Direitos de personalidade versus liberdade de informaçÃo introduçÃO



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DIREITOS DE PERSONALIDADE versus LIBERDADE DE INFORMAÇÃO
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 tutela de forma clara os direitos e garantias fundamentais, dentre eles a liberdade de informação e os direitos de personalidade. Não obstante esses direitos estarem protegidos pela Norma Maior, ainda assim notam-se constantes colisões entre a liberdade de imprensa e os direitos personalíssimos.

Os direitos de personalidade foram reconhecidos desde a Declaração do Homem e do Cidadão de 1789, até virem a ser protegidos constitucionalmente. Constituem a qualidade do indivíduo em defender aquilo que lhe é próprio, a essência da pessoa, por isso, a sua ofensa traduz-se em prejuízos exorbitantes para o sujeito.

Em igual grau de importância encontra-se a imprensa que possui uma imprescindível importância dentro da sociedade democrática tendo em vista o seu papel de formadora de opinião pública. Além disso, é o instrumento veiculador dos fatos e notícias que acontecem diariamente no mundo. A imprensa, portanto, deve cumprir a sua função social noticiando a verdade dos fatos de forma imparcial e contribuindo para a formação da personalidade do indivíduo.

Com o desenvolvimento tecnológico, a imprensa adquiriu meios de comunicação mais sofisticados para o exercício da sua liberdade. É a era da globalização da informação cuja prensa foi substituída pela televisão, radiodifusão e informática.

A tecnologia proporcionou aos órgãos da imprensa uma maior facilidade para acessar as informações e formular a noticia. Mas, até que ponto vai o poder da imprensa em noticiar fatos e fotos que dizem respeito à vida íntima de um indivíduo? Até onde vai o direito de questionamento daquele que tem sua privacidade invadida e seus valores morais ofendidos?

A incessante busca pelo lucro distorce a função precípua da imprensa ao renunciar a divulgação de fatos que possuem interesse público (aqueles que dizem respeito à cultura, lazer, economia, política, educação) para noticiar a “bisbilhotice” alheia, saciando apenas a curiosidade de determinado grupo social.

O profissional da imprensa deve sempre estar atento aos limites próprios à liberdade de informação para que não haja esse desrespeito à honra, imagem e privacidade dos indivíduos. A utilização dos meios de comunicação pelos órgãos da imprensa não pode ser feita ao seu livre arbítrio, sem a utilização de um menor critério ocasionando o desvio dos seus limites éticos e morais e o desacato à dignidade da pessoa humana.

A ofensa aos direitos personalíssimos, proveniente da liberdade de informação, pode causar males irreparáveis à pessoa do ofendido. O ordenamento jurídico, então, garantiu ao ofendido algumas formas de suprir o dano, tais como o direito de resposta e a reparação do dano moral e material.


2. CONFLITO JURÍDICO- NORMATIVO
São diversas as possibilidades do surgimento de conflitos decorrentes do exercício do direito de informar que, ao manifestar uma opinião, invade a esfera dos direitos de personalidade, colocando-os em confronto.

Esse tópico será restrito à análise do conflito entre os dispositivos que tutelam um e outro direito em apreço, com o propósito de alcançar uma harmonia jurídico-normativo interna. É o princípio da unidade do sistema jurídico, como ensina Maria Helena Diniz (1998, p. 91)


Se houver um conflito normativo, ter-se-á um estado incorreto do sistema que deverá ser solucionado, ante o princípio da resolução das contradições lógicas das asserções sobre as normas feitas pelo jurista ao elaborar um sistema. Para tanto, o jurista deverá utilizar-se de uma interpretação corretiva, apontando critério para reconhecer e solucionar as antinomias.
O conflito pode ser entre duas normas, dois princípios ou então entre uma norma e um princípio geral do direito. A esse fenômeno dar-se o nome de antinomia. Para Tércio Ferraz Junior (1978, p. 14), a antinomia é
a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes no mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.
Tem-se então, a necessidade de superar a colisão entre dois dispositivos que pertencem ao mesmo ordenamento jurídico.

O primeiro critério a ser analisado é a validade das normas, pois, sem ela não há conflito. A validade é um atributo que significa estar em conformidade com o sistema. Além disso, a norma deve ser vigente, ou seja, já promulgada mediante ato legitimo de autoridade competente.

De acordo com essas definições, exige-se para a existência de antinomia que sejam: a) normas jurídicas, b) vigentes e pertencentes a um mesmo ordenamento, c) emitam comandos opostos, d) que o sujeito a quem são endereçadas veja-se em posição insustentável.

Após a presença desses pressupostos, está configurada a antinomia podendo ser real ou aparente. Há antinomia real quando não existir, no ordenamento jurídico, qualquer meio para solucioná-la; ocorre uma lacuna de conflito. Já a antinomia aparente pode ser solucionada por critérios encontrados no próprio ordenamento jurídico.

Se um caso for composto por antinomia real, o conflito não poderá ser dirimido através dos critérios hierárquico (lei superior derroga a inferior), cronológico (lei posterior derroga lei anterior) e da especialidade (lei especial derroga lei geral). Logo, encontra-se diante da ausência de regras cuja solução do conflito será feita mediante outros recursos, ou seja, através da edição de uma norma derrogatória, com intuito de retirar do ordenamento uma das normas conflitantes ou mediante o emprego da equidade.

Os direitos de personalidade e a liberdade de imprensa se expressam sob forma de regras visando dar uma maior proteção aos seus titulares. Entretanto, trazem na sua essência a idéia de princípios emanados do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, valor máximo do ordenamento.

Os princípios constitucionais formam a base do sistema jurídico compondo toda a hermenêutica jurídica, assim também ocorre com a honra, vida privada, imagem e a liberdade de expressão e informação, enfim, todos direitos fundamentais; garantia de formação de um Estado Democrático de Direito. Para Susana de Toledo Barros (1996, p. 155), “os direitos fundamentais, mesmo quando expressos sob a forma de regras, reconduzem-se a princípios, tendo em vista o valor ou bem jurídico que visam proteger”. São normas de direitos fundamentais e, por isso, têm caráter principiológico e correspondem à própria estrutura do ordenamento jurídico.

Devido à qualificação de princípios, os direitos de personalidade e a liberdade de imprensa estão sempre em concorrência, tendo, por isso, que ceder um ao outro, porém nunca se excluem. E o que não acontece com as simples regras que, quando encontram-se em posicionamentos antagônicos (uma sede um comando e a outra um comando contrário), uma delas deve ser expurgada do ordenamento. Já os


princípios se comportam de maneira diversa. Como comandos de otimização, pretendem eles ser realizados de forma mais ampla possível, admitindo, entretanto, aplicação mais ou menos ampla de acordo com as possibilidades jurídicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. (BARROSO, 2001, p. 358).
Percebe-se então que mesmo que os princípios sejam competitivos, um deles não é retirado do ordenamento jurídico. Busca-se encontrar um ponto de equilíbrio entre eles com o intuito de dirimir o conflito.

Esses direitos aqui analisados estão inseridos na mesma Constituição onde as normas possuem o mesmo valor hierárquico, o mesmo grau de importância. O artigo 5º da Constituição Federal tutela, de forma idêntica, o direito à honra, vida privada, intimidade, como também a livre manifestação de movimento, acesso à informação e a livre expressão da atividade de comunicação. Mesmo o artigo 220, ao cuidar da comunicação social, dispôs que nenhuma lei poderia constituir embaraço à plena liberdade de informação, observado o inciso X do artigo 5º citado, da mesma forma ressalvou os incisos IV, V, XIII e XIV, que cuidam, justamente da liberdade de pensamento e de informação.

Por fim, não é possível a utilização do critério hierárquico para a solução do conflito entre a liberdade de informação e os direitos de personalidade, haja vista que, por se encontrarem no mesmo patamar hierárquico, um não pode prevalecer sobre o outro.

Partindo do pressuposto que o critério hierárquico não auxilia para a resolução do conflito, observa-se a utilização do segundo critério, o cronológico.

Como direitos de uma mesma hierarquia que são, essas normas possuem o mesmo nível e escalão, editadas em um mesmo momento, não podendo também ser utilizado o recurso cronológico. Em outras palavras, não há lugar para o critério de lex posterior derrogat legi priori, pois, neste caso, uma norma não pode ser derrogatória da outra.

Da mesma maneira, nenhum desses direitos foi contemplado com o caráter da especialidade que poderia derrogar o outro, de caráter geral. Como afirma Maria Helena Diniz (1996, p. 39),


uma norma especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrara na norma especial, embora também esteja prevista na geral.
Pelo conceito estabelecido por Maria Helena Diniz, tanto os direitos de personalidade quanto a liberdade de imprensa não se encaixam nesta definição, vez que não trazem a mesma previsão genérica com acréscimo, em uma delas, de um dado especializante. Diante disso, não se pode estabelecer, para a solução do conflito entre tais direitos, a máxima de que lex specialis derrogat leg generali.

Após essa tentativa de utilização dos critérios hierárquico, cronológico e da especialidade, percebe-se que os mesmos não auxiliam na resolução do conflito. Então, não se tem em vista o fenômeno da antinomia aparente, que poderia ser solucionada através da aplicação daqueles critérios. Trata-se de um caso da antinomia real.

O ponto crucial da colisão desses direitos igualmente protegidos pelo texto constitucional está concentrado no seu exercício. Exemplificando, o exercício da livre manifestação de pensamento pode ultrapassar seus limites e invadir a esfera da honra ou intimidade.

Por se tratarem de normas com natureza de princípios, os direitos de personalidade e a liberdade de imprensa, ao colidirem, não excluem um ao outro, devendo sempre existir uma cedência recíproca de forma a que se integrem e harmonizem-se. A isso se chama de ponderação.

Nesse mesmo entendimento observa Suzana Toledo Barros (1996, p. 154) que os princípios fundamentais, como são os direitos fundamentais, no
caso concreto admitem ser ponderados objetivando harmonizar os vários valores que encerram. Quando dois princípios entram em colisão, não significa que se deva desprezar ou tornar invalido um deles. O que ocorre é que, sob certas circunstâncias um princípio precede ao outro, e, sob outras, a questão de precedência pode ser solucionada de maneira inversa, mas sempre tendo em vista a possibilidade de realização de ambos.
A antinomia real carece de critérios legal de solução, o que se denomina-se de lacuna de conflito ou colisão. Nessa hipótese, como leciona Maria Helena Diniz (1996, p. 55), deve-se valer à interpretação eqüitativa observando os fatos e valores envolvidos no conflito além de utilizar a razoabilidade no lugar da racionalidade, de acordo com o preceito do artigo 5º da lei de introdução ao código civil.

Essa interpretação eqüitativa se exterioriza através do juízo de ponderação feito entre a privacidade, honra, intimidade de um indivíduo de um lado e a liberdade de expressão, comunicação do outro. Consiste em sopesar o direito de informação e o direito de personalidade envolvido, para ao final, verificar se a restrição resultante da ponderação é constitucional.

Vidal Serrano (1997, p. 85), no equacionamento da problemática da colisão desses direitos, mostra três doutrinas, dentre elas encontra-se a do juízo de ponderação:
Uma segunda vertente doutrinaria – a da necessária ponderação – se desenvolve sob o pressuposto de que, existindo eventual colisão concreta entre o direito de critica e um dos direitos da personalidade, o mais acertado seria proceder-se a uma necessária e casuística ponderação entre ambos os direitos envolvidos.
Para Suzana Toledo Barros (1996, p. 213), trata-se de técnica pela qual se concretiza o princípio da proporcionalidade em sentido estrito1 que tende, em caso de colisão de direitos fundamentais, a estabelecer entre eles uma relação de precedência no caso concreto, sempre mercê da ponderação, que está em sua base.

A teoria do juízo de ponderação, não obstante fosse a mais viável para solucionar o conflito, sofre críticas de alguns autores que preferem a adoção do critério da concordância prática cujo objetivo é estabelecer limitações a ambos os direitos para se obter um saldo mais favorável nas circunstâncias do caso concreto. De acordo com esse posicionamento encontram-se Herdegen e Maria de Fátima Vaquero.

Na verdade, o critério da concordância prática, ao impor limitações aos direitos colidentes, estaria buscando uma harmonização entre eles, o que não difere do objetivo do juízo de ponderação. Para Edilson Pereira de Farias (1966, p. 98), a concordância prática busca um equilíbrio diante da colisão dos princípios, onde um deles cede o mínimo para que ambos sejam aproveitados ao máximo, sempre de acordo com a constituição e a proporcionalidade. Ter-se-ia, então, a ponderação na base da solução do conflito.

Não existe um modelo especifico do que seria o juízo eqüitativo que pudesse aplicar as regras ao caso concreto e encontrasse a solução do conflito. O que poderia ocorrer é o acontecimento de casos semelhantes que serviriam de base a uma ponderação norteando a atividade do intérprete, porém, nunca serão utilizados para a formação de regras fixas, pois seria impossível prever todas as situações fáticas existentes.

No juízo de ponderação deve-se observar o interesse público da noticia, a seriedade e utilidade da informação que justifique a invasão na esfera íntima do indivíduo. Ao veicular a notícia deve-se ater aos meios idôneos e ao princípio da proporcionalidade a fim de que se mantenha sempre o equilíbrio e a harmonia dos direitos em questão.

A notícia veiculada não pode ter fins sensacionalistas, de causar escândalo, e dele tirar proveito, esquecendo-se de sua função precípua de honrar com a verdade e auxiliar na formação da opinião publica. Esse dever da verdade deve ser considerado no juízo de ponderação dos bens da personalidade com a liberdade de informação. Não existe interesse público que justifique uma noticia eivada de mentira como causa de sacrifício à honra ou privacidade.

Os órgãos da imprensa, ao executarem a liberdade de informação, devem sempre estar atentos aos limites éticos que norteiam a sua atividade, com o propósito de evitar cada vez mais as colisões surgidas em face dos direitos de personalidade e liberdade de imprensa.

A imprensa possui uma função institucional de grande importância para a sociedade democrática, interferindo no desenvolvimento da personalidade do indivíduo até a formação da opinião publica. Essa relevância da informação à opinião pública deve ser critério para o juízo de ponderação juntamente com outros como, por exemplo, o meio de veiculação da noticia, a sua razoabilidade e racionalidade, sempre objetivando atingir o equilíbrio dos valores de igual dignidade constitucional, entre eles a honra, privacidade, intimidade e imagem das pessoas.



3. POSSIBILIDADE DE EQUILÍBRIO
Os direitos, sejam eles quais forem, têm limites. Esses limites possuem fronteiras no direito de outrem. É o velho e conhecido ditado, “O meu direito termina quando começa o direito de outrem”. Não se admite no ordenamento uma pessoa somente titular de direitos, sem alguma obrigação, pois, como assevera Ponte de Miranda (1986, p. 12), os direitos são apenas os próprios deveres do lado ativo.

As relações sociais decorrentes da vida em sociedade ensejam vários conflitos decorrentes da não observação dos limites da esfera de interferência alheia. Busca-se sempre a composição desses conflitos a fim de que se alcancem o equilíbrio e a paz social. São diversas as modalidades dos conflitos, dentre eles, destacam-se o do direito à honra, intimidade, privacidade e imagem com a liberdade de informação, de expressão e manifestação de pensamento.

O que se visa alcançar é sempre um equilíbrio ideal onde os indivíduos possam usufruir a sua privacidade e intimidade e ao mesmo tempo, manter a legitima pretensão da sociedade em ser informada dos fatos da vida, da cultura, da religião, ciência etc.

Os conflitos entre os direitos de personalidade e liberdade de imprensa serão dirimidos pelo Estado juiz que assume o papel de moderador na resolução dos mesmos. Nesta arbitragem serão levados em consideração os valores da sociedade, costumes, à semelhança com outros conflitos existentes, além de observar o caso concreto e as suas circunstâncias; é o próprio juízo de ponderação.

Sempre existirão atritos entre esses direitos, contudo o equilíbrio será alcançado no campo das limitações impostas a ambos os direitos.
3.1 LIMITAÇÕES AOS DIREITOS DE PERSONALIDADE
Os direitos de personalidade encontram limites marcados por dois fatores: o primeiro limite refere-se à sua característica de direito essencial; já o segundo é decorrente da primazia do interesse público.

Diante da essencialidade, os direitos da personalidade proporcionam ao indivíduo um ambiente saudável para que desenvolvam as suas potencialidades. Não é concebivel que o homem viva sem a privacidade, sem a intimidade. Da mesma forma, são direitos intransmissíveis, pois são inerentes à condição humana não podendo ser transmissível a terceiro.

É essa essencialidade, juntamente com outras características como a intransmissibilidade que impõem restrições a tais direitos, impedindo que o titular deles disponha. O titular pode usufruir do seu direito como por exemplo, ser biografado, ceder o direito de imagem a uma revista, contanto que a utilização não importe perda, renúncia ou alienação do direito.

Uma outra limitação aos direitos da personalidade é a primazia do interesse público. Todas as vezes que o interesse da sociedade sobre o bem comum entra em cena, o direito à informação deve prevalecer sobre o direito à vida privada, intimidade.

Mesmo que seja um direito essencial e personalíssimo que o titular possa permitir ou impedir a interferência de terceiros, existem exceções quando se trata de interesse público ou outras circunstâncias que transcendem a vontade do titular.
3.2 LIMITES À LIBERDADE DE IMPRENSA
As pessoas, vivendo em sociedade, muitas vezes consagram valores fúteis que não acrescem em nada a sua personalidade. Alimentam um desejo profundo de conhecer a intimidade alheia, de se intrometer em questões privadas dos indivíduos. E esse desejo incontrolável é satisfeito através da imprensa que publica a privacidade das pessoas deixando de lado os valores voltados para a família e a dignidade humana. Diante desta problemática, pode-se afirmar que a imprensa
pode tornar-se veiculo de desrespeito à pessoa pela divulgação apressada e desatenta de notícias, muitas vezes colhidas por um repórter ávido de promoção às custas da divulgação de fatos da vida privada de artistas e homens públicos. Sua intimidade é oferecida a milhares de leitores, sem possibilidade de defesa, pois ineficaz se revela o chamado “direito de resposta” para reparar o dano já causado à personalidade de alguém, ou seu nome ou de sua família, etc. (CICCO, 1980, p. 266).
Os limites da atuação da imprensa encontram-se embasados no respeito à moral, bons costumes, interesse público da noticia, juntamente com o respeito à vida privada, à honra, dentre tantas outras formas de expressão da personalidade humana que são fundamentais para o desenvolvimento espiritual pleno e indispensável à expansão do próprio indivíduo.

No dizer de Freitas Nobre (1985, p. 6),


A liberdade ilimitada, distanciada do interesse social e do bem comum não é conciliável no mundo contemporâneo, porque se o pensamento é inviolável e livre, a sua exteriorização deve ser limitada pelo interesse coletivo, condicionando seu exercício ao destino do patrimônio moral da sociedade, do Estado e dos próprios indivíduos.
A atuação ilimitada da imprensa, a difusão excessiva de informações sem observar o interesse público e voltada para satisfazer a curiosidade de alguns indivíduos distorce seu objetivo principal da comunicação em massa e rompe, cada vez mais, com o recato que é fundamental para o indivíduo.

A informação deve educar, elucidar, esclarecer e não ferir, ofender e vulgarizar a indiscrição alheia. Quando ultrapassa o interesse público, invade com grande facilidade no campo da calúnia, injúria e difamação nos domínios da privacidade e intimidade.

De regra, tem-se que a liberdade de informação limita-se à esfera dos direitos de personalidade. Entretanto, existem circunstâncias em que o interesse público deve se sobrepor à esfera privada do indivíduo com o intuito de veicular a informação para a sociedade. No dizer de Manuel Jean Vallejo (1992, p. 49),
o objeto da informação pode ser um assunto que não tenha interesse algum para a coletividade ainda que nela seja implicada uma pessoa pública, em cujo caso a liberdade de expressão não gozará de sua posição de preferência, pelo que deverá ela ceder ante a um eventual conflito com a honra ou a intimidade do afetado, mas, no contrário, pode ocorrer que a pessoa implicada não seja um político nem um funcionário nem um conhecido advogado, senão que se trate de um simples cidadão que, sem embargo, participa de um assunto de interesse geral, e, em tal caso, a liberdade de expressão gozará, sim, da posição de preferente.
É necessário reconhecer que é de grande dificuldade o convívio harmônico da privacidade de cada indivíduo com as exigências da vida em sociedade. O homem, vivendo em sociedade, deve conhecer as limitações que lhe são impostas. Porém, essa convivência no meio social não significa que o interesse público se sobreporia a intimidade, ao isolamento do indivíduo.
3.2.1 INTERESSE PÚBLICO INEQUÍVOCO E CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO
A Constituição Federal, ao tutelar a liberdade de informação, também instituiu limitações, e essas devem ser respeitadas por aqueles que exercem livremente esse direito. Em outras palavras, não existe liberdade irrestrita, ilimitada.

Também protegeu da mesma forma os direitos da personalidade (imagem, honra, vida privada, intimidade), tornando-se tarefa árdua a preponderância de um direito sobre o outro (liberdade de imprensa) do mesmo escalão.

A solução para esse impasse está diretamente conexa ao interesse público da noticia. Se, para existir a compreensão da noticia, for indispensável a invasão da esfera privada do indivíduo, deve-se então proceder desta forma. É o interesse público da informação atrelado à forma como se pretende veiculá-la que ditará a necessidade ou não de intromissão à privacidade.

Diante disso, conclui-se que para que a divulgação seja legítima, são necessários: a) existência de interesse público na informação; b) a necessidade da invasão da privacidade para a compreensão da notícia pela qual a comunidade tem autêntico interesse.

Ater-se-á inicialmente à análise do primeiro pressuposto, o interesse público inequívoco.

Inicialmente, com as palavras do jornalista Otávio Frias Filho (1997, p. 5), será feita a distinção entre curiosidade e informação autêntica. A imprensa


deve distinguir o interesse público do interesse do público. Aquele compreende os assuntos que dizem respeito à comunidade, seus problemas e valores, seu futuro; este último expressa, sob forma de fenômeno coletivo, o que não passa de bisbilhotice frívola ou mórbida. (FILHO. O. F. Morte de Diana desperta uma cruzada purificada em luta por maneira de (não) melhorar a imprensa. Folha de São Paulo, p. 5, caderno 8, 05.10.1997).
Configura-se, então, interesse público como um “conjunto de anseias coletivos tradutores das necessidades generalizadas de um povo ou comunidade tendente ao exclusivo bem viver de seus membros”. Ainda acrescenta:
não é o interesse de todos, comum ou vulgar. Também não se revela como somatório de anseias simplesmente convergentes. Não é a mera vontade de conhecer do povo nem se identifica com o desejo irreprimível e crescente, como se tem visto, de investigar e descobrir cada vez um pouco mais a respeito dos aspectos íntimos e sacrossantos de cada um. (JABUR, 2000, p. 340).
O interesse público traduz-se na necessidade de conhecimento da informação, útil, proveitosa ao desenvolvimento do indivíduo como membro de uma sociedade sociocultural. Está ligado a uma finalidade social legítima e bem comum.

Não basta que o interesse seja público, e sim inequivocamente público. Não é somente endereçado ao público, um conjunto de cidadãos que desejam saciar a sua curiosidade, o que é insuficiente para legitimar o interesse social. Para se ter o interesse inequivocamente público, faz-se indispensável a utilização da fórmula necessidade mais utilidade mais adequação, sem deixar de lado o pressuposto da verdade da informação.

a) Verdade:

Não se admite que os órgãos da imprensa, para fixarem mais a atenção dos receptares da noticia, utilizem meios inidôneos distorcendo a verdade dos fatos. É melhor que se proceda pela não veiculação da notícia do que propagá-la sem o princípio da verdade. As regras do consumismo, do lucro incessante dos órgãos de comunicação que, cada vez mais, ultrapassam os limites éticos da notícia não podem sobrepor à real função destinada à imprensa que é a veiculação da notícia verdadeira.

Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior (1973, p. 8), o jornalismo, com o dever de propagar a noticia, teria também a obrigação de provar o que foi dito. Deveria então, seguir o aforismo de que quem alega cumpre o ânus da prova.

Afirma o Código de Ética que “a divulgação da informação, precisa e carreta, é dever dos meios de comunicação pública, independente da natureza da propriedade” (art. 2º). E mais, que “o compromisso fundamental do jornalista é com a verdade dos fatos, e seu trabalho se pauta pela precisa apuração dos acontecimentos e a sua carreta divulgação” (art. 7º).

O jornalista, independentemente da profissão que exerce, é um ser humano apto à apreensão de valores e por isso muitas vezes encontra-se envolvido no noticiário colocando sentimentos próprios, deturpando o real caminho da verdade.

b) Necessidade:

Ao critério da verdade soma-se a necessidade. A informação para ser divulgada deve se mostrar indispensável ao desenvolvimento social e à informação da opinião pública, que são instrumentos formadores do Estado Democrático. Inadimitir uma informação necessária é burlar o direito à informação passiva.

c) Utilidade:

Não é qualquer informação que deve ser veiculada sob o pretexto do interesse público. Tem que existir interesses superiores distantes da curiosidade, do desejo de conhecer o que é dos outros sem ter um conteúdo socialmente justificável. Além de se verdadeira e necessária, a informação tem que ser revestida de interesse que mereça ser satisfeito. Veicular que uma atriz terminou o seu romance com um atar depois de vários anos de felicidade não apresenta conteúdo útil da informação, mas revela o sabor da bisbilhotice e curiosidade de alguns receptares. Publicar fotos de pessoas em local de descanso também não configura a utilidade da notícia, apenas representa invasão da privacidade do indivíduo.

A repórter Lilian Witte Fibe viveu situação similar às apresentadas. A vitima havia concedido entrevista à Editora Abril que publicou a reportagem na revista Veja (pertencente ao mesmo grupo). Posteriormente, a supracitada editora franqueou à revista Caras as fotos utilizadas na primeira reportagem sem que houvesse autorização expressa de Lilian Witte Fibe. A revista Caras valeu-se das fotos para a montagem de uma reportagem que continha declarações inverídicas sobre a vítima, além de revelar cenas de sua intimidade que causaram constrangimentos à repórter (RE nº 221.757-SP).

d) Adequacão:

Pressupondo a verdade do conteúdo, a necessidade e a utilidade da divulgação, agora analisar-se-á a sua adequação. Esse requisito depende da necessidade e utilidade de se publicar um fato de interesse público. A forma como a notícia chegará ao seu destinatário, o local onde será veiculada, o tamanho e a extensão que se dará à matéria dependendo da sua importância e interesse pela notícia.

Com isso, havendo um relevante interesse social da veiculação do conteúdo da informação (necessidade), junto com o efetivo proveito profissional, político, cultural, artístico, cientifico (utilidade), de olhos atentos à carreta veiculação, sem distorções ou diminuições (adequação), legítima será a notícia.
3.3 A CENSURA PRÉVIA E APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO
A liberdade de informação, como já foi dito anteriormente, é imprescindível para a democracia, tendo em vista o seu papel de instrumento de formação de opinião pública. Contudo, essa liberdade é exercida observando os limites impostos, especificamente os advindos das normas constitucionais, para que também sejam preservados outros bens e valores não menos importantes para a democracia, como os direitos de personalidade.

O artigo 5º da Constituição Federal dispõe que a liberdade, a vida, a propriedade, a honra, imagem, intimidade são direitos e garantias individuais invioláveis. Com isso, percebe-se que a liberdade de imprensa não está em um patamar superior aos outros direitos, nem pode se impor de forma ilimitada subjugando outros direitos de origem constitucional.

É verdade que a censura não é permitida no ordenamento jurídico brasileiro, então, toda limitação referente à liberdade de imprensa deve ter embasamento no próprio texto constitucional. O controle, seja ele prévio ou posterior, somente pode ser justificado de acordo com as regras constitucionais. É emanado também da Constituição a competência exclusiva do Poder Judiciário para controlar os abusos praticados pela liberdade de informação ou qualquer outra instituição.

Primeiramente, caberá à própria imprensa fazer o seu autocontrole, agindo em conformidade com os ditames legais, princípios democráticos e cercando seus noticiários de cautela, pois só assim evitaria atitudes lesivas ao patrimônio moral, a imagem, ou qualquer outro direito do cidadão.

Entretanto, quando a autocrítica e os mecanismos internos dos órgãos da imprensa não são suficientes para conter os abusos dos direitos fundamentais, deverá agir o Poder Judiciário que possui prerrogativas constitucionais para compor o conflito de interesses e coibir a excessiva atuação da imprensa mediante a aplicação das ordens legais.

Assim, quando surge um conflito envolvendo, de um lado, a liberdade de informação, e do outro, o cidadão com direitos civis e constitucionais, cabe ao Poder Judiciário compor tal conflito e, se necessário, impor limites à liberdade e informação para preservar os direitos do cidadão eventualmente lesado.

De acordo com o artigo 5º, inciso XXXV, a competência para diminuir os conflitos e impor limitações à liberdade de imprensa é exclusiva do Poder Judiciário2. Ou seja, qualquer restrição imposta à imprensa pelos Poderes Legislativo ou Executivo, contrariando os princípios constitucionais, constitui uma forma de censura, inaceitável no ordenamento. A atuação do Poder Judiciário não é arbitrária, pois o mesmo só pode agir, coibindo os abusos praticados pela imprensa, quando sofrer provocação por parte do interessado, na constância do devido processo legal e observando sempre os limites impostos pela legislação vigente e pelo próprio texto constitucional. O exercício da atividade jurisdicional pelo Poder Judiciário não deve ser confundido com a censura, pois está de acordo com a lei e sua atuação não constitui qualquer ameaça à mantença da ordem democrática.

A apreciação pelo Poder Judiciário poderá ocorrer anterior ou posteriormente à publicação da informação que causou dano a algum indivíduo. Porém, existem posicionamentos que difundem que a intervenção jurisdicional deverá ocorrer apenas após a edição da informação, pois, caso contrário, constituiria censura. Tal entendimento é equivocado. De acordo com o princípio da proteção jurídica3, o Poder Judiciário pode atuar a qualquer momento para evitar a lesão ou ameaça de direito. O cidadão tem o direito constitucional à proteção judicial, e não há nenhum motivo, seja ele político, constitucional, que exclua a imprensa do alcance de tal direito.

É função do Poder Judiciário analisar se efetivamente o direito existe, se a ameaça ou lesão existe e, em conseqüência, afirmar se a pretensão do cidadão procede e se é possível conceber as providências requeridas.

Na maioria das vezes, o Poder Judiciário desenvolve um processo de conhecimento das alegações, ouvindo as partes interessadas e colhendo provas. Contudo, existem algumas situações em que o perigo é iminente, tendo que partir para o processo cautelar. Como ensina José Carlos Barbosa Moreira (1986, p. 421)


a necessidade do processo cautelar, que lhe justifica a existência, resulta da possibilidade de ocorrerem situações em que a ordem jurídica se vê posta em perigo iminente, de tal sorte que o emprego de outras formas de atividade jurisdicional provavelmente não se revelaria eficaz, seja para impedir a consumação da ofensa, seja mesmo para repará-la de modo satisfatório. Isto explica o caráter urgente de que se revestem as providências cautelares, e simultaneamente, o fato de que, para legitimar-lhe a adoção, não é possível investigar previamente de maneira completa, a real concorrência dos pressupostos que autorizam o órgão judicial a dispensar ao interessado a tutela satisfatória: ele tem de contentar-se com uma averiguação superficial e provisória, e deve conceder a medida pleiteada, desde que os resultados dessa pesquisa lhe permitam formular um juízo de probabilidade acerca da existência do direito alegado, para a convicção de que, na falta de pronto socorro, ele sofreria lesão irremediável ou de difícil reparação.
Diante dos ensinamentos de Barbosa Moreira, existem situações que apresentam extrema urgência, impossibilitando o Judiciário de examinar plenamente o direito, entretanto, deve ser garantido ao cidadão um “pronto socorro” diante da eminente lesão a um direito. O Poder Judiciário apenas irá analisar os dois requisitos dos cautelares: o fumus bani iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo de lesão irreparável pela demora do processo).

Nesses casos, a medida requerida tem caráter de urgência, logo, a decisão judicial é provisória e deve estar embasada nos juízos de probabilidade e verossimilhança.

Exemplificando, se determinado órgão da imprensa está para publicar uma matéria jornalística com determinada pessoa e essa percebe que a matéria ameaça sua honra e sua imagem, ela pode pedir proteção ao Judiciário, que irá analisar a verossimilhança do alegado (fumus boni iuris), se há probabilidade de difícil reparação da honra ou imagem do cidadão (periculum in mora). Se presentes esses requisitos, poderá ser concedida a medida cautelar.

Diante do que foi analisado, pode-se concluir que o Poder Judiciário pode atuar previamente quando existir lesão ou ameaça a algum direito da personalidade decorrente do exercício da liberdade de imprensa, sem que se configure censura prévia. O cidadão não deve ficar aguardando a efetivação do dano para posteriormente provocar o Poder Judiciário.


3.3.1 DIREITO DE RESPOSTA
O direito de resposta é considerado tão importante quanto a liberdade de imprensa em um Estado de Direito. Está tão ligado à liberdade de imprensa que cessando essa liberdade, cessa também o direito de resposta.

Configura-se, o direito de resposta, como a contrapartida natural à liberdade de imprensa, é um estado de legitima defesa, pois o ofendido age imediatamente, antes que o dano cause males maiores. Tem como função a manutenção do equilíbrio entre o crescente poder dos meios de comunicação e o restabelecimento com a verdade.

O direito de resposta não é uma censura aos órgãos da imprensa e sim uma limitação à liberdade de informação. Fundamenta-se no direito de haver uma reparação de bem jurídico que foi lesado, ou seja, tem objetivo de reparar uma ofensa veiculada por um jornal, emissora de TV ou rádio ou periódico mediante uma retificação célere e eficiente, capaz de corrigir o desagravo. Tem legitimidade para adquirir o direito de resposta tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica.

A proteção constitucional ao direito de resposta está disposta no artigo 5º, inciso V da Constituição Federal4, além se ser, também, tutelado pela lei 5250/67, no artigo 295.

A Lei de Imprensa não limitou a permitir o direito de resposta apenas ao ofendido, mas também para o acusado. Assim, seja o caso de acusação ou ofensa, tem o acusado e o ofendido o direito de retificação. A acusação ou ofensa deve estar ligada a um fato inverídico ou errôneo. Sendo o fato verdadeiro, não se admitirá direito de resposta.

O pedido do direito de resposta deve, de acordo com a lei de imprensa, ser formulado por escrito e dirigido ao diretor do órgão de comunicação, no prazo de 60 (sessenta) dias, a partir da veiculação da noticia. O termo a quo inicia-se na data da divulgação. Se o pedido extrajudicial não for atendido, caberá ao interessado, em igual prazo, requerer ao juiz criminal a publicação compulsória do texto apresentado a empresa de comunicação terá o prazo de vinte e quatro horas para fazê-la ou dizer as razões pelas quais não o atendeu anteriormente. No mesmo prazo decidirá o juiz. Deferido o pedido, o diretor do órgão responsável, nas vinte e quatro horas seguintes, deverá cumprir a determinação judicial, sob pena de multa e configuração de crime autônomo. O recurso de apelação terá apenas efeito devolutivo. A razão da não suspensividade do apelo justifica-se no fato de que a resposta tardia tem o cunho de vingança, é inútil. Se a divulgação for veiculada em tempo hábil, poderá ser restabelecida a verdade perante a memória do público. A resposta será negada, no entanto, se contiver fator que não possua estrita relação com a informação divulgada, se houver expressões injuriosas, difamatórias ou caluniosas sobre o órgão que emitiu a noticia, bem ainda se versar sobre atas ou publicações oficiais (a não ser que a retificação seja feita por autoridade pública) e finalmente quando tiver por objeto a crítica (literária, artística, cientifica, teatral), desde que não contenha ofensas.

A resposta que irá retificar a injúria ou ofensa deverá ater-se apenas aos termos da noticia retificando-a. Tem por escopo corrigir o erro ou inverdade trazidos narrados no escrito ou transmitidos indiscriminadamente, mediante esclarecimentos da verdade.

A resposta não pode conter conceitos contrários à lei, ou ordem pública, à moral e nem mesmo se exceder em relação às ofensas recebidas; o ofendido deve responder proporcionalmente ao agravo.

O direito de resposta, quando exercido em conformidade com os ditames legais, mostra-se como um meio de defesa dos direitos personalíssimos frente aos ataques promovidos pela atividade comunicacional. Para Vital Moreira (1994, p. 24) “o que está em causa é, em princípio, permitir à pessoa visada num órgão de comunicação social defender o seu bom nome ou reputação ou outros valores pessoais”.

Entretanto, de acordo com o posicionamento de Paulo José da Costa Júnior, a retificação pode tornar-se um risco ao direito a privacidade, pois estariam sendo divulgados os fatos verídicos relativos à privacidade do indivíduo. Através da resposta, até mesmo um receptor que não teve conhecimento anteriormente da noticia poderá despertar curiosidade. Nesse caso, a resposta estaria repotencializando o conhecimento público dos aspectos reservados da pessoa.

Gilberto Jabur (2000, p. 229) traz um excelente exemplo sobre esse aspecto negativo do direito de resposta.
Um jornal afirma, falsamente, que uma artista de renome, mas notoriamente conhecida pelo seu recato, banhava-se, devidamente trajada, em uma cachoeira próxima de seu sítio. Nisso, crime algum há: houve tão só uma narrativa que não retrata a verdade. Seriam os fatos suficientes para legitimar o pedido de inserção compulsório de resposta? De acordo com o que estabeleceu a Lei de Imprensa (artigo 29, caput), não há menor dúvida de que a conclusão é positiva. Mas a questão deve ser focalizada sob prisma diverso. Será que a alguém, pretendendo defender sua privacidade, interessaria responder ao órgão de comunicação, afirmando que não estava no local informado pela matéria e que o episódio narrado não passou de uma criação para atrair turistas, dada, quiçá, a exuberância do local e interesse do comércio?
Impende-se que dúvidas podem existir em relação ao direito de resposta pois ao retificar uma inverdade, novas revelações serão levadas ao público podendo comprometer ainda mais a privacidade do ofendido.
3.3.2 O DANO MORAL
A Constituição Federal de 1988 constitui um marco em relação à reparação do dano moral. Antes do seu advento, já havia uma longa teorização em torno da figura do dano moral. Os autores já percebiam que o dano não é apenas aquele proveniente da agressão física, responsável por prejuízos materiais. Existia um outro tipo de dano que era fruto de ataques à honra, à dignidade humana, à reputação. Começava a se consolidar o entendimento do dano extrapatrimonial e o seu dever de ser indenizado.

O dano moral, anteriormente à Constituição, poderia ser ressarcido em face à disposição do artigo 1547 do Código Civil (que corresponde ao artigo 953 do novo Código Civil)6 que admitia a reparação do prejuízo material nos casos de injúria e calúnia, mesmo sendo essas ofensas morais. Se porém, o ofendido não puder justificar o prejuízo patrimonial, manda o parágrafo único, subsidiariamente, indenizar o prejuízo moral, que é fixado no dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva.

A atual Lei de Imprensa inclui expressamente o dano moral nas causas de responsabilidade civil, determinando os casos de incidência legal (artigo 49, I). Caberá indenização por dano moral nos casos: 1) publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados que provoquem a) desconfiança no sistema bancário ou abalo de crédito de instituição financeira ou de qualquer empresa, pessoa física ou jurídica; b) sensível perturbação na cotação de mercadorias e dos títulos imobiliários, no mercado financeiro, seja o crime doloso ou culposo. 2) obter ou procurar obter para si ou para outrem, favor, dinheiro ou outra vantagem para não fazer ou impedir que se faça publicação, transmissão ou distribuição de noticias. 3) nos casos de calúnia, injúria e difamação.

A essas hipóteses trazidas pela lei de imprensa, soma-se a previsão constitucional que é uma tutela genérica.

“Art.5º, V- é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”

Após ser garantido o dano moral pela carta magna, não restam dúvidas sobre a sua indenizabilidade. O problema agora encontra-se na forma da sua reparação. Através da reparação do dano moral visa-se buscar a recomposição da ordem jurídica ofendida como também evitar que novos danos sejam praticados no seio da sociedade.

Em sede de dano moral, a restituição do bem ofendido ao status quo é difícil, porém não impossível.

Muitas vezes, o ofendido se contenta com respostas veiculadas nas mesmas condições da matéria agravante. Outras vezes, o juiz utiliza-se do equilíbrio para estabelecer, por arbitramento, a reparação do dano moral.

A reparação deverá levar em conta as condições sócio-econômicas do ofensor e do ofendido de modo que o valor estabelecido na sentença sirva para amenizar o que foi diminuído moralmente como também faça com que o ofensor sinta o peso da conseqüência ao ponto de se ver desestimulado a reincidir no erro, principalmente em relação à empresa jornalística.

Não restam dúvidas de que a violação dos direitos de personalidade pode causar dano moral, sem repercussão de ordem patrimonial assim como não restam dúvidas a obrigação de reparar o dano moral puro ante o adequado inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, artigo 159 (que corresponde aos artigos 183 e 927 do NCC) e 1547 do Código Civil e artigo 53 da lei de imprensa.

O artigo 53 da Lei de Imprensa estabelece parâmetros da reparação do dano moral que deverão ser levados em conta pelo juiz. Será analisada a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido (inciso I), além de discutir a intensidade do dolo e o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e o fato de ser reincidente, civil ou criminalmente, por abusos no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação (inciso II), mas não perdendo de vista, como atenuante, o fato da retratação espontânea e cabal anterior à propositura da ação penal ou cível, bem como a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente da intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtido pelo ofendido (inciso III).

O dispositivo supra citado traz vários elementos de ponderação que devem ser levados em conta pelo magistrado ao estabelecer o quantum indenizatório para atender o caráter punitivo e compensatório da indenização do dano moral.

Se a violação aos direitos de personalidade ocorreu sob as formas previstas na lei de imprensa (jornal, periódico, serviço de radiodifusão e agências noticiosas), quem responderá pelo dano causado é a pessoa física ou jurídica que explore o meio de publicação ou divulgação (artigo 50 da lei 5250/67), através da ação civil.

Entretanto, ao ressarcir o prejuízo causado, a empresa poderá interpor ação regressiva contra o autor do escrito, transmissão ou notícia, ou do responsável por sua divulgação, para haver a quantia que foi obrigada a desembolsar.

A responsabilidade do jornalista é limitada, nos casos de ter agido com negligência, imprudência e imperícia (responsabilidade culposa), em cada escrito, transmissão ou noticia em que for comprovada sua culpa7. Quando age com dolo, a sua responsabilidade é ilimitada, a não ser ao correspondente da empresa que explore o meio de informação ou divulgação para a qual ele trabalha8.
4. CONCLUSÃO

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