Direito processual penal I



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DIREITO PROCESSUAL PENAL I AULA IV
PRINCÍPIOS

São os elementos postos no nível mais elevado do sistema teórico e, de igual modo, no próprio ordenamento jurídico, quase sempre na forma de cláusulas pétreas do texto constitucional.

No Dicionário Aurélio, princípio significa:

Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; Causa primária; elemento predominante na constituição de um corpo orgânico.

ASSIM PRINCÍPIOS SÃO ELEMENTOS FUNDANTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL COMO CIÊNCIA.

Certamente, FERRAJOLI com a obra Direito e Razão é quem aponta e responde como o Sistema de Garantias pode proteger o cidadão contra o arbítrio punitivo do Estado. FERRAJOLI preocupa-se em investigar antes de tudo a questão da justificação ético-política do próprio Direito Penal, que acaba por confundir-se com sua fundamentação racional, alcançada por técnicas específicas de limitação e legitimação penal.



Garantismo de Ferrajoli

pena / delito / lei / necessidade / ofensa / ação / culpabilidade / juízo / acusação / prova / defesa

Cada um destes termos, excluído obviamente o primeiro, designa uma condição necessária para a atribuição de pena dentro de um sistema de garantias.



Requisitos (ou condições) penais: delito, lei, necessidade, ofensa, ação e culpabilidade = GARANTIAS PENAIS.

Requisitos (ou condições) processuais penais: juízo, acusação prova, defesa = GARANTIAS PROCESSUAIS.

Axiomas do garantismo – o sistema garantista SG

Cada um dos princípios configura uma condição sine qua non para a responsabilização penal e para a aplicação da pena. Trata-se de um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível. Resulta na adoção de dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, não deriváveis entre si.



PENAIS:

A1 – Nulla poena sine crimine

A2 – Nullum crimen sine lege

A3 – Nulla lex (poenalis) sine necessitate

A4 – Nulla necessitas sine injuria

A5 – Nulla injuria sine actione

A6 – Nulla actio sine culpa
PROCESSUAIS:

A7 – Nulla culpa sine judicio

A8 – Nullum judicium sine accusatione

A9 – Nulla acusatio sine probatione

A10 – Nulla probatio sine defensione

PENAIS:

A1 – Princípio da retributividade ou da conseqüencialidade da pena em relação ao delito;

A2 – Princípio da legalidade no sentido lato ou no sentido estrito;

A3 – Princípio da necessidade ou da economia do direito penal;

A4 – Princípio da lesividade ou da ofensividade do evento;

A5 – Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação;

A6 – Princípio da culpabilidade ou da responsabilização pessoal;

PROCESSUAIS:

A7 – Princípio da jurisdicionariedade também no sentido lato ou no sentido estrito;

A8 – Princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação;

A9 – Princípio do ônus da prova ou da verificação;

A10 – Princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.
Estes dez princípios, ordenados e conectados sistematicamente definem o modelo garantista de direito ou de responsabilidade penal, isto é, as regras do jogo fundamental do Direito Penal, sendo elaborados, sobretudo, pelo pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, que os concebera como princípios políticos, morais ou naturais de limitação do poder penal “absoluto”. Já foram incorporados mais ou menos na íntegra às constituições e codificações dos ordenamentos desenvolvidos, convertendo-se, assim, em princípios jurídicos do moderno Estado de Direito.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS (GERAIS)

Embora não se tratem de princípios estritamente processuais penais, não há como deixar de se referir, como bem ensina DUCLERC, a alguns princípios constitucionais que se refletem necessariamente sobre ele, posto que ora repercutem diretamente sobre os seus institutos, ora aparecendo como aspectos lógicos de outros princípios estritamente processuais.

No ponto mais alto sem dúvida encontra-se o PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, positivado expressamente no ART. 1º, INC III DA CF.

JOSÉ AFONSO DA SILVA, aponta que o art. 1º da Carta Magna, no tocante ao seu valor normativo, consiste na definição de vários princípios conformadores do ordenamento constitucional brasileiro, dos quais decorre a previsão de outros princípios de grau secundário.

Ainda se valendo dos ensinamentos do Mestre é importante apontar que foi a Lei da República Federal da Alemanha que por primeiro erigiu a dignidade da pessoa humana em direito fundamental expressamente estabelecido no seu art. 1, n. 1, declarando:
A dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os Poderes do estatais”.

Certamente o princípio fora positivado em virtude das atrocidades cometidas pelo Regime Nazista, que violou o mesmo mediante a prática de crimes políticos sob a invocação de razões de Estado e outras razões.

A Constituição Portuguesa também pelos mesmos motivos estampou em seu art. 1º o princípio:

Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”.

No mesmo sentido a Constituição Espanhola em seu art. 10 n.1:

A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são fundamentos da ordem política e da paz social”.

Sem dúvida, os anos de regime ditatorial e as afrontas praticadas à época levaram o constituinte brasileiro a incluir a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Jose Afonso da Silva afirma que a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, e citando CANOTILHO, aponta que este é concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, obrigando a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem.

Como sendo o segundo princípio, devemos apontar o PRINCÍPIO DA LIBERDADE, sem dúvida alguma uma das maiores expressões da dignidade da pessoa humana, e por isso mesmo consagrado no ART. 5º CAPUT DA CF. Como bem aponta DUCLERC, trata-se de um princípio tão importante que só a partir dele é que podemos conceber a construção do princípio do estado ou presunção de inocência.

Por fim, aponta a doutrina como integrante desta base o PRINCÍPIO DA IGUALDADE (OU ISONOMIA), que muito embora não seja um princípio estritamente processual repercute no processo penal, exigindo, por exemplo, tratamento isonômico às partes, equilibrando as desigualdades substanciais (tratar os desiguais de forma desigual na medida que se desigualam).


PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

Sem dúvida trata-se do mais importante dentre os princípios processuais penais constitucionais. O princípio da presunção ou estado de inocência, ou ainda como parte da doutrina o denomina da não culpabilidade, encontra-se disposto no ART. 5º, INC. LVII DA CF.



LVII – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
No mesmo sentido versa o ART. 8º, nº 2 DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Pacto de San José da Costa Rica), assinado pelo Brasil e vigente por força do Dec. 678/92.

Art. 8º Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa (...).

Há ainda que se apontar que tal princípio fora expressamente previsto na DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS DE 1948 que estabelece em seu ART XI, 1:



Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumidamente inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

A elevação do princípio ao status de norma constitucional, sem dúvida, traz repercussões para diversos institutos do Direito Processual Penal, principalmente no que tange à disciplina jurídica da prova e sobre o sistema de prisões processuais.

De tal regra de natureza epistemológica decorre da atribuição do ônus da prova à acusação. Quem é verdadeiramente inocente não precisa provar aquilo que já é verdadeiro. Deste raciocínio também deriva o princípio in dubio pro reo (ou princípio do favor rei).

RANGEL define o princípio in dubio pro reo como sendo a expressão máxima dentro de um Estado Constitucionalmente Democrático, pois o operador do direito, deparando-se com uma norma que traga interpretações antagônicas, deve optar pela que atenda o jus libertatis do acusado.
Neste sentido, o art. 386, inc VII do CPP dispõe:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VII – não existir prova suficiente para condenação.

Finalizando a primorosa lição de RANGEL, este aponta que:

Estando o juiz diante da prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo,correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, POIS ANTES UM CULPADO NAS RUAS DO QUE UM INOCENTE NA CADEIA”.

PACELLI aponta que o princípio exerce função relevantíssima, ao exigir que toda privação de liberdade antes do trânsito em julgado deva ostentar natureza cautelar, com a imposição de ordem judicial devidamente motivada. Completa o autor que, em outras palavras, o estado de inocência (e não a presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas a tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal.


Por fim, perceba que a maioria da doutrina e a jurisprudência reconhecem que a positivação do princípio não proibiu a decretação das chamadas prisões processuais, mas só poderão persistir enquanto cumpram alguma função cautelar, isto é, quando servirem para garantir o resultado prático do processo.
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Encontra-se expressamente previsto no ART. 5º, INC. LIV da CF, nos seguintes termos:



LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens em o devido processo legal.

Assim como o princípio da presunção de inocência, encontra-se diretamente vinculado ao princípio da proteção à liberdade. Como bem aponta DUCLERC para que seja modificada a situação natural de liberdade da pessoa, é necessário que seja definitivamente provada a sua culpa através de um processo judicial prévio.

Um entendimento amplo a respeito do princípio, sob uma visão constitucional, leva a crer que a Carta Magna previu uma forma especial de se enxergar o due process of law ou seguindo as lições de CANOTILHO, citado por Elmir, afirma que:

Uma pessoa não tem direito apenas a um processo legal, mas sobretudo a um processo legal, justo e adequado, devendo o processo legal ser considerado como proteção alargada de direitos fundamentais quer nas dimensões processuais, quer nas dimensões substantivas.

Assim, o devido processo legal, nas lições de DUCLERC será, sem dúvida, um processo típico, ou seja, cujos trâmites estejam previstos com anterioridade na lei. Mas muito além, deve ser também um processo orientado conforme os cânones do chamado sistema acusatório de processo penal, ou seja, um processo composto por um juiz efetivamente imparcial e partes parciais em igualdade de condições.


PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Encontra-se previsto no ART. 5º, INC LV da CF, que assim dispõe:



LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.

Tal princípio assegura a faculdade processual de contraditar ou contradizer, da forma mais abrangente possível, os argumentos e elementos de informação trazidos ao processo pela parte adversa. Implica assim o CONTRADITÓRIO na paridade de armas (princípio da par conditio) entre os litigantes, bem como no fato de conferir às partes mecanismos de fiscalização e controle da atuação processual da parte contrária, buscando a efetiva IGUALDADE PROCESSUAL.

Como aponta PACELLI, o contraditório só não passaria a garantir o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à reação (contrariedade) a ambos – vistos, assim, como garantia de participação – mas também garantia que a oportunidade da resposta pudesse se realizar na mesma intensidade e extensão. Em outras palavras, o contraditório exigiria a garantia de participação em simétrica paridade.
PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

Da mesma forma que o princípio do contraditório, o princípio da ampla defesa encontra-se positivado no ordenamento jurídico através do ART 5º, INC LV da CF:



LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.

Nas lições de DUCLERC a preocupação básica que inspira o princípio é que ninguém seja condenado por falta de oportunidades reais de defesa, sobretudo no processo penal, em que nem é preciso falar das conseqüências de um eventual erro judiciário.

Importante se faz apontar, ainda com base nas lições do doutrinador supra mencionado, que a atividade de defesa no processo penal, exatamente porque deva ser ampla, compreende ações afetas ao defensor, que deve ter habilitação técnica para isso, e outras exclusivas do acusado, do que resulta a distinção entre defesa pessoal e defesa técnica. Por outro lado, tem-se também que a defesa pode ser realizada não apenas por ações comissivas, mas também por omissões do acusado, de onde extraímos a distinção entre defesa em sentido negativo e defesa em sentido positivo.

Dentre os atos comissivos de defesa podemos apontar o interrogatório, que é ato exclusivo do acusado (é antes meio de defesa e depois meio de prova) e a possibilidade de interposição de recurso pelo próprio réu (art. 577 do CPP).

Já quando falamos em atos omissivos de defesa, que visam impedir a atuação da pretensão punitiva, basicamente estamos falando do DIREITO AO SILÊNCIO, ou direito de não declarar contra si mesmo, PREVISTO NO ART. 5º, INC. LXIII da CF:

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Da mesma forma a Convenção Americana de Direitos Humanos, expressamente reconhece em seu art. 8º, o direito ao acusado permanecer em silêncio.

Há por fim que se apontar que o CPP em seu art. 186, declara expressamente que o acusado não precisa responder as perguntas que lhe forem formuladas, tendo ainda a garantia de seu silêncio não poder ser interpretado em seu desfavor.

Assim, o acusado não está obrigado a participar de reconstituições, fornecer material biológico para qualquer espécie de exame, submeter-se a exames grafotécnicos etc.



Perceba porém, que isto não significa que este tipo de provas somente possam ser produzidas com o consentimento do acusado. Há que se reconhecer que a acusação pode se valer de outras formas de produção desta prova que não seja através da colaboração direta do acusado. Por exemplo, a coleta de material genético na residência do acusado, a comparação de impressões digitais em outros objetos, a comparação grafotécnica com outros documentos redigidos pelo acusado, a coleta de materiais achados no lixo etc.
CRÍTICA AO PRINCÍPIO DA VERDADE REAL


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