Direitos de liberdade e direitos sociais na constituiçÃo portuguesa



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DIREITOS DE LIBERDADE E DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA


Jorge Reis Novais


1. Direitos de liberdade e direitos sociais na encruzilhada das opções constituintes do período pós-revolucionário


A compreensão, as posições doutrinárias, a prática jurisprudencial e toda a vivência dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais foram, entre nós, decisivamente marcadas por duas opções do legislador constituinte de 1976, que, na altura em que foram aprovadas, surgiam como aparentemente simples e pacíficas, mas que se viriam a revelar da maior complexidade e dificuldade de construção dogmática até ao presente.

Essas opções foram, em primeiro lugar, a de ter procedido a uma integração extensivamente discriminada de direitos fundamentais no texto da Constituição baseada, em termos de sistematização, numa distinção clara entre direitos de liberdade e direitos sociais (na terminologia constitucional, entre direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais); em segundo lugar, e sobretudo, a de ter, concomitantemente, conferido àquele primeiro tipo de direitos, os direitos de liberdade, um regime jurídico-constitucional de protecção privilegiada, o chamado regime específico dos direitos, liberdades e garantias de que falam os Autores.

As coisas pareciam extraordinariamente simples porque qualquer operador jurídico poderia imediatamente, da leitura mais linear da Constituição, concluir quais eram uns e outros direitos (os direitos, liberdades e garantias estão consagrados no título II da Iª parte da Constituição e os direitos económicos, sociais e culturais, a seguir, no título III) e, consequentemente, aplicar-lhes o respectivo regime jurídico. Por outro lado, a apreensão de que regime era esse também não constituiria qualquer dificuldade, uma vez que a Constituição identificava e discriminava o essencial desse regime material no art. 18º e, sempre que dispersava o restante regime material, o regime orgânico e o regime de revisão constitucional dos direitos liberdades e garantias por outras disposições e partes da Constituição, do enunciado normativo constava sempre a referência expressa de aplicação de tal regime a esse tipo de direitos.

No fundo, as opções do legislador constituinte revelavam, de um lado, uma indiscutível e consensual assunção dos direitos sociais como direitos fundamentais de valor constitucional, mas, de outro, uma clara intenção de privilegiar relativamente os direitos de liberdade no conjunto dos direitos fundamentais.

Por sua vez, estas opções eram o resultado possível dos consensos e disputas político-constitucionais da época e são perfeitamente adequadas e razoáveis no contexto em que nasceram. Designadamente, a "superioridade" tacitamente reconhecida aos direitos de liberdade fundava-se em dois tipos de preocupações.

A primeira era própria de uma ordem constitucional que sucedia revolucionariamente à ordem antiga negadora dos direitos fundamentais e traduzia-se primordialmente numa aspiração de garantia efectiva e imediata da liberdade. O peso das décadas de uma ordem jurídica anti-liberal não deveria sobrepor-se a essa aspiração, a inércia do legislador não deveria funcionar contra a liberdade. A liberdade, e a sua garantia jurídico-constitucional através dos direitos fundamentais, era de imposição imediata, os direitos de liberdade eram de aplicação jurídica directa a partir da sua consagração constitucional, independentemente da ausência transitória da sua conformação jurídica legal. De resto, a desconfiança relativamente a uma "entrega" dos direitos fundamentais ao legislador ordinário, que caracterizara a realidade constitucional do período anterior, estimulava o consenso em torno dessa ideia.

No entanto, a partir do momento em que aos direitos sociais fora também reconhecido o estatuto constitucional de direitos fundamentais, era necessário distinguir. Nem todos os direitos fundamentais eram de aplicação directa e imediata, ou seja, pela sua própria natureza, os direitos sociais eram direitos fundamentais de realização diferida no tempo; logo, uma eventual indistinção em termos de aplicabilidade não faria jus à natureza diferenciada dos direitos e, sobretudo, poderia contaminar e comprometer, com uma lógica de menor denominador comum, a aspiração de imediata e efectiva aplicabilidade dos direitos de liberdade

Portanto, uma distinção constitucional de regimes que servisse a aspiração de aplicação imediata dos direitos de liberdade era justificada e consensual, mesmo da parte dos que, apostando decisivamente na jusfundamentalização dos direitos sociais, não podiam deixar de reconhecer a diferente natureza de um e outro tipo de direitos. A necessidade de garantir a aplicabilidade imediata e directa dos direitos de liberdade justificava a consagração especificada de um regime constitucional próprio deste tipo de direitos, ao mesmo tempo que, relativamente aos direitos sociais, uma efectividade de realização gradual e diferida no tempo encontrava expressão noutro tipo de garantias, precisamente, as que se manifestavam na enunciação pormenorizada e detalhada dos deveres estatais dessa realização.

E aí entra o segundo tipo de preocupação, ainda mais directamente política, embora mais simbólica, subjacente à diferenciação operada pelo legislador constituinte. É que, não obstante o consenso sobre um elenco abrangente de direitos fundamentais, era latente na sociedade portuguesa da época o conflito, mais surdo ou mais estridente, entre modelos opostos e conflituantes de organização social e, particularmente, o conflito entre os defensores do modelo ocidental de Estado de Direito e os que propugnavam, de forma mais ou menos difusa ou precisa, um Estado revolucionário anticapitalista1.

No mundo dos direitos fundamentais, uns e outros tendiam geralmente, de forma quase natural, a colocar a tónica, respectivamente, mais nos direitos de liberdade ou mais nos direitos sociais. Ora, também aí a Constituição reflectiu, de algum modo, a vitória político-militar que o primeiro bloco alcançara no 25 de Novembro de 1975: se o conflito tivesse que ser transposto para o campo jurídico-constitucional e, especificamente, para o domínio dos direitos fundamentais, então aquela vitória reflectir-se-ia, como aconteceu, num claro privilegiar, patente na sistematização e no regime, dos direitos de liberdade face aos direitos sociais.

No entanto, ao contrário de uma primeira impressão de simplicidade e aparência de sólido enquadramento dogmático dos direitos fundamentais que a Constituição parecia proporcionar, as coisa revelar-se-iam muito mais complexas e aquela intenção originária, comprensível e justificada, redundaria em factor de dúvida e controvérsia dogmáticas.

Desde logo se comprovava, numa segunda leitura, que, afinal, no título III ("direitos económicos, sociais e culturais"), bem como noutras partes da Constituição, havia direitos que eram, verdadeiramente, direitos de liberdade, mas que também no título II ("direitos, liberdade e garantias") estavam implicitamente contidos direitos que, verdadeiramente, não o eram, já que, quando analiticamente decompostos, apresentavam a natureza e a estrutura típicas dos direitos sociais. Que regime se deveria, então, aplicar a uns e outros? Dever-se-ia privilegiar a inserção sistemática formal ou a natureza do direito em causa?

Por um lado, consciente da impossibilidade de resolver todos os problemas latentes através da reformulação de sistematização e de classificação, o legislador constituinte procurou responder à dificuldade também no plano material, substancial. Assim, estabeleceu que o dito regime de protecção privilegiada próprio dos direitos, liberdades e garantias passaria a aplicar-se, não apenas "aos enunciados no título II", mas também "aos direitos fundamentais de natureza análoga" (art. 17º da Constituição). Sobretudo com esta opção, ficava claro que o critério determinante da aplicabilidade do regime dos direitos, liberdade e garantias era um critério material ou que, pelo menos, apelava a uma distinção, de qualificação e de regime, não definitivamente marcada pela opção de inserção sistemática do direito em causa no todo da Constituição. Ou seja, um direito beneficiaria ou não do referido regime de protecção privilegiada consoante fosse, ou não, um direito de liberdade ou análogo a um direito de liberdade e independentemente da localização da sua consagração constitucional.

Por outro lado, às dificuldades de inserção sistemática o próprio legislador da revisão procurou responder com sensatez, isto é, não unilateralmente, procurando combinar preocupações formais, atinentes ao rigor de sistematização classificatória, mas também materiais. Assim, o esforço orientou-se num e noutro sentido. Desde logo, em 1982, a preocupação formal, de sistematização, traduziu-se na transferência de lugar de alguns direitos de liberdade dos trabalhadores, do título III para o título II, o que, aparentemente, correspondia a uma promoção, pressupondo-se que passariam, pela sua nova inserção sistemática, a dispor da protecção constitucional privilegiada conferida aos direitos de liberdade. Tal impressão era, de resto, confirmada, a contrario, na recusa em proceder a análoga transferência de outras direitos, como o direito de propriedade e a liberdade de iniciativa económica privada, tal como era entretanto reivindicado por certos sectores políticos.

Porém, a opção de distinção material entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais viria a revelar-se tão lógica e necessária quanto complexa, de concretização controversa. É que, fazendo todo o sentido que beneficiassem do mesmo regime privilegiado todos os direitos fundamentais que tivessem a mesma natureza, faltava saber qual era verdadeiramente o critério de identificação dos direitos elegíveis, o que significava ser um direito, liberdade ou garantia ou, consequentemente, um direito análogo a direito, liberdade ou garantia.

E, para o nosso problema, ficava em aberto a questão de saber quais eram, afinal, os direitos que, no título III da parte I da Constituição —suposto consagrar os direitos económicos, sociais e culturais— não beneficiariam de tal regime de protecção privilegiada por não serem direitos de liberdade ou direitos análogos a direitos de liberdade, ou seja, quais seriam, afinal, por exclusão de partes, os direitos sociais. Os esforços de doutrina e jurisprudência para resolver esse problema multiplicaram-se e desenvolveram-se durante décadas, mas, ao fim de milhares de páginas escritas sobre o tema, o mínimo que se pode dizer é que estamos muito longe de uma conclusão aceitável e, muito menos, consensual, do problema. Confrontaremos a dificuldade a seguir, seguindo de perto o que temos escrito sobre a questão2.

Esta não é, no entanto, a única dificuldade que cabe superar para conferir racionalidade e operatividade ao sistema constitucional. É que, mesmo que fôssemos capazes de identificar claramente os direitos de liberdade e de os distinguir dos direitos sociais —e tal é tarefa bem mais difícil do que poderia ser sugerido por aquela primeira leitura da Constituição—, faltaria ainda saber que regime, então, se não era o próprio dos direitos de liberdade, deveria ser aplicado aos direitos sociais: um regime constitucional próprio, específico, diferente e necessariamente diverso, ou, até, eventualmente oposto ao regime dos direitos, liberdades e garantias? Mas quão diverso, com que regras ou princípios? E regras e princípios necessariamente distintos, todos eles, dos aplicáveis aos direitos de liberdade ou haveria regras e princípios comuns? Quais?

Também relativamente a esta questão a primeira leitura da Constituição é bem enganadora. De uma primeira leitura qualquer jurista, em princípio, concluiria o mesmo. Ou seja, se a Constituição contém um conjunto de princípios gerais que manda aplicar aos "direitos fundamentais" (por exemplo, os artigos 12º e 13º), logo, incluindo, de acordo com a clara sistematização constitucional, direitos de liberdade e direitos sociais, e, depois, enumera alguns princípios aplicáveis a "direitos, liberdades e garantias" (por exemplo, os artigos 18º e 19º), a conclusão lógica será a de que estes últimos não seriam aplicáveis aos direitos sociais, pois, de outro modo, a Constituição tê-los-ia tratado como aos primeiros princípios, ou seja, referidos como aplicáveis a todos os direitos fundamentais.

Porém, esta conclusão imediatamente se revela insustentável quando, por exemplo, o intérprete se confronta com uma norma como a do artigo 19º, segundo a qual os direitos, liberdades e garantias não podem ser suspensos, a não ser, excepcionalmente, em situação de estado de sítio. De acordo com a lógica referida, tal significaria que este princípio fosse exclusivamente aplicável a direitos, liberdades ou garantias. Mas é esta garantia exclusiva dos direitos de liberdade? Poderão os direitos sociais ser suspensos por decisão dos poderes públicos? Pode um qualquer direito fundamental ser suspenso? Se a Assembleia da República ou o Governo, conjunta ou separadamente, decidissem suspender o direito à protecção da saúde ou o direito à habitação, não constituiria tal uma inconstitucionalidade gravíssima e patente?

Ora, quando a mesma perplexidade se pode quase invariavelmente suscitar a propósito de todas as outras regras e princípios supostamente próprios, específicos ou exclusivos dos direitos, liberdades e garantias, é também toda aquela primeira impressão que resultava da leitura inadvertida da Constituição que é decisivamente posta em causa.

Logo, também no que se refere à questão do regime de protecção constitucional aplicável aos direitos fundamentais se exige um esforço de reflexão, e, sobretudo, de resultados que parecem dever ir muito além daquilo que foi sendo, algo complacentemente, dado como adquirido ao longo de muitos anos. Designadamente, renova-se a actualidade da questão de saber se há um regime de protecção constitucional específico, próprio e diverso, aplicável a direitos de liberdade e a direitos sociais ou se, afinal, há essencialmente um regime único aplicável a todos os direitos fundamentais e decorrente, precisamente, dessa natureza comum de jusfundamentalidade material e de constitucionalização formal. Confrontaremos também o problema a seguir recorrendo ao que temos escrito sobre ele, com a consciência de que é, entre nós, uma questão dogmática crucial.

Com efeito, tratar os direitos sociais como beneficiando do regime de protecção próprio e comum dos direitos fundamentais significa, à partida, e independentemente das diferenciações que a respectiva especificidade justificar, poder beneficiar de uma elaboração, um enquadramento e uma experiência solidificada no Direito comparado ao longo das últimas décadas do Estado de Direito democrático. Ao invés, recusar-lhes um enquadramento dogmático comum e próprio dos direitos fundamentais significará a permanência da fragilidade, da incerteza e da imprevisibilidade que, em grande medida, têm caracterizado a dogmática dos direitos sociais entre nós.



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