Direito Penal crimes contra a administraçÃo pública prof(a): Jacinta Pernambuco 2012



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Direito Penal


CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Prof(a): Jacinta Pernambuco

2012

Professora: Jacinta Pernambuco- jacintapernambuco51@bol.com.b

Disciplina: Direito Penal IV

Curso: Direito

Centro de Ensino Superior do Amapá
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Conforma nos ensina Pietro (1998) o vocábulo Administração Pública pode ser compreendido nos sentidos subjetivo e objetivo. No primeiro, são designados os entes que exercem a atividade administrativa, abrangendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos; no segundo, a natureza da atividade exercida pelos referidos entes. Desse modo, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe predominantemente ao Poder Executivo executar atividade, diretamente, para satisfazer a necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público, prestando, assim, serviço público. Sob esse aspecto, o Código Penal Brasileiro tipificou, criminalmente, o comportamento vicioso ou desonesto de seus agentes, intitulando-os como crimes contra a Administração Pública.

Para tanto, conceituou como “funcionário público” quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. (art. 327 CPB) e designando como servidor equiparado, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratado ou conveniado para a execução de atividade típica da Administração Pública (1º art. 327 CPB), muito embora, a terminologia funcionário público seja considerado pelos doutrinadores como incorreta, já que tais agentes devessem se denominados servidores públicos, ou seja, aqueles que servem ao público.

Os servidores públicos podem ser classificados quanto ao local de prestação do serviço público em: servidor nacional que presta serviço público no território nacional; e servidor público estrangeiro, para efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro (art. 337-D, CPB).

Por outro lado, quanto ao vínculo com a Administração Pública, podem ser considerados servidores efetivos aqueles aprovados em concurso público, efetivados após o período de estágio supervisionado de adequação à função pública, e servidores temporários os contratados e os nomeados em comissão.


DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
PECULATO

Definição legal: “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de quem tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio”.

Previsão Legal: art.312 CPB.

Pena: reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Obs. Apropriar-se tirar de quem já tem a posse originária, posse originária é do Estado.

Espécies:



  1. Peculato-furto: art. 312, § 1º- denominação errada, inexistência de peculato- furto tecnicamente, pois é qualificadora própria.

  2. Peculato próprio direto: subtrair em proveito próprio o que já está na posse do Estado.

  3. Peculato próprio indireto: proveito alheio do objeto subtraído que já estava na posse do Estado.

  4. Peculato culposo: art. 312, § 2º, estabelece o dever de cautela do funcionário público com a “res statallis”, dela sendo guardião.

  5. Peculato mediante erro de outrem- art. 313 CPB- apropriar-se o funcionário de dinheiro ou qualquer outra utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem.

Espécie de crime: próprio.

Sujeito ativo: funcionário público

Sujeito passivo: Estado, mediato é quem por erro entregou ao agente.

Bem jurídico tutelado: a moralidade da Administração Pública e a reputação do funcionalismo.


INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

Previsão legal: art. 313-A, CPB.

Pena: reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Crime em plena efervescência, em razão da informatização dos serviços públicos através de redes de inserção, processamento e fornecimento de dados.

Sujeito ativo: o funcionário autorizado (crime próprio).

Sujeito passivo: o Estado.

Elemento objetivo: duas modalidades práticas:


  1. inserir ou facilitar a inserção de dados falsos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

  2. alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.


MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES

Previsão legal: art. 313-B CPB.

Pena: detenção, de três meses a dois anos.

Consiste na modificação ou alteração de sistema de informações ou programa de informática, sem autorização (ilegalmente) ou sem solicitação (indevidamente) de autoridade competente.

Sujeito ativo: funcionário público autorizado.

Sujeito passivo: Administração Pública.

Elemento subjetivo: dolo.

Elemento objetivo: modificação ou alteração no sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente.

Bem jurídico tutelado: a segurança dos sistemas de informação e programas de informática.

Causa de aumento de pena: se a modificação ou alteração resultar em dano para a Administração Pública.


EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

Previsão legal: art. 314 CPB.

Pena: reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Consiste na destinação inadequada, extravio, sonegação ou inutilização de livro oficial ou qualquer documento, de que tenha o funcionário público a guarda em razão do cargo.

Elementos do tipo:


  1. guarda: dever funcional “res statallis”

  2. extravio: desvirtua, desvia do destino legal.

  3. sonegação: ocultação curta ou prolongada.

  4. inutilização: deformação que altera o conteúdo do livro ou documento.

Sujeito ativo: funcionário público (não exclusivamente autorizado).

Sujeito passivo: Administração Pública.

Elemento objetivo: extraviar, sonegar ou inutilizar livro ou documento.

Elemento subjetivo: dolo.


EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS

Previsão legal: art. 315 CPB.

Pena: detenção, de um a três anos, ou multa.

Consiste na aplicação diversa de verba ou renda pública especificamente destinada em lei.

Não é locupletação, proveito próprio do agente, mas destinação diversa da estabelecida em lei orçamentária.

Sujeito ativo: gestor público (presidente, governadores, prefeitos, ministros e secretários das diversas esferas administrativas que tenham poder de aplicação de verbas públicas).

Sujeito passivo: o Estado e a entidade de Direito Público.

Elemento objetivo: dar aplicação diversa às verbas e rendas públicas daquelas estabelecidas em lei.

Elemento subjetivo: dolo.

Bem jurídico tutelado: aplicação exata de finanças públicas, maior controle de fiscalização.


CONCUSSÃO

Previsão legal: art. 316 CPB.

Pena: reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Consiste no ato de exigir vantagem indevida, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, em razão da função pública, ainda que fora dela ou antes de assumi-la.

Nesse crime evidencia-se o peso social e o “poder” de que é dotado o funcionário público, que é visto de maneira diferenciada em relação ao cidadão comum.

Proibida a utilização desse prestígio para exigência de vantagens indevidas.

“O funcionário público deve ser exemplo e dar o exemplo”, segundo Nicolau Maquiavel em sua obra “O Príncipe”.

Excesso de exação: excesso de rigor na atividade pública, especificamente nas ações de arrecadação de tributos ou contribuições sociais, dá-se em duas modalidades:

a) se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe indevida ou deveria saber;

b) se o tributo ou contribuição é devido, e o funcionário emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza;

Trata-se de conduta reprovada pelo excesso não autoriza em lei, constitui violação aos direitos sociais e à dignidade humana, passível de punição penal e reparação civil indenizatória.

Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou alheio, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos, a pena é maior, pois além de cobrar o que é indevido, em nome do Estado-Administração, não recolhe ao erário. (§ 3º art. 316 CPB).


CORRUPÇÃO PASSIVA

Previsão legal: art. 317 CPB.

Pena: reclusão, de um a oito anos, e multa.

Consiste em ato do funcionário público de solicitar ou receber, em proveito próprio ou alheio, direta ou indiretamente, vantagem indevida, em razão da função pública, ainda que fora dela ou antes de assumi-la, ou aceitar promessa de vantagem.

O crime possui três condutas distintas, duas concretas e uma abstrata.

Na solicitação a iniciativa é do funcionário público que solicita, ilegalmente, indevida vantagem.

No recebimento, o funcionário aceita o que lhe é ofertado pelo corruptor ativo, que pode ser outro funcionário público ou particular.

Se em conseqüência da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de oficio ou pratica infringindo dever funcional, a pena é aumentada de um terço (§ 1º art. 318 CPB).

Se o funcionário praticar, deixar de praticar ou retardar dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem, caracteriza a extensão da corrupção, visto que este não obtém a vantagem indevida, mas atua contra o dever funcional. (§2º art. 318 CPB).

Bem jurídico: honestidade no desenvolvimento da função pública.


FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

Previsão legal: art. 318 CPB.

Pena: reclusão, de três a oito anos, e multa.

Consiste na facilitação, através de infração de dever funcional, a prática de contrabando ou de descaminho, por parte do funcionário público.

Facilitar é auxiliar, remover obstáculos, é fechar os olhos.

Contrabando é a importação ou exportação de mercadorias ou produtos proibidos de entrar no país ou de sair dele.

Comercialização é elemento constitutivo do tipo penal, abrangendo também o escambo, a troca de mercadorias proibidas.

Descaminho é a fraude empregada para evitar o pagamento de tributos, anteriormente ao desembaraço das mercadorias importadas, sendo essas permitidas a importação ou exportação pelas leis brasileiras.

Crime de competência da Justiça Federal.

O dolo genérico consiste na vontade e consciência plena de violação de dever funcional.

A lei não fala em vantagem de qualquer ordem para o funcionário, essa é presumida.
PREVARICAÇÃO

Previsão legal: art. 319 CPB.

Pena: detenção, de três meses a um ano.

Consiste no ato do funcionário público que retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pratica-o contra disposição expressa em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações funcionais ou o cumprimento contrário à lei.

Aproxima-se a prevaricação da corrupção, distinguindo-se porque na prevaricação o funcionário não mercadeja sua função, não se vende, não negocia com o estranho.

Na corrupção existe uma relação de oferta e pagamento, na prevaricação não há tal relação. A conduta se dá quando o funcionário:

a) retardar ou omitir ato de ofício;

Retardar é delongar o ato, desrespeitando os prazos prescritos.

Omitir é deixar de praticar o ao de dever funcional.

Tanto o retardamento quanto a omissão devem ser indevidos, ilícitos.

Na forma comissiva é a prática de ato contrário à disposição expressa em lei.

Sentimento pessoal como a emoção e a paixão.

O interesse não deve ser de ordem material, pois se o funcionário visar satisfação pecuniária, o crime será o de corrupção passiva.


CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

Previsão legal: art. 320 CPB.

Pena: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Consiste no ato de deixar o funcionário, por indulgência, de responsabiliza subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, ou quando lhe faltar competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente.

Trata-se de uma forma menos grave de prevaricação, atendendo ao motivo determinante da conduta que é a indulgência.

As condutas ocorrem quando o funcionário chefe do condescendente deixa de responsabilizá-lo pela falta; ou se, superior à sua função, deixar de comunicar a quem seja competente.


ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

Previsão legal: art. 321 CPB.

Pena: detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Procurou-se incentivar a obrigação de imparcialidade dos funcionários diante das pretensões dos particulares perante o Estado.

É o patrocínio, advogar, agir em defesa do interesse privado sendo cuidado pelo funcionário, perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

Estende-se a qualquer área da Administração Pública, não só na repartição onde atua o agente.

Pode ser formal: arrazoados, petições, requerimentos; ou implícito: quando acompanha o processo, acelera-o, formula pedidos a seus colegas, etc.

Dolo é o elemento subjetivo do tipo.

Se o interesse advogado for ilegítimo, a pena é aumentada (Parágrafo Único do art. 321 CPB).
VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA

Previsão legal: art. 322 CPB.

Pena: detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.

Busca reprimir o uso de violência para o respeito e bom andamento da Administração Pública.

Consiste na prática de violência no exercício de função pública ou a pretexto de exercê-la, sendo indispensável a relação de dependência da violência praticada e o exercício da função ou seu pretexto.

Se a violência empregada não for no exercício de função pública ou a seu pretexto, responderá o agente somente pela violência.

Se a violência for moral será exercício ou abuso de poder (Lei n. 4898/65).

Crime passível de indenização cível contra o Estado.


ABANDONO DE FUNÇÃO

Previsão legal: art. 322 CPB.

Pena: detenção, de um três anos, e multa.

Consiste no abandono, afastamento intencional do cargo, por parte do funcionário.

Nada tem a ver com o abandono de emprego por mais de trinta dias consecutivos de que cuida o § 1º do art. 207 da Lei n. 8. 112/90- Estatuto dos Funcionários Públicos Civis.

Nesse caso, se a ausência perdurar mais de trinta dias, estará caracterizada a falta disciplinar, não o crime. É erro do Código o “nomem iuris” de “abandono de função” quando se refere a abandono de cargo.

É a ação física de abandonar o cargo, desertar do serviço, deixá-lo, ainda que não definitivamente, sendo, suficiente, apenas, que a ausência dure um certo tempo.

O serviço pode ser abandonado sem que o funcionário público deixe o local de trabalho, basta que permaneça na repartição sem nada fazer, “de braços cruzados”.

Trata-se de crime permanente, que estende os efeitos enquanto durar o abandono, é conduta omissiva, não admite tentativa.

Caso resulte em prejuízo, agrava-se a pena (§ 1º art.323 CPB).

Quando se pratica em faixa de fronteira (situada a 150 km da divisa com outro país) agrava-se também a pena, pois os interesses nacionais poderão ser mais facilmente lesados (§ 2º art. 323 CPB).

Bem jurídico tutelado: exercício contínuo dos serviços públicos.


EXECICIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO

Previsão legal: art. 324 CPB.

Pena: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

O funcionário público entra no exercício de função pública antes de satisfaz as exigências legais, ou continua a exercê-la sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso.

Como exemplo, o agente que já nomeado, entra no exercício da função pública sem o cumprimento das formalidades (o compromisso solene do empossado, de fiel cumprimento dos deveres e atribuições do cargo, exame de saúde, gozo de direitos políticos, quitação com serviço militar, etc.).

Nomeação: é a forma de provimento originário de provimento de cargo público.

Investidura: é o reconhecimento oficial da parcela de poder público necessário e suficiente para o regular desempenho das atribuições do cargo.

Na primeira espécie o agente é funcionário público nomeado, mas não regularmente investido.

Na segunda espécie o agente em sendo antigo funcionário público, foi exonerado, afastado, removido, substituído ou suspenso.

Sujeito ativo: só funcionário público ou funcionário público exonerado (segunda modalidade).

Sujeito passivo: é o Estado.
VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

Previsão legal: art. 325 CPB.

Pena: reclusão, de dois a seis anos, e multa.

É a revelação de segredo de que tem ciência o funcionário, em razão do cargo e que deve permanecer em sigilo, ou facilitar para sua revelação.

A Administração Pública detém sigilo necessário ao bom andamento das ações de interesse público; se revelados, perturbado e ameaçado está o êxito.

O Aposentado pode ser agente, pois com a aposentadoria, não cessa o dever de sigilo.

Na revelação o agente leva a conhecimento de outrem, assunto que deveria manter em sigilo.

Na facilitação o funcionário intencionalmente concorre para a revelação, agindo comissiva ou omissivamente.


VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRENCIA

Este artigo foi tacitamente revogado pelo art.94 da Lei nº 8.666/93 que passou a punir com a pena de detenção, de dois a três anos, e multa, aquele que devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo.


DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

Previsão legal: 328 CPB.

Pena: detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo Único: se do fato o agente aufere vantagem.

Pena: reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Competência: Polícia Civil e Juizado Especial Criminal da Justiça Estadual na hipótese do caput, ou Polícia Civil e Justiça Estadual, no caso do § 1° , Polícia Federal e Justiça Federal caso a função pública usurpada seja federal (p. ex., o agente se faz passar por Auditor do Ministério da Fazenda).

Objeto jurídico: a Administração Pública, especialmente a normalidade de seus serviços.

Providência: lavratura de Termo Circunstanciado (Lei 9.099/95, art. 69) e remessa ao Juízo. Na hipótese do § 1°, instaurar Inquérito Policial.

Ação penal: pública incondicionada.

Observações:

O delito do art. 328 não se configura sem o ânimo de usurpar (RBCCrim 1/228), como no caso de escrevente que interroga o réu no lugar do juiz (TJSP, RF 277/276);

O elemento subjetivo é a consciência de que se age sem direito (TJSP, RT 490/283);

É mister que o agente se faça passar por exercente de função que realmente exista e pratique atos a ela pertinentes, o que não é o caso de quem se intitula “polícia secreta” ou “detetive”, em Estados onde inexistem tais cargos (TJPR, RT 568/317);

A contratação irregular não caracteriza o crime, que somente se configura se o sujeito ativo investe-se e pratica ofício público de forma indevida, arbitrária, sem título legítimo (TJSP, RT 779/549);

O Delegado de Polícia que nomeia escrivão ad hoc pessoa que aguardava nomeação em concurso público, não comete crime de prevaricação, bem como o nomeado não comete delito de usurpação de função pública, já que o motivo da nomeação, bem como seu exercício, tiveram por finalidade satisfazer interesse imediato da Administração (TAPR, RT 797/687).
RESISTENCIA

Previsão legal: art. 329.

“Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio”:

Pena: detenção, de dois meses a dois anos.

§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

Competência: Polícia Civil e Juizado Especial Criminal da Justiça Estadual na hipótese do caput e Polícia Civil e Justiça Estadual na hipótese do § 1º;

Objeto jurídico: a Administração Pública.

Providência: lavratura de Termo Circunstanciado (Lei 9.099/95, art. 69) e remessa ao Juízo. Já na hipótese do § 1º e 2º, instaurar Inquérito Policial.


DESOBEDIÊNCIA

Previsão legal: art. 330 CPB.

Pena: detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

“Desobedecer a ordem legal de funcionário público”:

Competência: Polícia Civil e Juizado Especial Criminal da Justiça Estadual. Caso o funcionário pertença à Administração Pública Federal (p. ex., reitor de universidade federal), caberá à Polícia Federal e à Justiça Federal conhecer do pedido.

Objeto jurídico: a Administração Pública.

Providência: lavratura de Termo Circunstanciado (Lei 9.099/95, art. 69) e remessa ao Juízo.

Ação penal: pública incondicionada.

Observações:

É indispensável que a ordem seja transmitida diretamente ao destinatário, pois não haverá crime se este não tiver inequívoco e induvidoso conhecimento da mesma (JUTACrim 74/110);

Se a ordem desatendida for emanada de autoridade não competente e não sendo a mesma legal, não há que se falar em crime de desobediência e muito menos de desacato (RT655/304);

Age com dolo próprio do delito de desobediência aquele que se opõe ao cumprimento de mandado judicial (RT 399/303);

Desobediência perante prisão juridicamente injustificada não constitui crime (JUTACrim 8/272);

Ação penal: pública incondicionada.

Observações:

É indispensável a legalidade, substancial e formal, do ato do funcionário (TJSP, RT 518/331);

A ordem precisa ser de atribuição e competência do funcionário (TJRS, RF 269/368); mera fuga ou ações da pessoa que está sendo detida e apenas procura se desvencilhar de seus capturadores não configura (IBCCrim, 44/157);

Simples ofensas por palavras, gestos ou vias de fato ultrajantes constituem delito de desacato e não de resistência (TJSP, RT 532/329);

A oposição pacífica não configura o delito de resistência (TJSP, RT 617/285);

Divergência quanto a embriaguez: predomina o entendimento de que ela é incompatível com o elemento subjetivo do crime de resistência (TACrSP, RT 719/444); contra: se a embriaguez for mínima, não é incompatível (TACrSP, Ap. 765/179. DJU 18/11/1992). A embriaguez só exclui o dolo se proveniente de caso fortuito ou força maior (TJMG, JM 128/345);

Não há resistência, mas desacato, se a violência empregada não visa obstar a ordem legal, constituindo mera represália ao executor (Franceschini, Jurisprudência, 1976, v. IV, n. 5.913);

Haverá concurso material com a lesão corporal ou homicídio (a contravenção de vias de fato ficará absorvida), (Delmanto, obra citada, 2007, p. 817). Não pode haver concurso do delito de resistência com o de ameaça, injúria ou perigo para a vida ou saúde de outrem (RDP, 29/136);

Se o crime de resistência ocorreu em momento diverso daquele em que se deu a prática do roubo que motivou a perseguição, não há absorção daquele por este (TJSP, RT 780/587).




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