Direito Internacional Público – por Silvia Mota Resumo de Direito Internacional Público Assunto: direito internacional público



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Resumo: Direito Internacional Público – por Silvia Mota



Resumo de Direito Internacional Público

Assunto:

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

Autor:
SILVIA MOTA


APOSTILA

DE
DIREITO INTERNACIONAL
PÚBLICO
De acordo com o conteúdo programático da

Universidade Cândido Mendes – Ipanema

- 1995 -
***Atenção***
Estudo feito através de anotações de sala de aula

Prof. da disciplina: Gustavo Sénéchal de Goffredo

Aluna: Sílvia Mota – 1995
Obra de referência:

MELLO, Celso D. de Albuquerque Mello. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro: Renovar. 2 v.

CAPÍTULO I

SOCIEDADE INTERNACIONAL
A formação da sociedade internacional e do DIP deu-se juntamente com a formação das primeiras coletividades, onde o estabelecimento de relações entre os indivíduos que compunham as coletividades, exigiam normas que as regulassem.

Existe uma sociedade internacional porque existem relações contínuas entre as diversas coletividades, que são formadas por indivíduos que apresentam como característica a sociabilidade, que também se manifesta no mundo internacional. A sociabilidade não está contida dentro das fronteiras de um Estado, mas as ultrapassa.



CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONAL

A sociedade internacional é:

UNIVERSAL: porque abrange todos os entes do globo terrestre;

PARITÁRIA: porque há uma igualdade jurídica; é ABERTA, o que significa que qualquer ente, ao reunir determinados elementos, pode nela ingressar, sem que haja necessidade de que os membros já existentes se manifestem sobre o ingresso;

ABERTA: significa que qualquer ente, ao reunir determinados elementos poderá ingressar, sem que haja necessidade de aprovação dos membros já existentes. DESCENTRALIZADA: porque não possui poderes executivo, legislativo e judiciário.

ORIGINÁRIA: porque não se fundamenta em outro ordenamento jurídico, a não ser no direito natural.

- A sociedade internacional é composta por entes que possuem direitos e deveres outorgados pela ordem jurídica internacional. São eles os Estados, as Coletividades Interestatais, as Coletividades Não Estatais e o Indivíduo.

Entretanto, ao lado desses entes atuam diversas forças que acabam por influenciar a sociedade internacional. São elas:

FORÇAS ECONÔMICAS: onde, devido aos acordos comerciais, todos os problemas de natureza econômica só podem ser resolvidos através de uma cooperação interestatal.

FORÇAS RELIGIOSAS: que com o passar da história tiveram uma influência decisiva no DI, vez que o catolicismo angariou uma série de institutos, tais como, a Paz de Deus, a Trégua de Deus, etc.

FORÇAS CULTURAIS: se manifestam pela realização de acordos culturais entre os Estados, na criação de novos organismos internacionais destinados à cultura e na aproximação entre os Estados.

FORÇAS POLÍTICAS: onde claramente se vê a luta pelo poder e, pelo aumento do território dos Estados. (Busca da hegemonia da ordem internacional


NOVOS ESTADOS

Entre os séculos XVI e início do século XX o DIP foi considerado por alguns autores como um produto do Cristianismo europeu, válido para toda terra. Entretanto, com a independência dos Estados Unidos no século XVII cai a idéia de um direito europeu, passando a existir um sistema de Estados de civilização cristã.

Com o tempo, a revisão do DI foi sendo defendida pelos chamados "Novos Estados" que ingressaram na ordem internacional existente a fim de participarem ativamente nas relações internacionais.

A reivindicação desses Estados era uma participação democrática proveniente da convivência social internacional, que pudesse envolver o maior número de Estados e de indivíduos aí existentes.

Entretanto, o que na realidade ocorre é que os Estados mais poderosos, embora em minoria eram os que elaboravam e ainda hoje elaboram as normas internacionais.

Normalmente, o poderio dos Estados é levado em consideração no momento de se decidir sua participação na formação dessas normas.

Assim, acende-se conflito constante entre os países desenvolvidos e os países em desenvolvimento, sendo que estes últimos colocam-se em desvantagem. Primeiro, pela dificuldade de controle dos verdadeiros órgãos diretores destas organizações. Segundo, por serem subdesenvolvidos, perdem a unidade por sua maior vulnerabilidade em relação aos países desenvolvidos frente às influências estrangeiras.

Durante algum tempo os Novos Estados adotaram na política internacional uma posição denominada NEUTRALISTA, que consistia, durante a guerra, em não tomar posição nem no bloco soviético, nem no bloco americano.

Embora muito criticado, o Neutralismo dava a estes países pelo menos o poder de barganha, dando-lhes tempo para aprender técnicas de política estrangeira e de diplomacia.

Atualmente, os sub-desenvolvidos formam o MOVIMENTO DOS NÃO-ALINHADOS, que, segundo BERG, tentam explorar a bipolaridade em seu benefício, tentam criar uma zona de paz exercendo uma função mediadora e pacificadora e acima de tudo, tentam criar uma multipolaridade, estabelecendo as bases de uma nova ordem internacional, através dos quais todos os Estados participarão na elaboração e aplicação das normas internacionais.

Atualmente, os subdesenvolvidos já têm reivindicado uma "igualdade vantajosa", onde seja dado a eles um tratamento mais benéfico em termos de comércio, bem como em aplicação de recursos.

ROBERT BOSCH afirma que o DI clássico é um "direito de coexistência que regula as rivalidades e os conflitos do poder".

Para ele, uma alteração no DI deveria conhecer um "direito de cooperação" visando "conciliar os interesses", mas as constantes pressões dos fortes sobre os fracos só fazem retardar essa integração entre os povos.

Isso não significa a morte do DI, pois os conflitos sempre deverão existir em quaisquer envolvimentos humanos, mas significa que sua importância tende a diminuir.


CAPÍTULO II

BASES SOCIOLÓGICAS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
O DIP, para existir, pressupõe a existência de determinados fatores que os doutrinadores denominam de bases sociológicas, que podem ser assim resumidas:

PLURALIDADE DE ESTADOS SOBERANOS: devem existir vários Estados soberanos, porque é o DIP que regula as relações entre eles. Ressalve-se, entretanto, que um Estado é soberano dentro de suas fronteiras, mas fora delas todos os Estados se equivalem.

COMÉRCIO INTERNACIONAL: havendo comércio entre vários Estados são necessárias normas que regulem as relações existentes.

PRINCÍPIOS JURÍDICOS COINCIDENTES: ou seja, comuns aos Estados (pacta sunt servanda) - se não existirem valores comuns, não poderá existir o DIP.

Diz respeito à possibilidade de conflito entre uma norma internacional e uma norma interna. Quando isto ocorre, qual das duas normas vai prevalecer? O Estado, por exemplo, assina um tratado que entra em conflito com norma interna anterior.

Algumas constituições têm contemplado as relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno. Vêm sofrendo um processo de internacionalização. A nossa, infelizmente, é omissa quanto à matéria. Normalmente cabe ao Poder Judiciário decidir, que o pode fazer até com primado do Direito Interno.

Existem três correntes sobre o assunto:1- Dualismo

- Monismo com primazia do direito Interno

- Monismo com primazia do Direito Internacional

O Dualismo é uma das 3 correntes que estudam as relações que o Direito Internacional e o Direito Interno guardam entre si.

São elas:

- Dualismo

- Monismo com Primazia do Direito Internacional

Monismo com Primazia do Direito Interno

No momento em que ocorre um conflito, perguntamo-nos qual será a norma que deverá prevalecer.

Muitos autores, como Ross, consideram o assunto uma mera "disputa de palavras" e negam sua importância.

O primeiro estudo sistemático da matéria foi feito por HENRICH TRIEPEL, em 1899.

Parte ele do princípio de que não existe possível conflito entre essas duas normas. Declara sua independência dizendo não existir entre elas nenhuma área comum e que lhes é possível apresentarem-se como tangentes, mas nunca como secantes.

A Teoria de Triepel baseia-se nas diferenças entre as duas normas, interna e internacional e que tentaremos aqui resumir:

A primeira diferença: na ordem internacional o Estado é o único sujeito de Direito, enquanto na ordem interna, acrescenta-se também o indivíduo como sujeito de direito.

A segunda diferença: refere-se às fontes nas duas ordens jurídicas. Enquanto o Direito Interno é o resultado da vontade de um só Estado, o DI tem como fonte a vontade coletiva dos Estados.

A terceira diferença: está na estrutura das duas ordens jurídicas. Na ordem internacional a estrutura está baseada na coordenação, enquanto na ordem interna, baseia-se na subordinação.

Assim, esta concepção nos conduz à denominada TEORIA DA INCORPORAÇÃO, ou seja, para que uma norma internacional seja aplicada no âmbito do Estado, é necessário que se faça primeiro sua "transformação" em direito interno, incorporando-a em seu sistema jurídico.

O Dualismo com isso, nega o conflito, porque vai utilizar a norma mais recente.

O Direito Internacional não vai atingir diretamente a ordem jurídica interna, pois na medida que passa a ser uma norma interna, pode ser mudada por outra norma interna.

A Teoria Dualista é passível de uma série de críticas, tais como:

1ª) Nega a condição da personalidade internacional do indivíduo, na medida que só a aceita na ordem interna. Entretanto, o homem também é sujeito internacional, uma vez que tem direitos e deveres outorgados diretamente pela ordem internacional.

2ª) Sendo duas ordens independentes, como pode o Estado aparecer nas duas?

3ª) O direito não é produto da vontade nem de um Estado, nem de vários Estados. O voluntarioso é insuficiente para explicar a obrigatoriedade do costume internacional.

4ª) KELSEN observa que coordenar é subordinar a uma terceira ordem. Assim, a diferença entre as duas normas não é de natureza, mas de estrutura, ou seja, uma simples "diferença de grau".

TRIEPEL por sua vez dizia que são ordens independentes, que nada têm em comum. Mas, afirmamos, o Tratado não fica pairando na ordem internacional. Ele vai ser aplicado na ordem interna.



MONISMO COM PRIMAZIA DO DIREITO INTERNO

O Monismo com Primazia do Direito Interno foi adotado por autores nazistas e algumas vezes por autores soviéticos.

Essa Teoria parte do princípio que os Estados são absolutamente soberanos. Não estão sujeitos a nenhum sistema jurídico que não tenha emanado de sua própria vontade.

É nesse momento que surge a pergunta: Ora, se os Estados são absolutamente soberanos, por que vão se submeter às normas internacionais?"

A resposta é que o próprio Estado autolimita essa soberania para acatar a norma jurídica internacional.

Esta é a TEORIA DA AUTOLIMITAÇÃO

As diversas críticas a essa Teoria são:

- A primeira e mais importante de todas é que ela nega a existência do próprio DI como um direito autônomo, independente. Ela o reduz a um simples direito estatal;

- 2ª crítica: alguns a classificam como pseudomonista, pois na verdade ela é pluralista, tendo em vista a existência de várias ordens internas;

Finalmente, podemos apresentar uma 3ª crítica que é a de que se a validade dos Tratados Internacionais repousasse nas normas constitucionais que estabelecem o seu modo de conclusão, toda a modificação na ordem constitucional por um processo revolucionário deveria acarretar a caducidade de todos os Tratados concluídos na vigência do regime anterior. Mas isso não ocorre, porque em nome da continuidade e permanência do Estado ele é ainda obrigado a cumprir os Tratados concluídos no regime anterior.

Assim é explicado porque um Tratado não pode ser inovado se o direito interno muda. O Tratado é feito pelo Estado e não pelo Governo, pois este muda.

MONISMO COM PRIMAZIA DO DIREITO INTERNACIONAL

O Monismo com Primazia do Direito Internacional é uma das correntes que estudam as relações que o Direito Internacional e o Direito Interno guardam entre si. São elas: Dualismo e Monismo com Primazia do Direito Interno, Monismo com Primazia do Direito Internacional.

O Monismo sustenta, de um modo geral, a existência de uma única norma jurídica. Essa concepção tem duas posições: uma, que defende a Primazia do Direito Internacional e outra, a Primazia do Direito Interno.

Cabe-nos aqui discursar sobre o Monismo com Primazia do Direito Internacional, que foi desenvolvido principalmente na Escola de Viena (Kelsen, Verdross, Kunz, etc)

Para KELSEN, toda ciência jurídica tem por objeto a norma jurídica. Ao formular sua Teoria enunciou a célebre pirâmide de normas.

Afirma que as normas devem ter sua hierarquia: uma norma tem a sua origem e tira sua obrigatoriedade da norma que lhe é imediatamente superior.

No vértice da pirâmide estaria a norma fundamental, a norma base ("Grundnorm"), que era uma hipótese e cada jurista poderia escolher qual seria ela.

Assim, neste primeiro momento KELSEN não se define, dando ensejo à TEORIA DA LIVRE ESCOLHA ou FASE DA INDIFERENÇA.

Num segundo momento, influenciado por VERDROSS, KELSEN sai do seu indiferentismo e elege a norma costumeira pacta sunt servanda como norma do DI. É a norma fundamental no DI. É um princípio ordenador da Ordem jurídica Internacional. Nenhuma outra norma pode modificar a pacta sunt servanda. KELSEN não admite aqui o conflito entre as duas normas jurídicas.

Numa terceira fase, KELSEN continua a eleger a pacta sunt servanda como norma base, mas já admite o conflito, com primazia da norma internacional. É o MONISMO MODERADO, que veio substituir o MONISMO RADICAL de KELSEN em sua fase anterior.

Essa Teoria, majoritária, é a que maior segurança oferece às relações internacionais, tendo em vista a garantia de que ela será cumprida.

A Teoria Monística com Primazia do Direito Internacional foi eleita por várias constituições, tais como a espanhola, a alemã, os países baixos, a francesa (esta, sob a reserva de reciprocidade com a outra entidade).

Críticas:

A principal crítica dirigida à esta Teoria é que ela não corresponde à História, que nos ensina ser o Estado anterior ao DI. Os monistas respondem que sua teoria é "lógica" e não histórica. Realmente, negar a superioridade do DI é negar a sua existência, uma vez que os Estados seriam soberanos absolutos e não estariam subordinados a qualquer ordem jurídica que lhes fosse superior.

Embora seja o Estado sujeito de Direito Interno e de DI, ele é a mesma pessoa e, assim, não se pode conceber que esteja submetido a duas ordens jurídicas em choque. O direito, na sua essência, é um só e a Ordem Internacional acarreta a responsabilidade do Estado, quando ele viola um dos seus princípios. E o Estado aceita esta responsabilidade. Por este motivo é que ocorre a primazia do DI sobre o Direito Interno.
CAPÍTULO VIII

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
KELSEN confunde a noção de fonte com fundamento.

Fundamento: é de onde o direito tira sua obrigatoriedade.

Fontes do DI: constituem os modos pelos quais o Direito se manifesta, ou seja, as maneiras pelas quais surge a norma jurídica. São os meios formais do DI.

Não se pretende com isto negar a existência das fontes materiais (os elementos históricos, sociais e econômicos). Porém, ao direito positivo, só interessam as fontes formais. Exemplo: um Tratado é fonte formal do DIP.-

Quanto às fontes formais existem duas concepções ou versões:

1ª) POSITIVISTA OU VOLUNTARISTA:

Para essa corrente a fonte formal é a vontade comum dos Estados, que pode ser expressa nos tratados e tácita nos costumes.

Entretanto, esta concepção é insuficiente para explicar uma das fontes do DI, que são costumes, vez que a norma costumeira, sendo geral, torna-se obrigatória para todos os Estados membros da sociedade, até mesmo para aqueles que não manifestaram sua vontade no sentido de aceitá-la, sendo obrigados a obedecê-la.

É a concepção mais adotada atualmente. Faz distinção entre as fontes formais e as fontes materiais. As fontes materiais são os elementos histórico, econômico e social que dão origem às fontes formais, que são as normas que regulam as relações entre as pessoas de DI.

Entretanto, as fontes materiais são estudadas apenas para sabermos as origens das fontes formais, porque elas não pertencem ao Direito Positivo, ao qual só interessa a fonte formal. Assim, a fonte formal é um simples reflexo da fonte material.

Os doutrinadores têm sido unânimes na apresentação da imagem do curso de água para distinguir as fontes formais das fontes materiais. Observam eles que, se seguirmos um curso de água, encontraremos a sua nascente, que é a sua fonte, isto é, o local onde surge a água. Esta é a fonte formal. Todavia, existem diversos outros fatores (ex.: composição do solo, pluviosidade, etc.) que fizeram com que a água surgisse naquela região. Esses elementos que provocam o aparecimento das fontes formais são denominados de fontes materiais.

Assim se classificam as fontes de DIP, segundo QUADRI:

a) fontes primárias: são aquelas que orientam, norteiam a ordem jurídica internacional. É o que se chama de princípios. São os princípios constitucionais da ordem jurídica internacional.

- pacta sunt servanda (o tratado deve ser cumprido)

- consuetudo est servanda (respeito ao costume e à norma costumeira).

- - princípio da interdependência do Estado, e

- princípio da permanência e continuidade do Estado.

O novo governo para ser reconhecido deve declarar que manterá os compromissos constitucionais vigentes.

b) fontes secundárias: são os tratados e costumes baseados nos princípios constitucionais. Em outras palavras, têm fundamento nas fontes primárias.

c) fontes terciárias: são as outras fontes. Se apoiam nas fontes secundárias. Exemplos: atos unilaterais, atos convencionais, atos mistos.

QUANTO AO ENUNCIADO DAS FONTES:

As fontes formais do DI encontram-se enunciadas num texto em vigor, que é o ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, o principal Tribunal das Nações Unidas, que as utiliza na solução dos litígios que lhe são apresentadas. Não é o Poder Judiciário face à descentralização da Ordem Internacional.

O art. 38 do Estatuto da CIJ enumera as fontes formais do DIP:

a) CONVENÇÕES INTERNACIONAIS - Regras

b) COSTUME INTERNACIONAL

c) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO RECONHECIDOS PELAS NAÇÕES CIVILIZADAS (Europa, Estados Unidos e América Latina)

d) AS DECISÕES JUDICIÁRIAS E AS DOUTRINAS DOS PUBLICISTAS QUALIFICADOS (com ressalva do art. 59)

Pode, ainda, a Corte decidir uma questão ex aequo et bono se as partes com isso concordarem. É a decisão por equidade (só entre as partes), mas só com a concordância das partes.

Uma crítica ao art. 38 é que ele não estabelece hierarquia entre as fontes. Mas é claro que elas devem existir. Critica-se, também, que não incorpora outras fontes do DIP, tais como os atos unilaterais, etc.

ESTRUTURA DA CORTE:

Os órgãos principais são:

- ASSEMBLEIA GERAL: onde estão presentes todos os Estados (cinco membros temporários com direito a voto).

- CONSELHO DE SEGURANÇA: é o órgão responsável pela paz e segurança internacional (quinze membros, sendo cinco com direito a voto).

CONSELHO DE TUTELA: praticamente extinto na organização. Sua função é a fiscalização dos territórios sob tutela da ONU.

CONSELHO ECONÔMICO-SOCIAL: é o órgão da ONU, sob a responsabilidade da Assembléia Geral, responsável pelos assuntos econômicos e sociais.

O desenvolvimento das relações internacionais e a interdependência cada vez maior entre os Estados têm feito com que os Tratados se multipliquem na sociedade internacional.

Os Tratados são considerados atualmente a fonte mais importante do DI, não só devido à sua multiplicidade, mas também porque geralmente as matérias mais importantes são reguladas por eles.

A Convenção sobre o direito dos Tratados concluída em Viena, em 1969, no seu art. 2º, § 1º, alínea a dá a seguinte definição: "tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo DI, consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação específica".

Esta definição é de Tratado em sentido lato, significando que estão abrangidos os acordos em forma simplificada. A forma escrita é a mais comum, porém os acordos orais também têm obrigatoriedade.

A Convenção de Viena excluiu de sua regulamentação os Tratados entre Organizações Internacionais ou outros sujeitos de DI. Entretanto, tal fato não significa que tais Tratados percam a sua força legal e por outro lado, nada impede que as normas desta Convenção se apliquem a tais Tratados.

A terminologia dos Tratados é bastante imprecisa na prática internacional.

Tratado: é utilizado para acordos solenes, por ex.: o tratado de paz.

Convenção: é o tratado que cria normas gerais, por ex.: a convenção sobre mar territorial.

Declaração: é usada para os acordos que criam princípios jurídicos ou "afirmam uma atitude política comum", por es.: Declaração de Paris, em 1856.}

Ato: quando estabelece regras de direito, por ex.: Ato Geral de Berlim, de 1885.

Pacto: é um tratado solene, por ex.: Pacto de Renúncia à Guerra, em 1928.

Acordo: é geralmente usado para os tratados de cunho econômico, financeiro, comercial e cultural.

Concordata: são os assinados pela Santa Sé, sobre assuntos religiosos. Trata de matéria que seja da competência comum da Igreja e do Estado.

Temos ainda: Estatuto, Protocolo, "Modus Vivendi", Compromisso, Troca de Notas, Acordos em forma Simplificada (executivos), Carta, Convênio, etc...

Estas são as principais denominações com sua utilização mais comum. Cabe-nos lembrar que a prática internacional não apresenta, neste aspecto, a menor uniformidade.

CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

1ª CONDIÇÃO: COMPETÊNCIA DAS PARTES CONTRATANTES

Depende da capacidade entre as partes.

Quem tem direito à Convenção?

A resposta a esta pergunta é que a capacidade de concluir Tratados é reconhecida aos Estados Soberanos, às Organizações Internacionais, aos Beligerantes, à Santa Sé e a Outros Entes Internacionais.

Quanto aos Estados Soberanos, o art. 6º da Convenção de Viena determina que todos os Estados soberanos têm capacidade para concluir Tratados. Esta é a regra geral e como tal, possui exceções. Assim, os Estados Dependentes ou os membros de uma Federação também podem concluir Tratados Internacionais em certos casos especiais.

O Direito Interno (Constituição), pode dar aos Estados Federados o direito de concluir Tratados.

O Governo Federal no Brasil não será responsável se um Estado membro da Federação concluir um acordo sem que seja ouvido o Poder Executivo Federal e nem seja aprovado pelo Senado.

Os Estados Vassalos e Protegidos possuem o direito de Convenção quando autorizados pelos soberanos ou protetores.

A Santa Sé sempre teve o direito de Convenção. Os Tratados formados pela Santa Sé são acerca de matéria religiosa e denominados Concordatas.

As Organizações Internacionais têm sua capacidade limitada pelos próprios fins para os quais foram criadas.

Os Beligerantes e Insurgentes também possuem direito de Convenção, apesar de ser este um direito discutido. Para uns, eles só poderão concluir Tratados referentes às operações de guerra; para outros, poderão concluir Tratados sobre qualquer matéria, uma vez que eles adquirem personalidade internacional após o reconhecimento.¬_

As Outras Entidades Internacionais também podem assinar Tratados, como por exemplo, os territórios internacionalizados.

Muito difícil se torna estabelecer uma Teoria Geral sobre o direito de Convenção. Tal capacidade deve ser analisada de acordo com cada caso.

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