Direito societário notas introdutórias história do direito comercial



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DIREITO SOCIETÁRIO
NOTAS INTRODUTÓRIAS

HISTÓRIA DO DIREITO COMERCIAL


  • O Direito Comercial se desenvolve à margem do Direito Civil, tendo sua sistematização durante a Idade Média.

  • De acordo com Tullio Ascarelli o Direito Comercial surge com o florescimento das cidades burguesas, sobretudo nas comunas italianas em contraposição ao regime feudal.

  • São quatro as fases do Direito Comercial:




  • Primeira Fase: Fase das Mercadorias e Trocas (Séculos XII a XVI): adotado critério subjetivo para definição do Direito Comercial; direito de classes / direito dos comerciantes / corporações de ofício. Comércio itinerante / feiras (Bolonha, Flanders, Florença, Champanhe – a que mais influenciou Direito Comercial europeu, sobretudo nos séculos XII e XIII. Surgimento da letra de câmbio.

  • Evolução das sociedades marítimas, hoje a chamada sociedade de capital e indústria e das instituições familiares, hoje a sociedade em nome coletivo.

  • Séc. XVI: Sociedade em Comandita;

  • 1553: Sociedade Anônima: Casa de San Giorgio;

  • Aspecto cosmopolita do Direito Comercial.




  • Segunda Fase: Fase do Mercantilismo e Colonização (sécs. XVII e XVIII): as grandes sociedades sob autorização do Estado; normas de Direito Comercial (direito marítimo e direito terrestre) emanadas do Poder Soberano.




  • Terceira Fase: Fase do Liberalismo Econômico (séc. XIX): promulgação dos Códigos Civil (1806) e Comercial (1808) da era napoleônica; Teoria dos Atos de Comércio – influencia nos grandes ordenamentos jurídicos mundiais, como por exemplo, Código Comercial brasileiro (1850).




  • Quarta Fase: Fase do Direito Empresarial (dias atuais): adotam-se as relações decorrentes da atividade empresarial; Código Civil Italiano de 1942: Teoria da Empresa – influencia nosso atual Código Civil.


INTRODUÇÃO AO DIREITO SOCIETÁRIO

  • Referência Legislativa:

  • Código Civil: arts. 40 a 52 e arts. 981 a 1141;

  • Lei das Sociedades Anônimas.




  • Tipos Societários:

  • Sociedade em Comum: arts. 986 a 990;

  • Sociedade em Conta de Participação: arts. 991 a 996;

  • Sociedade Simples: arts. 997 a 1.000;

  • Sociedade com Comandita Simples: arts. 1045 a 1051;

  • Sociedade Limitada: arts. 1052 a 1087;

  • Sociedade Anônima: arts. 1088 e 1089 / LSA;

  • Sociedade em Nome Coletivo: arts. 1039 a 1044;

  • Sociedade em Comandita por Ações: arts. 1090 a 1092 / LSA;

  • Sociedade Cooperativa: arts. 1093 a 1096


AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

  • É a pessoa jurídica que explora uma empresa. É a identificação da pessoa jurídica como o agente econômico organizador da empresa.

  • São seus elementos formadores:

  • Contribuição dos sócios em bens ou serviços, para a formação do capital social;

  • Divisão dos lucros e das perdas entre os sócios;

  • Pluralidade de sócios;

  • Affectio societatis.




  • Distinção entre a Teoria dos Atos de Comércio e Teoria da Empresa: antes da promulgação do Código Civil de 2002 nosso ordenamento jurídico era filiado ao sistema francês (Teoria dos Atos de Comércio), pelo qual se adotava o conceito de sociedade comercial para identificar a pessoa jurídica exercente de atividade econômica, distinguindo-se da sociedade civil pela natureza de seu objeto. Com a promulgação do novo Código e adoção do sistema italiano (Teoria da Empresa), a sociedade empresária se caracteriza pela atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços.

  • Para Bertoldi:

“deixando de lado a idéia de que a legislação comercial destinava-se a reger as relações e uma classe de pessoas – os comerciantes – e passando, isto sim, a regular a atividade de qualquer individuo que viesse a praticar determinados atos, havidos como de comércio, independentemente de quem os praticasse. Ou seja, não mais importava a averiguação a respeito da qualidade da pessoa, se comerciante ou não, bastando que os atos por eles praticados fossem considerados atos de comércio”.
PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

  • Os arts. 40 a 44 do Código Civil elenca, taxativamente, o número de pessoas jurídicas admitidas.

  • As sociedades empresárias são sempre personalizadas, ou seja, são pessoas distintas de seus sócios, titularizando direitos e obrigações próprias.




      • Natureza e conceito de pessoa jurídica

  • Natureza: são duas as teorias que buscam explicar a natureza da pessoa jurídica, quais sejam: as teorias pré-normativista e as teorias normativistas.




  • Teoria Pré-Normativista: pessoas jurídicas são seres de existência anterior e independente da ordem jurídica, sendo que sua disciplina legal é mero reconhecimento de algo preexistente. Se apresentam ao Direito como realidade incontestável.

  • Teorias Normativistas: sustentam o oposto dos pré-normativista, ou seja, as pessoas jurídicas são criações do Direito.




  • Para Tullio Ascarelli a pessoa jurídica é a síntese de um conjunto de disposições legais, ou seja, uma noção destinada a facilitar a referência a regras jurídicas completas e esparsas.




  • Para Fábio Ulhôa: “a natureza das pessoas jurídicas é uma idéia cujo sentido é partilhado pelos membros da comunidade jurídica que a utilizam na composição de seus interesses ou na solução de conflitos”.




  • Conceito: nem todo sujeito de direito é personalizado, ou seja, os titulares de direitos e obrigações podem ou não ser dotados de personalidade jurídica.

  • Desta forma, no conceito de sujeito de direito encontram-se as pessoas físicas, jurídicas e os entes despersonalizados.

  • Inicialmente, os sujeitos de direito podem ser distinguidos em dois grandes grupos: pessoas físicas e pessoas jurídicas (juntamente com os entes despersonalizados).

  • Os sujeitos de direito ainda podem ser classificados em personalizados ou despersonalizados. No primeiro grupo encontram-se as pessoas físicas e jurídicas; no segundo, os entes despersonalizados (massa falida, nascituro, etc.).




  • Qual a diferença entre ente personalizado e despersonalizado?

  • Com a personalização, a ordem jurídica dispensa-se de especificar quais atos este ente personalizado está apto a praticar.

  • Já nos casos de despersonalização, não há autorização genérica para o exercício de atos jurídicos, sendo que tais entes somente podem praticar os atos essenciais para seu funcionamento e aqueles expressamente definidos.




      • Quadro geral das pessoas jurídicas

  • Inicialmente, as pessoas jurídicas são classificadas em dois grandes grupos, quais sejam: pessoas jurídicas de Direito Público e pessoas jurídicas de Direito Privado (art. 40, CC).

  • O traço diferencial não se encontra na origem dos recursos empregados, mas sim no regime jurídico a que se submetem.

  • As pessoas jurídicas de Direito Privado se dividem, por sua vez, em duas categorias: estatais e particulares.

  • Para o Direito Comercial interessa a pessoa jurídica de Direito Privado particular por ser nesta categoria que se enquadra a sociedade empresária.

  • A pessoa jurídica de direito privado particular pode assumir três formas distintas: fundação, associação e sociedade.




  • Fundação: caracteriza-se pela afetação de patrimônio para realização de determinadas finalidades discriminadas pelo fundador, com relevância social ou cultural – ma maioria das vezes.

  • Diferentemente das associações e sociedades não há a agregação de pessoas com mesmos objetivos para a realização de fim comum.




  • Associação: união de pessoas em busca de objetivos comuns sem o intuito lucrativo, mas filantrópicos, culturais, sociais, políticos, etc. Ex.: associação desportiva.




  • Sociedades: união de pessoas em busca de objetivos comuns com o intuito lucrativo. São duas as espécies de sociedades admitidas no ordenamento jurídico pátrio: sociedade simples e sociedade empresária.

  • Sociedade Simples: explora atividades econômicas especificas (ex.: prestação de serviços de advocacia) e sua disciplina jurídica se aplica subsidiariamente à das sociedades empresárias.

  • Sociedade Empresária: é a que explora a empresa, desenvolvendo atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços, geralmente na forma de Sociedade Limitada ou Sociedade Anônima.




  • Destacando-se das atividades econômicas em geral, aquelas que a ordem positiva entender oportuno reservar para as sociedades simples de forma expressa, as demais são atividades empresariais, próprias das sociedades empresárias.




  • Há que se ressaltar que as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista são regidas pelo regime privado, muito embora possuam caráter público, sendo que tal previsão encontra-se no art. 173 da Constituição Federal.




      • Efeitos da personalização

  • Em virtude do Princípio da Autonomia Patrimonial, os sócios não são considerados titulares dos direitos e obrigações relacionados ao exercício da atividade econômica explorada em conjunto. É a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de tais direitos e obrigações.

  • São efeitos da personalização da sociedade empresária: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial.




  • Titularidade Obrigacional: os vínculos obrigacionais são estabelecidos entre terceiros (fornecedores, empregados, consumidores, etc.) e a sociedade empresária. Os sócios não participam desta relação.

  • Titularidade Processual: a personalização da sociedade empresária lhe fornece legitimidade para demandar e ser demandada em juízo.

  • Responsabilidade Patrimonial: os bens que integram o estabelecimento empresarial são de propriedade da sociedade empresária. Assim, ela possui patrimônio próprio, distinto dos de seus sócios. É a sociedade que responde pelas dívidas por ela assumidas. No que se refere à participação societária dos sócios, esta não se confunde com os bens titularizados pela sociedade, por serem patrimônios distintos, inconfundíveis e incomunicáveis.




      • Início e Término da personalização




  • Início da personalização da sociedade empresária: se dá com seu registro na Junta Comercial, o que torna pública a formação de um novo sujeito de direito.

  • Como veremos mais adiante, a regularidade da situação da sociedade depende do registro na Junta, pois, enquanto o contrato social ou estatuto não se encontra inscrito, a pessoa jurídica não pode ser registrada, encontrando-se, assim, em situação irregular.

  • Enquanto não estiver devidamente regularizada, a sociedade se rege pelo regime das sociedades em comum (CC, arts. 986 a 990). Sendo a sociedade irregular pessoa jurídica, a responsabilidade dos sócios é ilimitada e subsidiária; sendo a sociedade irregular despersonalizada a responsabilidade será ilimitada e direta.




  • Término da personalização da sociedade empresária: ocorre após procedimento dissolutório, que pode ser judicial ou extrajudicial. Ressalte-se que a simples inatividade da sociedade não significa seu fim como pessoa jurídica.

  • O procedimento dissolutório inicia-se com ato praticado pelos sócios ou Poder Judiciário e prossegue-se com a liquidação e a partilha. Enquanto este procedimento não se realiza, a sociedade continua a ser titular de personalidade jurídica própria e com todos os efeitos da personalização ainda se verificam.




      • Direitos da pessoa jurídica

  • Com a devida inscrição da sociedade na Junta Comercial e sua devida personalização, alguns direitos lhes são conferidos, sendo os mais importantes aqueles que se destinam à proteção da concorrência desleal.

  • De acordo com o art. 52 (CC), aplicá-se às pessoas jurídicas a proteção dos direitos da personalidade.




      • Limites da personalização

  • A personalização da sociedade empresária vem delimitada pelo princípio da autonomia , princípio pelo qual os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade.

  • O princípio da autonomia da pessoa jurídica não vinha claramente determinado no Código Comercial de 1850. Já no Código Civil de 1916 vinha claramente disposto.

  • Com o decorrer dos tempos, o ordenamento jurídico pátrio, seguindo os demais, passa a incorporar normas e desenvolver jurisprudência excepcionando tal princípio no que se refere à sociedade empresária, uma vez que os sócios se utilizavam deste para sua utilização fraudulenta.

  • Desta forma, o princípio da autonomia patrimonial não é utilizado nos casos de seu uso de modo fraudulento ou abusivo, bem como para a tutela dos credores com o direito não proveniente de negociação.


DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - INTRODUÇÃO

  • A concessão da personalidade jurídica pode levar a determinados abusos por parte dos sócios, atingindo direitos de credores e terceiros.

  • Em tais casos, vem-se admitindo o superamento da personalidade jurídica com o fim de atingir o patrimônio dos sócios envolvidos na administração da sociedade.

  • Um exemplo que pode ser citado onde ocorre a desconsideração da personalidade jurídica é o disposto no art. 28, CDC. O mesmo pode-se disto no art. 28, CDC. O mesmo pode-se dizer do disposto no art. 50, CC.

  • Conclui-se, portanto, que o objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é de possibilitar a coibição de fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica. Assim, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar sem amparo terceiros vítimas de fraude.

  • Deste modo, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica visa salvaguardar o princípio da autonomia patrimonial, evitando o uso abusivo da pessoa jurídica com o intuito de fraudar credores.




      • A teoria maior da desconsideração

  • São duas as teorias elaboradas para a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade: a teoria maior e a teoria menor.

  • Pela Teoria Maior da Desconsideração: o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas com o intuito de coibir fraudes e abusos praticados pelos sócios através da sociedade empresária.

  • Pela Teoria Menor da Desconsideração: o simples prejuízo do credor já possibilita o afastamento da autonomia patrimonial.

  • Esta teoria é uma elaboração recente, sendo que, a partir da jurisprudência norte-americana, são elaborados critérios gerais que autorizam o afastamento da autonomia das pessoas jurídicas, sendo formulados quatro princípios que regulam o tema:

  • 1º Havendo abuso na forma da pessoa jurídica, pode o juiz, com o intuito de impedir realização de ilícito (ato que, por meio da sociedade, vise frustrar aplicação da lei ou cumprimento de obrigação contratual, bem como prejudicar terceiros de modo fraudulento), desconsiderar o princípio da separação entre sócios e sociedade empresária.

  • 2º descreve as hipóteses em que a autonomia deve ser preservada, ou seja, não basta que a simples prova de insatisfação do credor seja motivo suficiente para que se dê a desconsideração da personalidade jurídica.

  • 3º são aplicadas às pessoas jurídicas as mesmas normas sobre capacidade ou valor humano, desde que não haja contradições entre objetivos desta e funções daquela. Utilizado, por exemplo, na resolução de questões que envolvem a nacionalidade das sociedades empresárias.

  • 4º “se as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la pra aplicação de norma cujo pressuposto seja diferenciação real entre aquelas partes”, ou seja, se a lei prevê determinada disciplina para os negócios entre dois sujeitos distintos, cabe desconsiderar a autonomia da pessoa jurídica que o realiza com um de seus membros para afastar essa disciplina.

  • É através de Rubens Requião que esta teoria ingressa em nosso ordenamento jurídico no final dos anos 60, sendo que, para ele, as fraudes e abusos perpetrados através da pessoa jurídica não poderiam ser corrigidos caso não fosse adotada esta teoria por nosso ordenamento jurídico.

  • Princípio da Autonomia Patrimonial: a teoria da desconsideração da pessoa jurídica não é uma teoria contrária à personalização das sociedades empresárias, ou seja, não é uma teoria contra a separação subjetiva entre sócios e sociedade; visa, tal princípio, na verdade, preservar a própria sociedade empresária contra práticas fraudulentas e abusivas daqueles que dela se utilizam

  • São pressupostos da desconsideração: pertinência, validade e importância das regras que limitam a responsabilidade dos sócios por eventuais perdas nos insucessos da empresa, regras que, derivadas do princípio da autonomia patrimonial, servem de estimuladoras da exploração da atividade econômica, com o cálculo do risco.

  • A limitação das perdas é essencial para a disciplina da atividade econômica capitalista.

  • O princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, observado em relação ás sociedades empresárias, socializa as perdas decorrentes do insucesso da empresa entre sócios e credores, propiciando o cálculo empresarial relativo ao retorno dos investimentos.

  • Diante de sua importância, a desconsideração deve ser necessariamente excepcional, episódica, não podendo servir ao questionamento da subjetividade da própria sociedade. Haverá descabimento da desconsideração quando não for caracterizada especificamente a fraude na manipulação da forma da pessoa jurídica.

  • Aplicação da Teoria da Desconsideração: pela teoria da desconsideração, o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre sociedade e sócios, ignorando a existência da pessoa jurídica no caso concreto para que se coíba fraude perpetrada graças a tais regras. Ocorre, entretanto, que a decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica não desfaz ou invalida seu ato constitutivo, não dissolvendo a sociedade empresária. Tão somente há uma suspensão episódica da eficácia deste ato.

  • A aplicação da teoria da desconsideração não importa a dissolução ou anulação da sociedade. Apenas no caso especifico, em que a autonomia patrimonial foi fraudulentamente utilizada ela é desconsiderada, o que significa a suspensão episódica da eficácia do ato de constituição da sociedade e não o desfazimento ou invalidação deste. Preserva-se, assim, todos os demais efeitos de direito. Este é o traço fundamental na diferenciação da teoria da desconsideração e os demais instrumentos desenvolvidos pelo direito para coibição de fraudes viabilizadas através de pessoas jurídicas.

  • Antes da elaboração, sistematização e difusão da teoria da desconsideração, para se reprimir irregularidades e abusos de forma significativa ocorria, via de regra, a dissolução da sociedade empresária. Agora, podem-se reprimir fraudes e atos abusivos sem prejudicar interesses trabalhistas, consumeiristas, fiscais, dentre outros que restavam prejudicados com a dissolução da sociedade.

  • O Pressuposto da Licitude: a sociedade deve ser desconsiderada sempre que for obstáculo à imputação do ato a outra pessoa, ou seja, se o autor de ato ilícito for identificado desde logo, não há que se falar em desconsideração.

  • Desta forma, o pressuposto da licitude serve para distinguir a desconsideração de outras hipóteses de responsabilização de sócios ou administradores da sociedade.

  • Formulação Objetiva da Teoria da Desconsideração: a teoria maior da desconsideração elegeu como pressuposto para o afastamento da autonomia patrimonial da sociedade o uso fraudulento ou abusivo de sua personalização, sendo, assim, uma formulação subjetiva , que destaca o intuito do sócio ou administrador que pretende frustrar negócio legítimo do credor.

  • Quando é imposto ao demandante provar as intenções subjetivas do demandado pode ocorrer a inacessibilidade ao próprio direito tutelado. Diante de tal realidade, para facilitar a tutela de alguns direitos, a ordem jurídica preocupou-se em estabelecer algumas presunções ou inversões do ônus probatório. Esta preocupação se revela na formulação objetiva proposta por Fábio Konder Comparato.

  • De acordo com a formulação objetiva o pressuposto de desconsideração se encontra baseado na confusão patrimonial, ou seja, para se provar a fraude na manipulação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica se demonstra a confusão entre patrimônios dela e de um ou mais integrantes. Não se deve, todavia, desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, somente porque o demandado demonstrou inexistir qualquer tipo de confusão patrimonial, se caracterizada, por outro modo, a fraude.

  • Desconsideração Inversa: a desconsideração da autonomia patrimonial da sociedade tem como objetivo coibir fraude ou ilicitude praticada por sócio ou administrador e que se vale da sociedade para encobrir o ilícito praticado.

  • Pode ocorrer, ainda, o inverso, ou seja, desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigação do sócio.

  • Desta forma, a desconsideração inversa visa coibir o desvio de bens, quando devedor transfere bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle.

  • A desconsideração inversa ampara, sobretudo, os direito de família.

  • Vide Enunciado n. 283, CJF: “é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada inversa para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízos a terceiros”.



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