forma de desabafo, A.A. Cançado Trindade: “Com efeito, não é razoável dar aos tratados de proteção dos direitos do ser humano (a começar pelo direito fundamental à vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportação de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de isenção de vistos para turistas estrangeiros. À hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios apropriados. Os tratados de direitos humanos têm um caráter especial, e devem ser tidos como tais”. (TRINDADE, 1999, pg. 47)

Aos tratados internacionais comuns se reconheceria a hierarquia infraconstitucional, porém supralegal. Para Flávia Piovesan: “Esse posicionamento coaduna com o princípio da boa-fé, vigente no direito internacional (o pacta sunt servanda), e que tem como reflexo o art. 27 da Convenção de Viena, segundo a qual não cabe ao Estado invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não-cumprimento de tratado19”. (PIOVESAN, 2007, pg. 60)

Outro aspecto relevante que houve com a inserção do novo parágrafo do art. 5º está na rejeição daquilo que os tribunais, majoritariamente, interpretavam possuir os tratados internacionais em direitos humanos status de lei ordinária.

Apesar de não haver disposição explícita sobre isso – até por que desnecessária, visto a existência do §2º do art. 5º da CF em dar resposta suficiente para a constitucionalidade desta espécie de tratados – o legislador – como acima afirmado – reconheceu a especialidade desses tratados, que, por sua vez, não possuem a mesma estatura normativa no ordenamento jurídico brasileiro. O legislador teve apenas uma visão prospectiva, na medida, não só os tratados que fossem ratificados pelo Brasil a partir da data em que foi promulgada a EC. nº 45/2004 poderiam passar pelo iter procedimental inserto no §3º do art. 5º, mas também todos os tratados internacionais em direitos humanos anteriormente ratificados e incorporados no ordenamento brasileiro.

Compartilhamos com a opinião de Flávia Piovesan: “O quorum qualificado está tão somente a reforçar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a “constitucionalização formal” dos tratados de direitos humanos no âmbito jurídico interno”. (PIOVESAN, 2007, pg. 72)


Eis uma verdadeira questão teratológica! É sabido também que, com o advento do novo parágrafo do artigo 5º da CF, pode-se vislumbrar a ocorrência da quebra da harmonia do sistema de integração dos tratados de direitos humanos no Brasil, na medida em que “cria ‘categorias’ jurídicas entre os próprios instrumentos internacionais de direitos humanos retificados pelo governo, dando tratamento diferente para normas internacionais que têm o mesmo fundamento de validade” (MAZZUOLI, 2005).

Conquanto não tenha sido empregada a melhor técnica legislativa na aprovação do §3º do art.5º da CF, é louvável o avanço estabelecido pelo o mesmo em realocar os tratados de direito em lugar de merecido destaque em face aos demais tratados clássicos. Mas outros questionamentos, como quanto à corrente adotada (e mais apropriada) à realidade constitucional, ainda merecem acurado aprofundamento, visto que são eles que tanto dividem doutrina e jurisprudência.

Outro relevante argumento a se somar na defesa da tese da constitucionalidade normativa dos Tratados em direitos humanos estaria no primado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), o qual, como um princípio fundamental da República Brasileira seria o responsável por “compendiar a unidade material da Constituição” (BONAVIDES, 2001, pg.233). Ou seja, é no princípio da dignidade humana que os postulados da unidade e da coerência entre as normas constitucionais e em todo ordenamento infraconstitucional que a ele deve obediência (princípio normogenético). O que torna incontestável a força imperativa, fundamentadora e interpretativa deste princípio (GOMES, 2008).

O reconhecimento do indivíduo como sujeito de direitos o qual recebe a legitimidade de ser humano, independentemente de qualquer condição prévia, com o exercício e a proteção de sua dignidade, é hoje o valor sobre o qual orbitam todos os outros valores (normas) da Constituição. Em seu reconhecimento principiológico, a dignidade da pessoa humana comporta-se, consoante a doutrina de Robert Alexy, como um mandado de otimização na medida em que permite uma mais ampla forma de realização de algum comando normativo (ALEXY, 2008, pg. 139).

Pois bem, a um só tempo, percebe-se que ao conceito (ou discurso em defesa) do princípio da dignidade da pessoa humana – dado estar inserido como categoria axiológica aberta – não se pode atribuir conceito fechado, fixista, vez que, por sua qualidade como princípio basilar a todo ordenamento jurídico, tal tentativa se mostraria afrontosa à própria percepção do Estado Democrático de Direito pluralista (SARLET, 2006).

Com efeito, à dignidade da pessoa humana, enquanto tentativa de sua conceituação, remonta (quase) sempre ao plano existencial do indivíduo como uma qualidade intrínseca e imanente ao mesmo. Outrossim, tal noção do valor dignidade da pessoa assimila-se como uma ordem anterior ao Direito, como um direito imanente ao indivíduo.

Muito embora se reconheça a originalidade e independência da dignidade da pessoa humana, seria, em verdade, um retrocesso retirar da esfera do Direito o papel que a este cabe, em proteger (afirmar) e atender às demandas que exigem repressão às ações atentatórias aos direitos humanos violadores (SARLET, 2006). Desse modo, é papel do juiz apreciar as demandas as quais, ainda que não encontrem regramento expresso no ordenamento jurídico, se mostrem conflitantes à força normativa dada ao valor primacial da dignidade da pessoa humana.

E mais, é dever do juiz ponderar sobre os valores que permeiam as causas. Por ponderação se entende ser aquela técnica de decisão a qual, fugindo da tradicional subsunção normativa tradicional, tem por ocupação a solução de conflitos de razões, valores, bens e interesses protegidos por normas constitucionais. Seu propósito seria a “solução de conflitos normativos de maneira menos traumática para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposição continuem a conviver, sem a negação de qualquer delas” (BARCELLOS, 2008, pg. 57).

Valendo-se de um poderoso recurso hermenêutico na interpretação das normas de direitos humanos, o intérprete (ou a sociedade dos intérpretes) deve dar por superado o famigerado dilema de primazia do direito interno ou internacional. No contexto hodierno, fica assegurado ao indivíduo a aplicação da norma mais protetiva e garantidora de seus direitos (princípio pro homine ou favor debilis).

A primazia da norma mais favorável ao ser humano (às vítimas20, ao consumidor21) corresponde ao “diálogo” travado entre as fontes internacionais e internas (MAZZUOLI, 2009). Esse diálogo permite a comunicabilidade e a complementariedade entre as normas de Direitos Humanos, o que estabelece entre os sistemas internos e internacionais verdadeira simbiose (GOMES, 2008).

Na ordem constitucional brasileira esse diálogo já é admitido, na medida em fica garantida a prevalência dos direitos humanos (art.4º, II, da CF), independentemente de qual fonte essa norma se origine. Por meio da cláusula aberta presente no §2º do art. 5º da CF/88 se reconhece a constitucionalidade material das normas do DIDH, logo, qualquer instrumento internacional que preze com mais garantias e proteção ao ser humano terá primazia sobre qualquer norma, seja ela constitucional ou infraconstitucional.

Vejamos o que preceitua o art. 29, b, - denominada cláusula de reenvio - da Convenção Americana de Direitos Humanos: “Artigo 29 - Normas de interpretação: Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados”

Pois bem, como é de fácil aferição, também o próprio instrumento internacional abdica de seu jus cogens, na medida em que o que se releva é aquela norma que mais vá favorecer ao ser humano no exercício de sua liberdade e garantis. Essa norma de reenvio estabelece um sistema de vasos comunicantes entre as fontes internacionais e nacionais, tendo sempre como norte a proteção da dignidade da pessoa humana. Por exemplo, vejamos o seguinte caso da prisão civil do depositário infiel em alienação fiduciária, sobre o qual a jurisprudência brasileira por diversas vezes já se debruçou sobre o tema, especialmente no RE 466.343/SP, o STF se posicionou favorável à aplicabilidade da proibição da prisão civil por dívida – com exceção do devedor em alimentos -, vez que a Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 7, §7º veda expressamente a prisão civil por dívidas, dando por inválida a norma do Decreto-Lei 911/69 a qual, por ser mais restritiva – logo menos favorável à liberdade humana -, permitia a prisão civil do devedor infiel em alienação fiduciária.

Como movimento reflexo da limitação dos poderes e a expansão dos direitos fundamentais nos mais diversos ordenamentos jurídicos, podemos apontar a relativização do conceito de soberania como um fenômeno recente do Direito Constitucional, constatado, principalmente, na segunda metade do Século XX. Numa fórmula cartesiana, asseveramos que a normatização dos direitos fundamentais é quase que inversamente proporcional ao conceito de soberania.

Por soberania, entende-se que suas origens remontam ao propósito de oferecer fundamento jurídico às conquistas territoriais no Novo Mundo por parte dos Estados europeus22 que, de forma incipiente, concentravam forças e ganhavam legitimidade (FERRAJOLI, 2007). A legitimidade dos Estados nacionais em suas novas conquistas estava intimamente ligada à noção de soberania. Esta seria “poder supremo que não reconhece outro acima de si (suprema potetas superiorem non recognosens si).

Bem apontado por Luigi Ferrajoli como manifestações dessa noção de soberania são os conceitos de soberania interna e soberania externa. O primeiro - como a própria terminologia já tem muito a dizer – é a face sobre a qual o Estado volta-se para seus cidadãos, impondo a estes a unificação e reconhecimento deste Estado como única fonte normativa legitima a pacificar os conflitos internos. Já a soberania externa, cujo conceito não perde a noção de poder supremo incontrastável aos demais poderes, porta-se frente aos demais Estados - comunidade mundial (communitas orbis) - também detentores de seus respectivos poderes soberanos.

Diversos foram teóricos prosélitos ao princípio máximo da soberania, dentre eles Jean Bodin, Hugo Grotius e Thomas Hobbes. Há época (Século XVII), os Estados nacionais ganham novos contornos, na medida em que os mesmos, progressivamente, concentram mais poderes, tornando-se mais “absolutos”, bem como, é com esse novo modelo de Estado que, com a Reforma Protestante, ocorre o processo de secularização do Estado. É justamente nessa época que por parte da soberania externa, o Estado se “absolutiza”, cujo ápice encontra-se na primeira metade do século XX (FERRAJOLI, 2007).

Nesse momento histórico, tamanha é a concentração de poderes por parte do Estado que ganham espaço as teorias da personificação do Estado a ser preenchida pelo modelo organicista. A decisão soberana do governante, neste momento, confunde-se como fonte única e incontestável de direitos, como se legalidade stricto sensu se confundisse com legitimidade.

Como reposta à excessiva concentração de poderes nas mãos do um único representante (ou classe) e ultrapassando os entraves das relações estáticas entre soberano e súditos, diversos foram os acontecimentos em prol da limitação desse poder soberano - como em momento anterior comentamos (item 1.) – principalmente após a Revolução liberal francesa. Diversas cartas constitucionais seguiram a este, então, fenômeno que acabou se tornando realização através de afirmações de direitos fundamentais (naquele momento, direitos de primeira dimensão) projetados aos cidadãos e de princípios como o da legalidade (legítima) e da separação de poderes, tomando o Estado forma nítida de um Estado de Direito.

Ainda que, por enquanto, essa limitação do poder soberano ocorresse no plano da soberania interna, já é o suficiente para proporcionar o mesmo que a negação do princípio da soberania em seu sentido original de poder absoluto. A crescente convergência do indivíduo da periferia ao centro valorativo da Constituição, realizada por meio da afirmação dos direitos fundamentais, tornou-se uma auto-limitação intransponível.

Como se vê, o programa dos direitos fundamentais (humanos) estava bem estruturado internamente, mas, paralelamente, a soberania externa percorria outro caminho. A face externa da soberania do Estado, progressivamente, não encontra obstáculos a sua desenfreada luta em conquistas por territórios (especialmente colônias de exploração) e liderança no campo da economia, por parte dos países capitalistas, em defesa dos conglomerados industriais que começavam a se formar, ignorando, na maioria das vezes os direitos humanos em sua perspectiva além-estado. Bem demonstra Hannah Arendt tal panorama: “Os Direitos do Homem, supostamente inalienáveis, mostraram-se inexequíveis — mesmo nos países cujas constituições se baseavam neles — sempre que surgiam pessoas que não eram cidadãos de algum Estado soberano. A esse fato, por si já suficientemente desconcertante, deve acrescentar-se a confusão criada pelas numerosas tentativas de moldar o conceito de direitos humanos no sentido de defini-los com alguma convicção, em contraste com os direitos do cidadão, claramente delineados”. (ARENDT, 1989, pg. 327).
Haja vista a não existência de nenhuma via que proclame a defesa da universalidade dos direitos humanos (fundamentais) num plano acima dos Estados-nações, foi na primeira metade do século XX que a soberania externa alcançou seu ápice. O profundo desinteresse com as causas humanitárias sempre esbarrava com a evocação do poder legítimo dos Estados em exercerem sua soberania e seu poder de intervenção, maior exemplo disso se deu com o Estado máximo totalitário nazista. Houve, portanto, um esvaziamento do direito (enquanto em sua perspectiva de justiça) frente às relações internacionais, sob o postulado do “princípio da efetividade” em que o direito cede em face dos fatos (FERRAJOLI, 2007).

No pós-guerra, com todas as lembranças das atrocidades direcionadas à dignidade da pessoa humana (seja ela cotejada aos grupos ou indivíduos em particular), era notória a necessidade em também limitar discricionariedade absoluta com que os lideres das nações dirigiam seus Estados. Para tanto, necessário seria repensar a soberania, então absoluta, atribuída aos Estados.

Com a carta da ONU, de 1945, e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, o mundo conheceu uma nova realidade, até então pouco evocada – e, quando suscitada, de forma inconsistente -, da supremacia da dignidade da pessoa humana e o reconhecimento do indivíduo como novo sujeito do Direito Internacional.

Referindo-se aos dois documentos internacionais, assim assevera Luigi Ferrajoli: “Esses dois documentos transformaram, ao menos no plano normativo, ordem jurídica do mundo, levando-o do estado de natureza ao estado civil. A soberania, inclusive a externa, do Estado – ao menos em princípio – deixa de ser, com eles, uma liberdade absoluta e selvagem e se subordina, juridicamente, a duas normas fundamentais: o imperativo da paz e a tutela dos direitos humanos”. (FERRAJOLI, 2007, pg. 39-40).

Impende, neste momento, uma indagação. O que sobrou da soberania?

Muito embora esteja inserta na Constituição de 1988 como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 1º, I), como afirma L. Ferrajoli “isso não passa de uma simples homenagem verbal ao caráter democrático-representativo dos atuais ordenamentos” (FERRAJOLI, 2007, pg. 33), uma vez que, por soberania se entende um poder absoluto, sem reservas ou limites, porém não é isso que se aduz na interpretação da própria Lei Fundamental de 1988. Senão vejamos o parágrafo único do art. 1 da CF: Art. 1º (...) Parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente, nos termos desta Constituição. (grifo nosso)

Ora, se a própria soberania popular se encontra condicionada à obediência aos termos da Constituição, a mesma deve antes respeito ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana, bem como ao princípio da prevalência dos direitos humanos.

Portanto, já não prospera o argumento insistente em posicionar a soberania à frente de valores, como o princípio da dignidade humana, os quais dão unidade e coerência a todo ordenamento jurídico.


5. CONCLUSÃO
A Constituição de 1988 se permitiu abrir seu catálogo de direitos fundamentais também aos direitos humanos insertos nos tratados internacionais. Não só concedeu-lhes o status de norma constitucional de índole material como também dotou-lhes com a prerrogativa de aplicabilidade imediata dada a todos os direitos e garantis fundamentais (§1º art. 5º da CF) e os incluiu no chamado núcleo essencial da Constituição (§4º art. 60 da CF).

Muito embora as tensões presenciadas entre as diversas teses reproduzidas na doutrina e jurisprudência a respeito da hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos humanos nos posicionamos favoráveis à vertente que reconhece aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos a estatura de normas constitucionais.

Essa posição ainda mais se justifica no tocante às normas supranacionais de direitos fundamentais trabalhistas. Com efeito, esta tese é a única, entre as outras posições – que reverbera o valor da dignidade da pessoa humana, buscando dar aos direitos fundamentais trabalhistas uma máxima efetividade, haja vista que, uma vez ratificados pelo Brasil, pois tais tratados teriam aplicabilidade imediata, podendo ser evocado por qualquer cidadão que se encontre em situação de restrição de sua dignidade.

o mais importante nessa discussão se concentra na proteção da pessoa humana, e, para tanto, independente da origem da norma, na ponderação de valores, a interpretação mais adequada será aquela que mais vá proteger o ser humano. Deve-se estabelecer, portanto, um diálogo entre as fontes interna e internacionais com vistas à dar primazia ao ser humano. Somente assim será possível construir uma ordem de valores condizente à realidade social que muito têm a exigir proteção e respeito aos direitos humanos como valores universais e indivisíveis merecedores de maior atenção e afirmação.



REFERÊNCIAS
ACCIOLLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2006.
ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
BARCELLOS, Ana Paula. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elservier, 1993.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros editores, 1999.


_______, Teoria da Democracia Participativa. São Paulo: Malheiros editores, 2001.
BULLOS, Uadi Lammego. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2002.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.
______, Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
CAMPOS, German J. Bidart. Manual de la Constituición Reformada, Tomo I. Buenos Aires: EDIAR, 1996.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
FIGUEIREDO, Patrícia Cobianchi. Hierarquia Normativa dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Ordenamento Jurídico Brasileiro Antes e Após a Emenda Constitucional 45 de Dezembro de 2004. In: VULCANIS, Andréa; PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos: Fundamento, Proteção e Implementação. Curitiba: Juruá, 2007-2008.
FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
GOMES, Luiz Flávio. O Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide Jurídica. São Paulo: Premier, 2008.
GUERRA, Sidney. Direitos Humanos na Ordem Jurídica Internacional e Reflexos na Ordem Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Editora Juspodivm, 2008.
MARQUES, Cláudia Lima; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Consumidor-depositário infiel, os tratados de direitos humanos e o necessário diálogo das fontes nacionais e internacionais: a primazia da norma mais favorável ao consumidor. São Paulo: Revista de Direito dos Consumidor, nº 71, 2009, Editora Revista dos Tribunais, 2009.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional de Convencionalidade das Leis. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2009.
_______. A Incorporação Automática dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos no Ordenamento Brasileiro. Brasília: Revista de Informação Legislativa a.37, nº 148 out/dez 2000. Disponível em: http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_147/r147-15.PDF. Acesso em: 29 de out. 2009.
_______. O Novo §3º do art. 5º da Constituição e sua Eficácia. Brasília: Revista de Informação Legislativa a.42, nº 167 jul/set. 2005. Disponível em: http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_167/R167-08.pdf. Acesso em: 29 de out. 2009.
_______. Tratados Internacionais. São Paulo: Editora Juarez Freitas, 2001.
_______. Soberania e a Proteção Internacional dos Direitos Humanos: Dois Fundamentos Irreconciliáveis. Brasília: Revista de Informação Legislativa a.37, nº 148 out/dez 2000. Disponível em: http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_156/R156-14.pdf. Acesso em: 05 de nov. 2009.
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 edição. São Paulo: Saraiva, 2008.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Lisboa: Coimbra Editora, 2008.


_______, Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Lisboa: Coimbra Editora, 1997.
MORAES, Alexandre de. Tratados Internacionais na Constituição de 1988. In: AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do; VELLOSO, Carlos Mário da (Org.). Tratados Internacionais na Ordem Jurídica Brasileira. São Paulo: Lex Aduaneiras, 2005.
MORAIS, José Luís Bolzan; Streck. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Julex, 2001.
NETO, Miguel Josino. O Bloco de Constitucionalidade como Fator Determinante para a Expansão dos Direitos Fundamentais da Pessoa Humana. Teresina; ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em:
  1   2


©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal