DivagaçÕes em torno do conceito de soberania



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DIVAGAÇÕES EM TORNO DO CONCEITO DE SOBERANIA
Ana Paula Gordilho Pessoa

Advogada. LLM em Direito Comercial pela University of Aberdeen – UK. Professora de Direito Comercial da UNIFACS



Sumário. 2.1. Introdução. 2.1.1. Aspectos Históricos do Conceito de Soberania. 2.1.2. A Formação do Estado: a) O Processo de Unificação na França; b) A Força da Igreja; c) O Papel da Guerra. 2.1.3. A Evolução do Conceito de Soberania. 2.1.3.1. Soberania: Direito Interno e Direito Internacional. 2.1.4. A Soberania no Século XXI.
Si l’Etat est fort, il nous écrase. S’il est faible, nous périssons”.

Paul Valéry


2.1. Introdução
Por muito tempo, o Estado soberano foi visto como fundamento da organização política e legal, tanto nacional como internacional, bem como do pensamento político moderno. No século XX, as organizações internacionais passaram a dividir o espaço com os Estados, provocando modificações significativas no cenário global.
Esta nova ordem internacional tem experimentado, em razão da crescente mundialização da economia e da referida institucionalização das organizações internacionais, empreendidas ao longo do século XX, uma tensão entre a aspiração de ampliação do escopo do direito internacional e os limites impostos pela soberania do Estado. Conhecer a evolução do conceito de soberania torna-se, assim, um requisito fundamental para compreender e vislumbrar a atuação reservada ao Estado neste contexto globalizado.
Constitui tema freqüente nos debates em congressos e pesquisas acadêmicas a posição que os Estados deveriam ocupar e a orientação a ser adotada nesta sociedade global contemporânea. Questiona-se a natureza do Estado e seu relacionamento na comunidade internacional. Indaga-se, outrossim, que soluções podem e devem ser empreendidas diante da crise atual do Direito, em virtude da mudança perpetrada no papel do Estado e sua dificuldade de se adequar à ausência de uma ordem jurídica mundial, apta a assegurar a paz e o desenvolvimento.1
Propõe-se, assim, uma abordagem, ainda que sucinta, do processo de construção do conceito de soberania, partindo de sua origem até os dias atuais, com o intuito de realçar o caráter relativo e dinâmico do conceito. A discussão sobre o tema visa aplacar o receio recorrente nos dias atuais quanto ao fim do Estado.
O Estado não vai ser eliminado da estrutura política e jurídica da sociedade global. É preciso, contudo, analisar as razões que impuseram sua transformação para melhor se aparelhar para as modificações que vêm ocorrendo, antecipando-se e colocando-se em situação mais confortável nesta nova ordem mundial. Pretende este estudo reavaliar os limites impostos à soberania neste novo Estado e seu posicionamento na comunidade internacional.
2.1.1. Aspectos Históricos do Conceito de Soberania
O primeiro registro histórico de utilização do termo soberania foi identificado na obra de Philippe de Remi Beaumanoir – nos Livres des Coutumes et des Usages de Beauvoisis2, escrita entre 1280 e 1283. Na mesma época, Marino de Caramanico referiu-se a fórmula que exaltava o rei como imperador em seu reino por não reconhecer ninguém acima de si.3
O tema, apesar de vir ocupando os teóricos políticos desde o século XIII, somente alcançou destaque com a obra de Jean Bodin, considerado o primeiro teórico a desenvolver o conceito de soberania, em sua obra intitulada Les Six Livres de la République4, editada em 1576. O livro de Bodin foi publicado 4 anos após o massacre de São Bartolomeu, quando a França vivia momento de incertezas e inseguranças, devido aos embates travados entre católicos e protestantes. A obra permitiu uma nova perspectiva para o soberano, acalmando o ambiente de revolta entre os súditos e abafando a ânsia dos protestantes.
É preciso sublinhar que na Europa medieval, a doutrina dominante pregava que o rei estava adstrito não só às leis divinas, mas às leis humanas. Competia-lhe apenas verificar a existência de uma lei, autenticar o costume e consolidar as regras já vigentes na comunidade. Não se conhecia a “iniciativa legislativa, uma vez que não se considerava possível, ou admissível, criar novas regras”.5 Com Bodin, o rei que estava sob o império da lei, assume a posição de soberano capaz de dizer a lei. Esta é a grande inovação introduzida por Bodin.
O monarca de Bodin poderia exercer sua soberania sem interrupção e sem sujeição a ordem de outrem. Ao soberano competia dar as leis a todos, independentemente do consentimento de ninguém. Todos os demais poderes decorriam da sua faculdade de propor leis aos súditos e de revogar as leis inúteis.

Com muita freqüência se constatam alusões a Bodin como precursor de uma concepção clássica de soberania em que o soberano exerceria um poder ilimitado, não estando subordinado a qualquer superior na ordem interna, nem sujeito a qualquer tipo de dependência no plano internacional. Não parece ter sido esta a pretensão de Bodin, visto que considerava o soberano subordinado ao Direito natural, a Deus e às leis fundamentais dos Reinos. O monarca de Bodin não era tirano. Aliás, a tirania era inaceitável desde Platão e Aristóteles, consoante recorda Chevalier, assinalando que a monarquia de Bodin era “aquela em que os súditos obedecem às leis do monarca e o monarca as leis da natureza, continuando a pertencer aos súditos a liberdade natural e a propriedade dos bens”.6


Aparentemente o equívoco na interpretação da obra de Bodin decorreu da divulgação simultânea da obra em duas línguas7: francês e latim.8 Inicialmente, foi publicada em francês para ter maior penetração entre os franceses. Posteriormente, Bodin preparou uma adaptação em latim para atingir a Europa ilustrada.9 As versões nem sempre coincidentes foram lançadas numa época em que o processo de concentração do poder na França, criou um ambiente propício à sua difusão. Sua teoria se adequava perfeitamente ao desejo dos reis de França, que buscavam preservar sua independência em relação ao Papa e ao Imperador e apaziguar o ambiente de insurreição religioso que dominava o país.
A versão francesa não suscita dúvidas quanto ao escopo do conceito de Bodin. O texto esclarece qual o contexto em que a palavra absoluta deve ser compreendida: “Aussi, la souveraineté donnée à un Prince sous charges et conditions, n’est pas proprement souveraineté, ni puissance absolue, si ce n’est que les conditions apposée en la création du Prince, soient de la Loi de Dieu ou de nature”.10 Bodin não a tomou como sinônimo de ilimitada, pois excepcionou a submissão do príncipe, além das leis de Deus e da natureza, a certas leis comuns a todos os povos11, como as leis que tratavam do Estado e do seu estabelecimento, que sequer podiam ser derrogadas.
Bodin inovou ao libertar o soberano da obediência às leis que editasse12, colocando-o acima das leis como legislador, sem necessidade de aprovação dos súditos, que não podiam recusar-se a cumprir os comandos do rei. No entanto, a afirmação de que o rei não estava submetido à lei, atribuída a Bodin, deve ser vista com moderação; o monarca continuava subordinado ao direito.13 Não lhe era autorizado descumprir as leis por mero capricho nem lhe era permitido o arbítrio - a finalidade da lei era a justiça.
Ferraioli registra que a edição de 1586 trouxe a clássica definição: Maiestas est summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas14, indicando que a versão latina, aparentemente contém alusões contraditórias. O que se constata, todavia, é que não podem ser extraídas do texto original declarações isoladas. A obra deve ser vista como um todo coeso e coerente e o pensamento de Bodin está profundamente arraigado na ideologia da época que prescrevia a superioridade da lei divina. No entanto, por mais que Bodin tenha procurado definir a soberania, não investigou a sua origem.
O século XVI foi profícuo em novos conceitos. O mundo não se circunscrevia mais a Europa. Vivia-se a Era dos Descobrimentos. Havia um grande intercâmbio de idéias. O Príncipe de Maquiavel difundiu-se amplamente, quando de seu lançamento em 1516, até ser incluído no Index Librorum Prohibitorum em 1557. Bodin teve acesso a sua obra,15 mas não acatou a falta de limites religiosos e morais do soberano de Maquiavel.
Deve ter conhecido a obra de São Tomás de Aquino16, grande filósofo e teórico medieval. O monarca estava sob o império da Lei divina, cuja superioridade era absoluta, sendo fundamentalmente justa e não dependia do Estado para existir. Além da lei divina, devia obediência aos costumes e leis não escritas e imemoriais, e as leis promulgadas não podiam contradizer a lei natural, sob pena de nulidade. São Tomás introduziu uma teoria que conciliava a doutrina cristã com o desejo dos monarcas medievais de estabelecer leis efetivamente novas, o príncipe estaria liberto da coação da lei, uma vez que não poderia estar coagido por si próprio, já que não haveria uma autoridade que pudesse condená-lo na hipótese de agir contra a lei.17
São Tomás inaugurou a laicização do direito justamente porque distinguiu entre o campo da fé e da razão, abrindo caminho para uma concepção individualista, ao colocar o homem no centro do seu sistema filosófico. Opção que ensejou conseqüências na idéia de soberania, fortalecendo-a ante a tutela onipresente do Papa e do Imperador como autoridades máximas na Idade Média.
A noção de soberania correspondia aos anseios de centralização do poder real que dominavam as cortes medievais européias, onde os monarcas colecionavam justificativas teóricas para legitimar seus desejos hegemônicos. A independência dos principados encontrava respaldo nas idéias tomistas, eis que integrariam uma comunidade universal, subordinados apenas à lei divina e a lei natural, com as quais deveria se compatibilizar o direito legislado.
Foi Hobbes18, no entanto, quem exaltou ao máximo a noção de soberania, ao conceder um direito ilimitado ao soberano de apreciar as situações e de determinar as suas conseqüências. A sociedade humana resultaria de um pacto tácito entre os homens19, que se associavam contra a insegurança, decorrente do estado de guerra em que viviam, reputado como “maior mal que pode acontecer nesta vida”. Os homens moviam-se por motivos egoístas.20
O contrato não era firmado entre os homens e o soberano, mas entre si. Esta peculiaridade atribuiu ao soberano de Hobbes maior intransigência do que o de Bodin. Como resumiu Chevalier: “É entre si que renunciam, em proveito desse senhor, a todo direito e toda liberdade, nocivos a paz. Estão comprometidos; o senhor que escolheram, não”.21 Este enfoque abranda qualquer resquício de conflito entre a multidão e o soberano.

No capítulo XVIII do Leviatã, sua obra maior, editada em 1651, Hobbes elenca os direitos essenciais da soberania, outorgando amplos poderes ao Soberano: “Quem detém a Soberania pode fazer tudo o que considere necessário fazer, antecipadamente, para a preservação da Paz e da Segurança, mediante a prevenção da Discórdia no interior e da Hostilidade exterior, bem como tudo o que for necessário para recuperar a Paz e a Segurança, se estas forem perdidas”.22


Identificou a soberania com o fim mesmo do Estado, legitimando internamente a supremacia do monarca sobre os súditos.23 Para Hobbes, a única fonte do direito era a vontade do soberano, identificando-a com a lei, e a essência do Estado era definida como: “Uma pessoa instituída, pelos atos de uma grande Multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros, como Autora, de modo a poder usar a força e os meios de todos, da maneira que achar conveniente, para assegurar a Paz e a Defesa Comum. O titular dessa pessoa chama-se Soberano, e se diz que possui Poder Soberano. Todos os restantes são Súditos”.24 Sua pretensão era eliminar os riscos da anarquia, mesmo comprometendo a liberdade.
Não cabiam apelações contra o soberano, que não era suscetível de ser apenado, sendo o líder a quem competia com exclusividade o uso da força para manter a paz, evitando que os homens guerreassem entre si: “A Missão do Soberano (seja ele um Monarca ou uma Assembléia) consiste no fim para o qual foi investido com o Soberano Poder, que não é outro senão o de obter a segurança do Povo; a isso está ele obrigado pela Lei da Natureza, assim como a prestar contas a Deus, o autor dessa Lei, e a mais ninguém além dele.”25 Era legislador, juiz supremo, senhor da paz e da guerra e de todos os serviços, detinha o direito de recompensar e castigar e por último, era a fonte de todas as honras e dignidades.26
A obra de Hobbes foi vilipendiada tanto pelos partidários da preservação da liberdade como pelos partidários do absolutismo, e pela Igreja. O absolutismo de Hobbes se baseava na teoria do contrato, omitindo qualquer referência ao direito divino dos reis. Até a Igreja anglicana, estava submetida a autoridade do soberano e não o oposto. Hobbes assumiu a posição até então ocupada por Maquiavel.
Quase concomitantemente, Locke sugere uma visão mais romântica do soberano. Em seu Segundo Tratado sobre o Governo, que integra o Two Treatises of Government, admite que os homens no estado da natureza não viviam na situação de conflito propugnada por Hobbes, mas num estado de paz, onde cada homem “era senhor absoluto de sua pessoa e posses”. No entanto, como a convivência social impunha dificuldades para a fruição de seus direitos à vida, liberdade e propriedade27, ante ao receio de invasões constantes, os homens se reuniram e formaram uma sociedade civil mediante um pacto. Por este instrumento teriam entregue a custódia de seus direitos naturais a um magistrado comum, a quem cabia preservar os membros da sociedade, não podendo agir de forma absoluta ou arbitrária. Separou o soberano do Poder Legislativo com o propósito de eliminar ou reduzir abusos do poder. As leis deveriam ser aprovadas pelo legislativo, mediante consentimento da sociedade e estar em conformidade com o direito natural e a razão. O Poder Executivo é subordinado ao legislador que é o supremo poder, mas não era seu subalterno. Locke guarda a prerrogativa real, já que o Poder Legislativo não podia tudo prever.

Enquanto para Hobbes o contrato social correspondia a um pacto de submissão, mediante o qual os homens trocam voluntariamente sua liberdade pela segurança do Estado, o contrato de Locke era um pacto de consentimento.28 Por ele, os homens livremente concordam em formar a sociedade civil com o propósito de preservar e garantir o direito que detinham no estado da natureza.


Locke viveu durante a Revolução Gloriosa inglesa que introduziu um novo paradigma no exercício do poder, consagrando a soberania do parlamento e a monarquia constitucional. Sua doutrina limitou a voracidade de Hobbes, impondo restrições ao soberano que não estava autorizado a exercer seu poder de forma despótica, sob pena de se submeter a uma rebelião. O povo de Locke conservava o direito de retomar a liberdade originária, sendo permitido aos súditos resistirem, o que era inadmissível em Hobbes.29 Por ser protestante, Locke não aceitava o absolutismo calcado num pretenso direito divino e apoiou Guilherme de Orange na luta contra Luís XIV e o catolicismo. Com sua obra desejava conter o despotismo e a arbitrariedade e demolir a doutrina do direito divino.
Norberto Bobbio resume a importância dos seus escritos, assinalando que: “através dos princípios de um direito natural preexistente ao Estado, de um Estado baseado no consenso, de subordinação do poder executivo ao poder legislativo, de poder limitado, de direito de resistência, Locke expôs as diretrizes fundamentais do Estado liberal, concluindo o período das guerras civis na Inglaterra e abrindo o novo período que, através de Montesquieu, chegará às constituições dos estados americanos e à Revolução Francesa. Sua obra é a ponte de passagem do Estado liberal inglês para o continental”.30
Na seqüência, Rousseau, sem tecer qualquer comentário axiológico sobre o homem no estado da natureza, justifica a associação pelas vantagens que poderiam ser usufruídas, se atuassem em conjunto, agregando forças. Rousseau viveu no século XVIII, numa fase de transição entre o apogeu da nobreza e o enriquecimento da burguesia. Suas idéias refletem a busca pela liberdade e pela igualdade.31 Rousseau anteviu o contrato social32 como veículo que permitiria a formação de uma associação, que defenderia e protegeria a pessoa e os bens de cada associado, garantindo a igualdade e a liberdade.
A grandeza de seu pensamento tem origem na construção da noção de soberania popular, fundada na igualdade política dos cidadãos. Rousseau introduziu um novo fator no conceito de soberania, ao restringir o exercício do poder, que não estaria mais subordinado apenas às leis divinas ou ao direito natural. O soberano não está acima das leis e o poder dever observar a vontade geral. A partir dele, as lei deveriam refletir a vontade geral, vontade expressa de forma direta pelo povo reunido, sem limites ou intermediação. Caberia ao povo sujeito às leis, ser o seu autor. Apenas aos associados competiria disciplinar as condições da sociedade.33 Rousseau não se desviou da tradição de sua época que reconhecia a supremacia do Direito em relação a lei dos homens, seja com fundamento em Deus, seja na razão.34
Um outro tratamento ao pensamento iniciado por Bodin, combatendo os excessos absolutistas que haviam usufruído da teoria da soberania, foi dado por Jellinek, ao negar a teoria do direito natural que colocava a teoria da soberania como direito anterior ao Estado. Jellinek somente aceita a existência do Direito a partir do Estado, sendo essencial ao Estado possuir uma ordem jurídica, que também lhe imponha limitações. Para o pensador alemão: “Todo Dereccho tiene este carácter, porque obliga, no sólo a los súbditos, sino también al poder del Estado”... “Al promulgar el Estado una ley, no sólo obliga esta ley a los individuos, sino que también queda obligada jurídicamente la propia actividad del Estado al cumplimiento de esta norma”.35 Foram, assim, extirpados os supostos abusos e removidos os exageros que induziram alguns a conceber a soberania como poder absoluto e ilimitado.
Constata-se que o conceito de soberania foi se alterando com o passar dos séculos, se adequando aos interesses de cada momento. Os comentários supra atestam a coerência do pensamento do Prof. Celso Mello, quando propôs caracterizar a soberania como conceito indeterminado. Como tal, o intérprete pode ajustar seu escopo e sua aplicação ao caso concreto a partir das condições econômicas, políticas e sociais que envolvem o momento em que o conceito está sendo invocado.36
Mesmo consciente que a interpretação varia com o tempo, percebe-se até aqui o erro que norteou o pensamento de muitos estudiosos, em razão de uma exegese equivocada da obra de Bodin. Fica evidenciada a relatividade do termo e atacada a origem do problema, que induziu alguns a concluírem que a proposta de Bodin seria absoluta e sem limites. Acredita-se ter resgatado o pensamento de Bodin, a partir de Bodin, eliminando conclusões que jamais foram pretendidas pelo autor.
2.1.2. A Formação do Estado
Desde a criação do Estado nação no século XVI, as noções de Estado e soberania estão intimamente entrelaçadas, não se concebendo a existência de um sem o outro.

Não havia na Antigüidade o ambiente propício para o desenvolvimento do conceito de soberania. Na Grécia antiga, bem como em Roma, não havia o sentimento de nação. A organização social grega girava em torno da cidade. Cada urbe era independente da outra, possuindo seu código particular, mas essa independência e autonomia não significava que as cidades não mantivessem relações entre si, pois era difundida a prática de celebrar tratados, de se unir em confederações e de usar a arbitragem para compor eventuais litígios. Por sua vez, toda cidade tinha sua religião. A vinculação da religião com a lei era absoluta: a “principal função de um rei era, portanto, realizar as cerimônias religiosas”. 37



Fustel de Coulanges em seu clássico estudo sobre as peculiaridades da sociedade grega e romana, intitulado A Cidade Antiga, escrito em 1864, anunciava: “O Estado estava estreitamente ligado à religião; ele se originava dela e se confundia com ela. É por isso que na cidade primitiva todas as instituições políticas foram instituições religiosas; as festas, cerimônias do culto; as leis, fórmulas sagradas; os reis e os magistrados, sacerdotes... É por isso, enfim, que o Estado ficou circunscrito aos limites de uma urbe e não pôde jamais ultrapassar o recinto que seus deuses nacionais lhe haviam traçado originariamente. Cada cidade possuía não apenas sua independência política, como também seu culto e seu código. A religião, o direito, o governo, tudo era municipal. A cidade era a única força viva – nada acima dela, nada abaixo dela; nem unidade nacional nem liberdade individual”.38
A cidade constituía uma comunidade social perfeita. Era capaz de suprir as necessidades de seus cidadãos, independentemente de qualquer espécie de relação com outras sociedades.39 À época era totalmente despicienda a reflexão envolvendo o exercício do poder em nível interno ou externo. Esta questão somente se tornou essencial para o estudo da soberania em momento posterior.
Com o Império Romano40, a situação foi paulatinamente se modificando e diluindo a vinculação entre a cidade e o cidadão. Roma congregava todas as raças41, estimulando o intercâmbio entre os povos. Aos poucos esmaeceu o patriotismo municipal e a forte ligação entre o homem e o fogo sagrado de sua casa. Para disciplinar as relações entre todos os povos, foi elaborado o jus gentium – destinado a ser aplicado em toda a extensão do império. Roma nunca impôs a cultura latina aos povos conquistados. Exigia apenas a submissão ao seu controle militar e o pagamento de impostos, facultando a manutenção de suas crenças religiosas e formas de governo. Essa característica cosmopolita impediu que se aflorasse o sentimento de nação entre os povos subjugados. Havia o domínio romano!
Georg Jellinek atribui a inexistência na antigüidade do conceito de soberania pelo fato de não existir ainda o antagonismo42 do poder do Estado a outros poderes. Faltava no “mundo antiguo lo que únicamente podía traer a la conciencia el concepto de la soberania: la oposición del poder del Estado a otros poderes”.43
A discussão sobre a soberania só passou a ser conveniente na Idade Média. A preocupação em torno do conceito de soberania coincide com o desenvolvimento do Estado, cuja configuração atual começou a se delinear no século XIII, a partir da expansão urbana e comercial. Com efeito, não há como se pensar em soberania desvinculada da formação político-jurídica do Estado nacional moderno, surgido na Europa há pouco mais de 4 séculos e adotada em todo o planeta no século XX. A estrutura do Estado soberano foi se moldando ao longo de lutas seculares. Na Europa medieval acima do rei estava o Imperador do Sacro Império Romano Germano e a Igreja Católica. Cabia a Igreja consagrar o rei, quando era prestado seu juramento e externada sua força.
O Estado se desenvolveu a partir de conflitos entre Igreja44, baronato, suseranos feudais, monarcas e burguesia mercantil, em torno da unificação de estruturas de poder territorialmente fragmentadas e da aplicação de regras de direito válidas para todos os habitantes. A política medieval era essencialmente descentralizada: de um lado, a Igreja e do outro, os senhores feudais e as corporações de ofício. Os senhores feudais eram os verdadeiros detentores do poder local, eis que usufruíam de uma relação direta com o povo e não estavam obrigados a prestar fidelidade ao rei. O monarca desejoso de exercer seu poder com supremacia, não sofrendo o seu poder qualquer limitação, catalisou os fatores que tornaram o momento propício, para o desenvolvimento teórico do conceito de soberania. Era necessário modificar a relação de suserania e vassalagem, que enfraquecia o projeto de construção de um Estado nacional.
A instituição de uma autoridade central que aniquilasse a desordem feudal era conveniente e correspondia aos interesses da classe de comerciantes, ansiosos pela segurança e tranqüilidade que possibilitasse o incremento de suas relações comerciais.

O processo de unificação da sociedade medieval conduziu a consolidação das monarquias absolutas como “forma de Estado em que não se reconhece mais outro ordenamento jurídico que não seja o estatal, e outra fonte jurídica do ordenamento estatal que não seja a lei”.45 Com o Estado absoluto, o poder estatal se tornou definitivamente o único poder capaz de produzir o direito, gerando normas obrigatórias para seus membros.



Na primeira metade do século XIII, emerge do feudalismo o primeiro Estado centralizado com Frederico II46 no reino da Sicília. O soberano editou o Proemium das Constituições de Melfi, em 1231, que durante muito tempo foram consideradas como coleção de leis adotadas com a finalidade de reorganizar politicamente a Sicília. Portugal também é lembrado como exemplo no processo de formação do Estado moderno, ao ter imposto o respeito às Ordenações Afonsinas em todo o reino no ano de 1447.
A construção do Estado Moderno foi gradativa e constante, ficando fácil visualizar o processo a partir da França.47 Como asseverou Paulo Bonavides: “Ilustra a França, mais que qualquer outro país, o drama histórico que gerou o conceito de soberania. Esse drama teve ali seu palco principal. A expressão souveraineté (soberania) é francesa. O grande teórico da soberania vem a ser Bodin, cujos olhos estiveram sempre presos à realidade histórica de sua pátria. O rei da França afirmava externamente nas lutas contra o Império e o sacerdócio sua independência política”.48
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