Do concurso de pessoas



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DO CONCURSO DE PESSOAS
Ocorre o concurso de pessoas (ou concurso de agentes, co-delinqüência) quando uma infração penal é cometida por duas ou mais pessoas.
Quanto ao concurso de pessoas, os crimes podem ser:


  1. monossubjetivos ou unissubjetivos – que podem ser cometidos por uma só pessoa. Exemplo: homicídio. Nesse caso, não há concurso de agentes. É possível, entretanto, que várias pessoas matem a vítima, hipótese em que haverá o concurso. O homicídio é, portanto, um crime de CONCURSO EVENTUAL.

  2. Plurissubjetivos – que só podem ser praticados por duas ou mais pessoas. São, portanto, crimes de CONCURSO NECESSÁRIO. Exemplos: crime de quadrilha (art. 288), que pressupõe a união de pelo menos quatro pessoas; crime de rixa (art. 137), que exige pelo menos três pessoas.

Os crimes plurissubjetivos subdividem-se em:




  1. de condutas paralelas – os agentes auxiliam-se mutuamente, visando um resultado comum. (por exemplo, crime de quadrilha).

  2. De condutas convergentes – as condutas dos agentes se encontram gerando imediatamente o resultado. O exemplo normalmente usado pela doutrina era o do crime de adultério, que, todavia, foi revogado pela Lei 11.106/05. Na realidade o delito de adultério só seria considerado de concurso necessário se a outra parte soubesse que estava mantendo relação com pessoa casada. Outro exemplo: bigamia (art. 235).

  3. De condutas contrapostas – as pessoas agem umas contra as outras (por exemplo, crime de rixa, no qual três ou mais pessoas agridem-se mutuamente).

REQUISITOS:




  1. Pluralidade de condutas;

  2. pluralidade de agentes culpáveis;

  3. relevância causal das condutas para a produção do resultado;

  4. vínculo ou liame subjetivo;

  5. unidade de infração penal para todos os agentes;

  6. existência de fato punível.


Pluralidade de condutas e de agentes culpáveis: o concurso de pessoas depende de pelo menos duas pessoas, e, consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes. Essas condutas podem ser PRINCIPAIS, no caso da co-autoria, ou então UMA PRINCIPAL E OUTRA ACESSÓRIA, praticadas pelo autor e pelo partícipe, respectivamente.

Os co-autores ou partícipes, entretanto, devem ser CULPÁVEIS, ou seja, dotados de culpabilidade, uma vez que a teoria do concurso de pessoas desenvolveu-se para solucionar os problemas envolvendo os CRIMES UNISSUBJETIVOS OU DE CONCURSO EVENTUAL, que são aqueles em regra cometidos por uma única pessoa, mas que admitem o concurso de agentes, em cujos delitos a culpabilidade dos envolvidos é fundamental, sob pena de caracterização da AUTORIA MEDIATA (expressão usada pela Teoria do Domínio do Fato). Como se sabe, outro requisito do concurso de pessoas é o VINCULO SUBJETIVO entre os agentes, exigindo, assim, que sejam todos culpáveis, pois quem não goza desse juízo não tem capacidade para aderir à conduta alheia, como, por exemplo, quando um imputável encomenda a morte de seu desafeto para um menor de idade. Nesse caso, não o que se falar em concurso de pessoas, mas em AUTORIA MEDIATA, que iremos estudar oportunamente.

Em suma, para o concurso de pessoas não basta a mera pluralidade de agentes, mas que todos sejam culpáveis.
Relevância causal das condutas para a produção do resultado: sem que haja essa relevância causal, não se pode cogitar que todos tenham CONTRIBUÍDO para o crime. Assim, por exemplo, não se pode falar em concurso de agentes quando a outra conduta é praticada após a consumação do delito. Se ela não tem relevância causal, então o agente não concorreu para nada, desaparecendo o concurso. Logo, o fato que constitui a co-autoria ou a participação deve ser realizado antes ou durante o delito, nunca depois da consumação. Exemplo: no crime de extorsão, o agente que, sem tomar parte na fase de execução e vai apenas receber o dinheiro extorquido, não será considerado co-autor ou partícipe do crime de extorsão (artigo 158, CP), mas autor do crime de favorecimento real (artigo 349, CP), pois sua atuação se deu após a produção do resultado, já na fase de exaurimento do delito de extorsão.
Vínculo ou liame subjetivo: significa que o partícipe deve ter ciência de estar colaborando para o resultado criminoso visado pelo outro. Segundo a melhor doutrina é desnecessário o prévio ajuste entre as partes, bastando a unidade de desígnios, ou seja, que uma vontade adira à outra. Exemplo: por desavenças anteriores, uma pessoa deixa a porta da casa da vítima aberta e o ladrão se aproveita desse fato para praticar um furto. O autor da subtração não sabe que foi ajudado, mas quem ajudou é partícipe do furto.

Obs.:

1. Inexigência de prévio acordo. Embora imprescindível que as vontades se encontrem para a produção do resultado, conforme o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência nacionais, não se exige o prévio acordo, bastando apenas que uma vontade adira à outra. Exemplo: a babá abandona o infante em área de intensa criminalidade, objetivando que ele seja morto. Será partícipe do homicídio, sem que o assassino saiba que foi ajudado.


2. Participação em ação alheia. Em face da teoria monista adotada como regra pelo Direito Penal brasileiro, aquele que toma parte na prática de um delito, deve responder por este crime, tanto quanto os demais colaboradores. Assim, havendo vários co-autores e partícipes, devem eles agir com o mesmo elemento subjetivo. Logo, não há possibilidade de se encontrar um partícipe atuando com dolo, enquanto os co-autores agem com culpa, ou mesmo um partícipe auxiliando, culposamente, os co-autores, que atuam com dolo. Seria o mesmo que admitir a possibilidade de existência de um crime, ao mesmo tempo, doloso e culposo. Em suma, é necessária a homogeneidade do elemento subjetivo, não se admitindo, pois, participação dolosa em crime culposo e vice-versa.

Ou seja, não há participação culposa em crime doloso. Empregado que negligentemente vai tomar um café e deixa a porta aberta, ocasião em que ocorre um furto. A conduta negligente do empregado não significa participação no furto, porque não existe participação culposa em crime doloso.

Igualmente, NÃO HÁ PARTICIPAÇÃO DOLOSA EM CRIME CULPOSO. O crime culposo admite co-autoria (segundo a jurisprudência brasileira), mas não participação. Quem, no lado do passageiro, instiga o motorista a imprimir alta velocidade para atropelar um inimigo e consegue a morte, não é partícipe (doloso) do crime culposo do motorista. É autor mediato do homicídio doloso (responde por homicídio doloso). E o motorista responde por homicídio culposo (cada um deve ser punido na medida da sua culpabilidade – dolosa ou culposa). E se o passageiro não quer a morte de ninguém, apenas induz o motorista a imprimir alta velocidade, resultando a morte de um transeunte: nesse caso, cada um (passageiro e motorista) responde pela sua culpa. Não existe diferença entre autores e partícipes nos crimes culposos, ou seja, toda classe de causação do resultado típico culposo é sinônimo de AUTORIA. Neste último exemplo, como já dito, o passageiro é autor de uma imprudência, sendo também autor o próprio motorista (co-autoria).
Unidade de infração para todos os agentes: estabelece o art. 29, caput, do CP: “Quem, de qualquer modo, concorre para o CRIME, incide nas penas A ESTE cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Adotou-se, COMO REGRA, a TEORIA UNITÁRIA, MONÍSTICA OU MONISTA, ou seja, quem concorre para um crime, por ele responde. Todos os co-autores e partícipes se sujeitam a um único tipo penal: há um único crime com diversos agentes. Assim, se cinco pessoas, com unidade de desígnios, esfaqueiam alguém, tem-se um crime de homicídio, embora existam cinco co-autores.

Excepcionalmente, contudo, o CP abre espaço para a TEORIA PLURALISTA, PLURATÍSTICA, DA CUMPLICIDADE DO CRIME DISTINTO ou AUTONOMIA DA CUMPLICIDADE, pela qual se separam as condutas, com a criação de tipos penais diversos para os agentes que buscam um mesmo resultado. Exemplos: aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante: ao terceiro executor imputa-se o crime tipificado pelo art. 126, enquanto que para a gestante incide o crime previsto pelo art. 124, “in fine”. Outros exemplos: artigos 235, caput x art. 235, § 1º (bigamia); artigos 317 e 333 (corrupção passiva e ativa); artigos 342, caput e 343, caput (falso testemunho ou falsa perícia).

A doutrina ainda indica a TEORIA DUALISTA, idealizada por Vicenzo Manzini. Para esta teoria, no caso de pluralidade de agentes e de condutas diversas, provocando um mesmo resultado, há dois crimes distintos: um para os co-autores e outro para os partícipes.


No que tange à unidade de infração penal para todos os agentes, podemos concluir:
TEORIA UNITÁRIA OU MONISTA. Quanto ao concurso de pessoas, esta foi a teoria adotada pelo CP. Segundo ela, TODOS os que contribuem para um resultado delituoso devem responder pelo MESMO CRIME. O CP, portanto, não adotou a TEORIA DUALISTA (na qual há um crime para os autores e outro para os partícipes) nem a TEORIA PLURALÍSTICA (na qual cada um dos envolvidos responde por delito autônomo).
Embora o CP tenha adotado a teoria monista, existem algumas exceções na própria Parte Geral e outras na Parte Especial.
Assim, o § 2º do art. 29, trata da chama COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (ou desvios subjetivos entre os agentes ou participação em crime menos grave) ao estabelecer que, se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste.Ou seja, se duas pessoas combinam agredir outra e, durante a execução, uma delas resolve matar a vítima, sem que tenha havido anuência ou contribuição da outra, haverá apenas crime de lesões corporais por parte da que queria o resultado menos grave. Sua pena, entretanto, será aumentada de 1/2 se o resultado mais grave era previsível na hipótese concreta (art. 29, § 2º, 2ª parte). Muita atenção: o agente continua a responder somente pelo crime MENOS GRAVE, embora com a pena aumentada até metade. A ele não pode ser imputado o crime mais grave, pois em relação a este delito não estava ligado com a terceira pessoa pelo vínculo subjetivo. Essa previsibilidade deve ser aferida de acordo com o juízo do HOMEM MÉDIO, ou seja, o resultado mais grave será previsível quando a sua visão prévia era possível a um ser humano dotado de prudência razoável e inteligência comum.
Já o § 1º do art. 29 diz que, se a participação FOR DE MENOR IMPORTÂNCIA, a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3. Essa chamada participação de menor importância tem natureza jurídica de CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA e se aplica quando o juiz verifica, no caso concreto, que a contribuição do sujeito não merece a mesma pena da dos autores do crime, por ter sido ela secundária. Nesse caso não há efetiva exceção à teoria unitária, pois o crime é o mesmo para todos, havendo apenas uma redução da pena para o partícipe.
Na PARTE ESPECIAL do CP, por sua vez, podem ser encontradas algumas outras exceções:
a) a gestante que consente na prática do aborto incide no art. 124, enquanto quem pratica a manobra abortiva com o consentimento da gestante infringe o art. 126, que tem pena maior;

b) o particular que oferece vantagem indevida ao funcionário público para que este, por exemplo, deixe de lavrar uma multa comete delito de corrupção ativa (art. 333), enquanto o funcionário que recebe a vantagem indevida oferecida comete crime de corrupção passiva (art. 317).


Existência de fato punível: o concurso de pessoas depende da punibilidade de um crime, a qual requer, em seu limite mínimo, o início da execução. Tal circunstância constitui o PRINCÍPIO DA EXTERIORIDADE.

Nessa linha de raciocínio, fala-se em PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL, haja vista que nos termos do art. 31 do CP, o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio não são puníveis, quando não chega a iniciar-se o ato de execução do delito. Assim, se uma pessoa estimula outra a cometer um crime, mas esta nem sequer chega a iniciar sua execução, o fato é ATÍPICO para ambas. Há, entretanto, exceções a essa regra, como no caso do crime de quadrilha, em que o legislador transformou em crime autônomo a simples conduta de reunirem-se quatro ou mais pessoas com o fim de cometer crimes.


AUTORIA
Existem diversas teorias que buscam fornecer o conceito de autor:


  1. TEORIA SUBJETIVA OU UNITÁRIA: não diferencia o autor do partícipe. Autor é aquele que de qualquer modo contribuir para a produção de um resultado penalmente relevante. Seu fundamento repousa na TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES ou CONDITIO SINE QUA NON, pois qualquer colaboração para o resultado, independente do seu grau, a ele deu causa. Essa teoria foi adotada pelo Código Penal, em sua redação primitiva datada de 1940. Uma evidência dessa posição ainda existe no art. 349, CP, não alterado pela Lei 7209/84: “Prestar a criminoso, fora dos casos de CO-AUTORIA ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime” (favorecimento real).

  2. TEORIA EXTENSIVA: também se fundamenta na teoria da equivalência dos antecedentes, não distinguindo o autor do partícipe. É, todavia, mais suave, porque admite causas de diminuição da pena para estabelecer diversos graus de autoria. Aparece nesse âmbito a figura do CÚMPLICE: autor que concorre de modo menos importante para o resultado.

  3. TEORIA RESTRITIVA, OBJETIVA ou DUALISTA: opera nítida distinção entre autor e partícipe. Foi adotada pela Lei 7209/84 – reforma da Parte Geral do CP. Essa teoria subdivide-se em outras três:

c.1) TEORIA OU CRITÉRIO OBJETIVO-FORMAL: autor é quem realiza o NÚCLEO (“VERBO”) DO TIPO PENAL, ou seja, a conduta criminosa descrita pelo preceito primário da norma incriminadora. Por sua vez, PARTÍCIPE é quem de qualquer modo concorre para o crime, sem praticar o núcleo do tipo. Exemplo: quem efetua disparos de revólver em alguém, matando-o, é autor do crime de homicídio, enquanto que aquele que emprestou a ama de fogo para essa finalidade é partícipe de tal crime, cuja atuação ficaria impune se não existisse a NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL prevista no art. 29, caput, CP. A adequação típica, na participação, é de subordinação mediata. Nesse contexto, o AUTOR INTELECTUAL (nome dado pela teoria do domínio do fato), ou seja, aquele que planeja mentalmente a conduta criminosa, é PARTÍCIPE, e não autor, eis que não executa o núcleo do tipo penal. Essa teoria é a preferida pela doutrina nacional e tem o mérito de diferenciar precisamente a autoria da participação. Falha, todavia, ao deixar em aberto o instituto da AUTORIA MEDIATA, ou seja, a modalidade de autoria em que o autor realiza indiretamente o núcleo do tipo, valendo-se de pessoa sem culpabilidade ou que age sem dolo ou culpa.

c.2) TEORIA OU CRITÉRIO OBJETIVO-MATERIAL: autor é quem presta a contribuição objetiva mais importante para a produção do resultado, e não necessariamente aquele que realiza no núcleo do tipo penal. De seu turno, partícipe é quem concorre de forma menos relevante, ainda que mediante a realização do núcleo do tipo.

c.3) TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO: criada em 1939 por HANS WELZEL, com o propósito de ocupar posição intermediária entre as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção, AUTOR É QUEM POSSUI CONTROLE SOBRE O DOMÍNIO FINAL DO FATO, isto é, domina finalisticamente o trâmite do crime e decide acerca da sua prática, suspensão, interrupção e condições.

A teoria do domínio do fato AMPLIA O CONCEITO DE AUTOR, definindo-o como aquele que tem o CONTROLE FINAL DO FATO, apesar de não realizar o núcleo do tipo penal. Para esta teoria, o conceito de autor compreende:

1) O AUTOR PROPRIAMENTE DITO: aquele que pratica o núcleo do tipo penal;

2) O AUTOR INTELECTUAL: aquele que planeja a empreitada criminosa. É autor, e não partícipe, pois tem poderes para controlar a prática do fato punível. Exemplo: o líder de uma organização criminosa pode, do interior de um presídio, determinar a prática de um crime por seus seguidores. Se, e quando quiser, pode interromper a execução do delito, e retomá-la quando melhor lhe aprouver;

3) O AUTOR MEDIATO: é aquele que se vale de um inculpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para cometer a conduta criminosa; e

4) CO-AUTORES: a co-autoria ocorre nas hipóteses em que o núcleo do tipo penal é realizado por dois ou mais agentes. Co-autor, portanto, é aquele que age em colaboração recíproca e voluntária com o outro (ou os outros) para a realização da conduta principal (o verbo do tipo penal).
Essa teoria também admite a figura do PARTÍCIPE, ou seja, quem de qualquer modo concorre para o crime, desde que não realize o núcleo do tipo penal nem possua o controle final do fato, possuindo apenas o domínio da vontade da própria conduta, tratando-se de um colaborador, uma figura lateral, não tendo o domínio finalista do crime. O delito não lhe pertence: ele colabora no crime alheio, conforme ensina Damásio.

Em face de sua finalidade, a teoria do domínio do fato somente tem aplicação nos CRIMES DOLOSOS.


Teoria adotada pelo Código Penal: O ARTIGO 29, CAPUT, CP, ACOLHEU A TEORIA RESTRITIVA, NO PRISMA OBJETIVO-FORMAL.

Em verdade, diferencia autor e partícipe. Aquele é quem realiza o núcleo do tipo penal; este é quem de qualquer modo concorre para o crime, sem executar a conduta criminosa.

Deve, todavia, ser COMPLEMENTADA pela teoria da AUTORIA MEDIATA (teoria do domínio do fato, de concepção finalista).
Observação: pela TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO, não adotada pela legislação brasileira, AUTOR é quem tem o domínio do fato, ou seja, controle pleno da situação, com poder de decidir sobre sua prática ou interrupção, bem como acerca de suas circunstâncias. Por essa corrente, o mandante pode ser considerado autor, enquanto pela teoria restritiva, adota pelo nosso Código, o mandante é partícipe, porque não realiza ato de execução. A teoria do domínio do fato, contudo, possui relevância e, por conseqüência, aplicação concreta, para que possa ser tratado como AUTOR de um crime, o chamado AUTOR MEDIATO, que, apesar de não realizar a conduta típica, pode ser assim denominado porque manipula terceiro, que não possui capacidade de discernimento, para que este realize a conduta típica, de modo que essa pessoa serve como instrumento para a efetivação do delito. Como diz Fernando Capez, “o executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato. Exemplo: médico entrega uma injeção com veneno para a enfermeira aplicar no paciente, mentindo para ela ao dizer que se trata de medicamento. Ele é autor mediato do homicídio doloso, enquanto ela não pode ser punida por tal crime por ausência de dolo”.

Segundo a teoria do domínio do fato, não se confundem:

a) o co-autor intelectual (que tem o domínio do fato e organiza ou planeja ou dirige a atividade dos demais); com

b) o co-autor executor (é quem realiza o verbo núcleo do tipo) ou com

c) o co-autor funcional (que participa da execução do crime, sem realizar o verbo núcleo do tipo). Exemplo: quem segura a vítima para que o co-autor executor venha a desferir o golpe com o punhal.

Como se vê, há três modalidades de co-autor, segundo a TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO: o intelectual, o executor e o funcional. Exemplo: quem planeja o roubo é co-autor intelectual; quem aponta a arma para o gerente do banco é co-autor executor (verbo constranger); quem subtrai o dinheiro é co-autor executor (verbo subtrair); quem fica na porta do banco impedindo o ingresso de pessoas é co-autor funcional, que não se confunde com o mero partícipe, pois esse colabora para o crime, sem participar concretamente da execução (quem fica no veículo, fora do banco, aguardando os comparsas para a fuga). Quem segura a vítima que é morta pelo executor é co-autor funcional.

Diante da moderna teoria do domínio do fato, não há dúvida que a mulher pode ser autora (co-autora) do crime de estupro. Pode ser co-autora intelectual (se planeja e dirige a atividade dos demais), co-autora executora (do verbo constranger) ou co-autora funcional (fica na porta do quarto impedindo o ingresso de qualquer pessoa). Só não pode ser co-autora executora do verbo manter conjunção carnal.

Pode, ainda, ser autora mediata quando se vale de coação moral irresistível para que um homem estupre outra mulher (co-autora executora do verbo constranger, na verdade).

Se usar de coação física irresistível, vai responder como autora imediata (na verdade co-autora executora do verbo constranger).

Com a nova redação dada ao artigo 213 do CP pela Lei 12.015/09, o crime de estupro atualmente ocorre também quando o agente constrange alguém (homem ou mulher) para a prática de atos libidinosos, crime que qualquer pessoa pode cometer, inclusive a mulher.


Segue abaixo interessante artigo do Professor CESAR BITENCOURT acerca da Teoria do Domínio do Fato:
A teoria do domínio do fato e a autoria colateral

POR CEZAR ROBERTO BITENCOURT

O julgamento da Ação Penal 470, popularmente conhecido como “mensalão”, pelo Supremo Tribunal Federal não apenas colocou em polvorosa toda a sociedade brasileira, como também repercute no exterior, pelo menos, no âmbito da doutrina penal internacional. Mais precisamente, o mais importante penalista mundial no último quarto do século passado – Claus Roxin -, o grande responsável pelo desenvolvimento da teoria do domínio do fato, manifestou-se expressamente sobre referida teoria, e, mais especificamente, sobre a sua interpretação.

Embora já tenhamos escrito sobre essa temática em nosso Tratado de Direito Penal[1], os atuais acontecimentos recomendam que façamos um pequeno acréscimo em nosso texto, apenas para deixá-lo mais claro.

O conceito de autoria

O conceito de autoria, como sustentamos em nosso Tratado, pode abranger todos os intervenientes no crime, quando partimos de um sistema unitário de autor, ou pode estar limitado à conduta dos agentes principais, se partimos de um sistema diferenciador de autor. Neste tópico trataremos, especificamente, da autoria como conceito restrito, nos termos do sistema diferenciador, adotado pela Reforma Penal de 1984.

Um sistema verdadeiramente diferenciador de autor caracteriza-se, fundamentalmente, pela adoção do princípio de acessoriedade da participação, pois é através deste princípio que podemos entender a participação como uma intervenção secundária, cuja punibilidade se estabelece em função de determinados atributos da conduta do autor[2]. Além disso, a adoção desse princípio conduz à necessidade de estabelecer critérios de distinção entre as condutas de autoria e as condutas de participação, que poderá ser analisada neste espaço restrito. O estudo específico do princípio de acessoriedade será feito mais adiante, quando trataremos da participação em sentido estrito.

A autoria dentro de um sistema diferenciador não pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa, mas deve compreender também quem se serve de outrem como “instrumento” (autoria mediata). É possível igualmente que mais de uma pessoa pratique a mesma infração penal, ignorando que colabora na ação de outrem (autoria colateral), ou então, consciente e voluntariamente, coopere no empreendimento criminoso, praticando atos de execução (coautoria). Várias teorias procuram definir o conceito do autor dentro de um sistema diferenciador.

Conceito extensivo de autor

O conceito extensivo de autor foi desenvolvido pela doutrina alemã nos anos 30 do século passado[3]. Seu mais provável idealizador foi Leopold Zimmerl, a quem é atribuída a primeira versão sistematizada do conceito extensivo de autor, distinguindo-o do conceito restritivo de autor em função da interpretação dos tipos penais, exposta em 1929[4].

O conceito extensivo tem como fundamento dogmático a ideia básica da teoria da equivalência das condições, de tal forma que sob o prisma naturalístico da causalidade não se distingue a autoria da participação. Todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado é considerado autor. Com esse ponto de partida, inclusive instigador e cúmplice seriam considerados autores, já que não se distingue a importância da contribuição causal de uns e outros. Nessa época, porém, a doutrina alemã não ignorava a existência dos preceitos legais que disciplinavam a participação no delito, deixando claro que esta deveria ser tratada diferentemente da autoria. Assim, para essa teoria, o tratamento diferenciado à participação (partícipes) deveria ser visto como constitutivo de “causas de restrição ou limitação da punibilidade”[5].

Objetivamente, como acabamos de afirmar, não era possível estabelecer a distinção entre autoria e participação, ante a equivalência das condições. Contudo, essa distinção deveria ser feita em face da lei, que a reconhece, estabelecendo penas diferentes para o autor, o indutor (instigador) e o cúmplice. Como solução, um setor da doutrina alemã propõe que a distinção seja fixada através de um critério subjetivo. Por isso, o conceito extensivo de autor vem unido à teoria subjetiva da participação, que seria um complemento necessário daquela. Segundo essa teoria, é autor quem realiza uma contribuição causal ao fato, seja qual for seu conteúdo, com “vontade de autor”, enquanto é partícipe quem, ao fazê-lo, possui unicamente “vontade de partícipe”[6]. O autor quer o fato como “próprio”, age com o animus auctoris; o partícipe quer o fato como “alheio”, age com animus socii[7]. Dessa forma, a extensão do tipo penal a todas as condutas consideradas como causa seria mitigada pelo critério subjetivo.

Os inconvenientes da distinção puramente subjetiva de autoria e participação são manifestos. Fizeram-se presentes com grande intensidade nas condenações dos nazistas na jurisprudência alemã, em que os executores de milhares de mortes foram considerados cúmplices, porque queriam os fatos como alheios. Algo semelhante poderá ocorrer com os crimes de mão própria, em que o autor do crime, por querê-lo como alheio, poderia ser condenado como cúmplice, numa verdadeira aberração[8]. Isso implicaria, em outras palavras, condenar como meros partícipes sujeitos que realizam pessoalmente todos os elementos do tipo e, como autores, quem não tem intervenção material no fato[9].

Assim, tanto o conceito extensivo de autor como a teoria subjetiva da participação devem ser rechaçados.

Conceito restritivo de autor

O conceito restritivo de autor, por sua vez, tem como ponto de partida o entendimento de que nem todos os intervenientes no crime são autores. Além disso, preceitua que somente é autor quem realiza a conduta típica descrita na lei, isto é, apenas o autor (ou coautores) pratica(m) o verbo núcleo do tipo: mata, subtrai, falsifica etc. Sob essa perspectiva, os tipos penais da Parte Especial devem ser interpretados de forma restritiva, pois, ao contrário do conceito extensivo de autor, nem todo aquele que interpõe uma causa realiza o tipo penal, pois “causação não é igual a realização do delito”[10]. As espécies de participação, instigação e cumplicidade, somente poderão ser punidas, nessa acepção, através de uma norma de extensão, como “causas de extensão da punibilidade”, visto que, por não integrarem diretamente a figura típica, constituiriam comportamentos impuníveis.

De acordo com o conceito restritivo, portanto, realizar a conduta típica é objetivamente distinto de favorecer a sua realização. Ademais, somente a conduta do autor pode ser considerada diretamente como típica, sendo necessário que o legislador especifique, normalmente na Parte Geral, se as formas de participação são, por extensão, tipicamente relevantes e puníveis. Deduz-se daí a necessidade de desenvolver critérios que identifiquem a conduta do autor, distinguindo-

-a das formas de participação acessória. Por isso o conceito restritivo de autor necessita ser complementado por uma teoria da participação. A doutrina alemã vem elaborando uma série de critérios com essa finalidade, mas faremos a menção somente daqueles que consideramos mais importantes.

Teoria objetivo-formal

Embora sem negar a importância do elemento causal, destaca as características exteriores do agir, isto é, a conformidade da ação com a descrição formal do tipo penal. Essa teoria atém-se à literalidade da descrição legal e define como autor aquele cujo comportamento se amolda ao círculo abrangido pela descrição típica e, como partícipe, aquele que produz qualquer outra contribuição causal ao fato[11].

Essa teoria teve uma grande aceitação até os anos 60 do século XX, mas foi amplamente criticada, tanto na Alemanha como na Espanha, pelo excessivo formalismo com que identificava a conduta do autor. Apesar de indicar que a autoria refere-se à realização dos elementos do tipo, não foi capaz de evidenciar que elemento material do tipo (especialmente nos delitos de resultado) identifica a conduta do autor, frente às contribuições causais constitutivas de mera participação[12]. Além disso, criticava-se a versão clássica da teoria objetivo-formal, porque partindo de suas premissas não era possível explicar de maneira satisfatória como a conduta do coautor e do autor mediato se amoldava na descrição típica[13]. Com efeito, estes não realizam, por si sós, todos os elementos do tipo: cada coautor realizaria somente parte da ação executiva, e o autor mediato é o instrumento de quem atua diretamente. Era necessário buscar outro critério que fosse capaz não só de identificar a conduta de autor, mas, também, de explicar as diferentes formas de autoria (direta, coautoria e autoria mediata).

Teoria objetivo-material

Nem sempre os tipos penais descrevem com clareza o injusto da ação, dificultando a distinção entre a autoria e participação, especialmente nos crimes de resultado. A teoria objetivo-material, através de suas inúmeras versões, procurou suprir os defeitos da formal-objetiva, considerando a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuição do autor em comparação com a do partícipe, ou a maior relevância material da contribuição causal do autor em relação à contribuição causal do partícipe, ou ainda a maior importância objetiva da contribuição do autor em relação à contribuição do partícipe[14]. No entanto, a desconsideração do aspecto subjetivo e a tentativa de estabelecer diferenças objetivo-materiais com base na causalidade conduziram essa teoria ao fracasso. Com efeito, a dificuldade prática de distinguir causa e condição ou mesmo de distinguir causas mais ou menos importantes levaram, finalmente, a doutrina alemã a abandonar a teoria objetivo-material e a adotar expressamente a concepção restritiva de autor, sob o critério formal-objetivo[15].

Teoria do domínio do fato

Trata-se de uma elaboração superior às teorias até então conhecidas, que distingue com clareza autor e partícipe, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor compreensão da coautoria. Essa teoria surgiu em 1939 com o finalismo de Welzel[16] e sua tese de que nos crimes dolosos é autor quem tem o controle final do fato. Mas foi através da obra de Roxin, Täterschaft und Tatherrschaftinicialmente publicada em 1963, que a teoria do domínio do fato foi desenvolvida, adquirindo uma importante projeção internacional, tanto na Europa como na América Latina. Depois de muitos anos Claus Roxin reconheceu que o que lhe preocupava eram os crimes cometidos pelo nacionalsocialismo. Na ótica, do então jovem professor alemão, “quem ocupasse uma posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um crime, tem de responder como autor e não só comopartícipe, ao contrário do que entendia a doutrina dominante na época.

Nem uma teoria puramente objetiva nem outra puramente subjetiva são adequadas para fundamentar a essência da autoria e fazer, ao mesmo tempo, a delimitação correta entre autoria e participação. A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma teoria objetivo-subjetiva. Embora o domínio do fato suponha um controle final, “aspecto subjetivo”, não requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Mas é indispensável que resulte demonstrado que quem detém posição de comando determinou a prática da ação, sendo irrelevante, portanto, a simples “posição hierárquica superior”, sob pena de caracterizar autêntica responsabilidade objetiva. Autor, enfim, é não só o que executa a ação típica, como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal (autoria mediata)[17]. Como ensinava Welzel, “a conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma oautor em senhor do fato”[18]. Porém, como afirma Jescheck, não só a vontade de realização resulta decisiva para a autoria, mas também a importância material da parte que cada interveniente assume no fato[19].

Recentemente, visitando o Brasil (esteve no Rio de Janeiro fazendo uma conferência), e incomodado com a interpretação, por vezes equivocada, de “sua” teoria do domínio do fato, pelo Supremo Tribunal Federal, Claus Roxin concedeu entrevista ao jornal Folha de S.Paulo, e fez o seguinte esclarecimento:

É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?

Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.

O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em corresponsabilidade?

A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados”

A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?

Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes . O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública” [20].

Não fosse assim estar-se-ia negando o direito penal da culpabilidade, e adotando a responsabilidade penal objetiva, aliás, proscrita do moderno direito penal no marco de um Estado Democrático de Direito, como é o caso brasileiro. Em outros termos, para que se configure o domínio do fato é necessário que o autor tenha absoluto controle sobre oexecutor do fato, e não apenas ostentar uma posição de superioridade ou de representatividade institucional, como se chegou a interpretar na jurisprudência brasileira. Ou, nas palavras do próprio Roxin, verbis: “Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado”. Ou seja, segundo Roxin, é insuficiente que haja indícios de sua ocorrência, aliás, como é próprio do Direito Penal do fato, que exige um juízo de certeza consubstanciado em prova incontestável. Nesse sentido, convém destacar lição elementar: a soma de indícios não os converte em prova provada, ou como se gosta de afirmar, acima de qualquer dúvida razoável. A eventual dúvida sobre a culpabilidade de alguém, por menor que seja, é fundamento idôneo para determinar sua absolvição.

A teoria do domínio do fato reconhece a figura do autor mediato, desde que a realização da figura típica, apresente-se como obra de sua vontade reitora, que é reconhecido como o “homem de trás”, e controlador do executor. A teoria do domínio do fato tem as seguintes consequências: 1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global (“domínio funcional do fato”)[21], embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.

O âmbito de aplicação da teoria do domínio do fato, com seu conceito restritivo de autor, limita-se aos delitos dolosos. Somente nestes se pode falar em domínio final do fato típico, pois os delitos culposos caracterizam-se exatamente pela perda desse domínio. A doutrina alemã trabalha com dois conceitos distintos de autor[22]: nos delitos dolosos utiliza o conceito restritivo de autor fundamentado na teoria do domínio do fato, e nos delitos culposos utiliza um conceito unitário de autor, que não distingue autoria e participação. Segundo Welzel, “autor de um delito culposo é todo aquele que mediante uma ação que lesiona o grau de cuidado requerido no âmbito de relação, produz de modo não doloso um resultado típico”[23]. A doutrina espanhola, que admite a participação em crimes culposos, em suas formas de cumplicidade e instigação, critica severamente a posição alemã, nesse particular[24].

Autoria mediata

A doutrina consagrou a figura da autoria mediata, e algumas legislações, como a alemã (parágrafo 25, I) e a espanhola (Código Penal de 1995, artigo 28) admitem expressamente a sua existência. “É autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-se, para execução da ação típica, de outra pessoa como instrumento”[25]. A teoria do domínio do fato molda com perfeição a possibilidade da figura do autor mediato. Todo o processo de realização da figura típica, segundo essa teoria, deve apresentar-se como obra da vontade reitora do “homem de trás”, o qual deve ter absoluto controle sobre o executor do fato. Originariamente, a autoria mediata surgiu com a finalidade de preencher as lacunas que ocorriam com o emprego da teoria da acessoriedade extrema da participação[26]. A consagração da acessoriedade limitada não eliminou, contudo, a importância da autoria mediata. Modernamente defende-se a prioridade da autoria mediata diante da participação em sentido estrito. Em muitos casos se impõe a autoria mediata, mesmo quando fosse possível, sob o ponto de vista da acessoriedade limitada, admitir a participação (caso do executor inculpável), desde que o homem de trás detenha o domínio do fato[27]. Nessas circunstâncias, o decisivo para distinguir a natureza da responsabilidade do homem de trás reside no domínio do fato. O executor, na condição de instrumento, deve encontrar-se absolutamente subordinado em relação ao mandante.

O autor mediato realiza a ação típica através de outrem, como instrumento humano, que atua: a) em virtude da situação de erro em que se encontra, devido à falsa representação da realidade (erro de tipo), ou do significado jurídico da conduta que realiza (erro de proibição) que é provocada pelo homem de trás[28], b) coagido, devido à ameaça ou violência utilizada pelo homem de trás[29], ou c) num contexto de inimputabilidade (com a utilização de inimputáveis)[30]. As hipóteses mais comuns de autoria mediatadecorrem, portanto, do erro, da coação irresistível e do uso de inimputáveis para a prática de crimes, o que não impede a possibilidade de sua ocorrência em açõesjustificadas do executor, quando, por exemplo, o agente provoca deliberadamente uma situação de exclusão de criminalidade para aquele, como já referimos neste trabalho.

Todos os pressupostos necessários de punibilidade devem encontrar-se na pessoa do “homem de trás”, no autor mediato, e não no executor, autor imediato. Com base nesse argumento, Soler e Mir Puig, seguindo a orientação de Welzel, admitem, em princípio, a possibilidade de autoria mediata nos crimes especiais ou próprios, desde que o autor mediato reúna as qualidades ou condições exigidas pelo tipo[31]. Já nos “crimes de mão própria” será impossível a figura do autor mediato[32]. Além desses casos especiais, a autoria mediata encontra seus limites quando o executor realiza um comportamento conscientemente doloso. Aí o “homem de trás” deixa de ter o domínio do fato, compartindo-o, no máximo, com quem age imediatamente, na condição de coautor, ou então fica na condição de partícipe, quando referido domínio pertence ao consorte.

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[1]Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 18ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, vol. 1, p. 549/550.

[2]López Peregrín, Carmen. La complicidad en el delito, Valencia, Tirant lo blanch, 1997, p. 22.

[3]Díaz y García Conlledo, Miguel. La autoría en Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1991, p. 259-260.

[4]Díaz y García Conlledo, Miguel. La autoría en Derecho Penal, cit., p. 253-254.[5]Welzel, Hans. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yáñez Pérez), Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987, p. 144; Jescheck, H. H. Tratado de Derecho Penal,Barcelona, Bosch, 1981, p. 895; Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1985, p. 310; Bustos Ramirez, Juan. Manual, cit., p. 284.

6]Jescheck, Tratado, cit., p. 895.

7]Stratenwerth, Günther. Derecho Penal; Parte General (trad. Gladys Romero), Madrid, Edersa, 1982, p. 231; Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 310

[8]Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 144; Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 310.

[9]Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 310.

[10]Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 311.

[11]Jescheck, Tratado, cit., p. 893.

[12]Díaz y García Conlledo, La autoría en Derecho Penal, cit., p. 444-445.

[13]Juan Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal alemán, 3ª ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 283.

[14]Díaz y García Conlledo, La autoría en Derecho Penal, cit., p. 536-539.

[15]Jescheck, Tratado, cit., p. 894.

[16]Jescheck, Tratado, cit., p. 897, especialmente a nota n. 28.

[17]Fabbrini Mirabete, Julio. Manual, cit., v. 1, p. 228.

[18]Hans Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 145.

[19]Jescheck, Tratado, cit., p. 898.

[20]Entrevista de Claus Roxin concedida às repórteres Cristina Grillo e Denise Menche, da Folha de S.Paulo, publicada no domingo, dia 11 de novembro de 2012.

[21]Esse conceito é de Roxin, apud Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 313.

[22]Jescheck, Tratado, cit., p. 897 e 900.

[23]Hans Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 143.

[24]Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 316-7.

[25]Jescheck, Tratado, cit., p. 919.

[26]Bruno, Aníbal, Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1967, t. 2, p. 267.

[27]Jescheck, Tratado, cit., p. 920.

[28]Caracterizando os casos de domínio da vontade através do erro, referido por Claus Roxin, Autoria y domínio del hecho, Tradução da sétima edição alemã por Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo, Madri-Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 194 e s.

[29]Caracterizando os casos de domínio da vontade através da coação, referido por Claus Roxin, Autoria y domínio del hecho..., p. 167 e s.

[30]Caracterizando os casos de domínio da vontade através da utilização de inimputáveis, referido por Claus Roxin, Autoria y domínio del hecho..., p. 259 e s.

[31]A favor: Soler, Derecho Penal argentino, cit., v. 2, p. 247 e 248; Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 325; Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 150. Contra: Jescheck,Tratado,cit., p. 920-1.

[32]Jescheck, Tratado, cit., p. 920. No entanto, segundo Welzel, a participação é possível nos crimes de mão própria, como em qualquer outro.

CEZAR ROBERTO BITENCOURT é advogado criminalista, professor do programa de pós-graduação da PUC-RS, doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha, procurador de Justiça aposentado.


PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS
O art. 29, caput, CP, filiou-se à teoria UNITÁRIA OU MONISTA. Todos os que concorrem para um crime, por ele respondem, Há pluralidade de agentes e unidade de crime.

Assim sendo, todos os envolvidos em uma infração penal por ela são responsáveis.

A identidade de crime, contudo, não importa automaticamente em identidade de penas. O art. 29, caput, CP curvou-se ao princípio da CULPABILIDADE, ao empregar em sua parte final a expressão “NA MEDIDA DE SUA CULPABILIDADE”.

Nesses termos, as penas devem ser individualizadas no caso concreto, levando-se em conta o sistema trifásico delineado pelo art. 68 do CP. Exemplificando: um reincidente e portador de péssimos antecedentes criminais deve suportar uma reprimenda mais elevada do que a imposta a um réu primário e sem antecedentes.

O próprio CP filia-se a esse entendimento, no tocante ao AUTOR INTELECTUAL (partícipe), ao dispor no art. 62, I: “A pena será ainda agravada em relação ao agente que promover, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes” (agravante genérica).

Em suma, o autor intelectual, além de responder pelo mesmo crime imputado ao autor, tem contra si, por mandamento legal, uma agravante genérica.


MODALIDADES DE CONCURSO DE PESSOAS: CO-AUTORIA E PARTICIPAÇÃO.
CO-AUTORIA existe quando duas ou mais pessoas, conjuntamente, praticam a conduta descrita no tipo. Exemplo: se duas pessoas, concomitantemente, efetuam disparos de ama de fogo contra a vítima, são elas co-autoras do homicídio.

Há crimes cujo tipo penal descreve mais de uma conduta típica. O roubo, por exemplo, consiste em uma SUBTRAÇÃO praticada com emprego de VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. Nesse crime, portanto, é possível uma divisão de tarefas, ou seja, enquanto uma pessoa aponta o revólver para a vítima (grave ameaça), a outra tira a sua carteira (subtração). No caso também há co-autoria, pois ambos praticaram pelo menos uma das condutas típicas.


Co-autoria, crimes próprios e crimes de mão própria.
Crimes próprios ou especiais são aqueles em que o tipo penal exige uma situação de fato ou de direito diferenciada por parte do sujeito ativo. Apenas quem reúne as condições especiais previstas pela lei pode praticá-lo. É o caso do peculato (art. 312, CP), cujo sujeito ativo deve ser funcionário público, e também do infanticídio (art. 123, CP), que precisa ser praticado pela mãe, durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal.

Crimes de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, de outro lado, são os que somente podem ser praticados pelo sujeito expressamente indicado pelo tipo penal. Pode-se apontar o exemplo do falso testemunho (art. 342, CP).

Os crimes próprios podem ser praticados em co-autoria, como, por exemplo, dois funcionários públicos (ou um funcionário público e um particular) que, juntos, subtraem bens pertencentes à Administração Pública.

Isso ocorre em face do art. 30 do CP: por ser a condição de funcionário público elementar do peculato, comunica-se a quem participa do crime, desde que dela tenha conhecimento.

Os crimes de mão própria, por sua vez, são incompatíveis com a co-autoria (não é possível que alguém mande outrem prestar falso testemunho, por exemplo). MAS, PARA A OAB, ADMITEM PARTICIPAÇÃO (advogado que orienta uma testemunha a mentir em juízo, por exemplo).
Co-autoria em crime culposo. É possível haver co-autoria em crime culposo, mas não a sua participação. O crime culposo tem o tipo aberto, sendo típica toda conduta que descumpre o dever objetivo de cuidado. Portanto, é autor aquele que, violando esse dever, dá causa ao resultado, não havendo distinção entre autores e partícipes. Por outro lado, admite-se a co-autoria em crime culposo. Exemplo: o passageiro do veículo instiga o motorista a empregar velocidade excessiva, ocorrendo um atropelamento culposo. Ambos respondem pelo crime. Não se confunde, entretanto, a co-autoria com a CONCORRÊNCIA DE CULPAS, pois nesta falta em relação a cada agente a consciência de contribuir para a eclosão do evento comum. Existe concorrência de culpas quando, por exemplo, duas pessoas dirigem seus veículos com imprudência, dando causa um acidente, sem que tivessem ciência um da conduta do outro. Falta, nesse caso, o liame subjetivo.
AUTORIA MEDIATA.
O Código Penal em vigor não disciplinou expressamente a autoria mediata. Cuida-se, assim, de construção doutrinária.
Trata-se da espécie de autoria em que alguém, o SUJEITO DE TRÁS se utiliza, para a execução da infração penal, de uma pessoa inculpável ou que atua sem dolo ou culpa. Há dois sujeitos nessa relação: 1) autor mediato: quem ordena a prática do crime; e 2) autor imediato: aquele que executa a conduta criminosa. Exemplo: A, desejando matar sua esposa, entrega uma arma de fogo municiada a B, criança de pouca idade, dizendo-lhe que, se apertar o gatilho na cabeça da mulher, esta lhe dará balas.

A pessoa que atua sem discernimento – seja por ausência de culpabilidade, seja pela falta de dolo ou culpa – funciona como mero INSTRUMENTO DO CRIME. Inexiste vínculo subjetivo, requisito indispensável para a configuração do concurso de agentes. Ou seja, não há, portanto, concurso de pessoas. O autor imediato não é punível. Nada impede, todavia, a co-autoria mediata e participação na autoria mediata. Exemplos: A e B pedem a C, inimputável, que mate alguém (co-autoria mediata), ou, então, A induz B, ambos imputáveis, a pedir a C, menor de idade, a morte de outra pessoa (participação na autoria mediata).


O CP possui cinco situações em que pode ocorrer a autoria mediata:
a) inimputabilidade penal do executor por menoridade penal, embriaguez ou doença mental (art. 62, III);

b) coação moral irresistível (art. 22). Se a coação for física, haverá autoria imediata, desaparecendo a conduta do coato.

c) obediência hierárquica (art. 22). O autor da ordem sabe que esta é ilegal, mas se aproveita do desconhecimento de seu subordinado.

d) erro de tipo escusável, provocado por terceiro (art. 20, § 2º). Exemplo: o autor mediato induz o agente a matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legítima defesa.

e) erro de proibição escusável, provocado por terceiro (art. 21, caput).
Em todos esses casos, não foi a conduta do autor mediato que produziu o resultado, mas a de pessoa por ele usada como mero instrumento de seu ataque.
A autoria mediata é incompatível com os crimes culposos, uma vez que, nesses crimes, o resultado naturalístico é involuntariamente produzido pelo agente.
Entende-se pela admissibilidade da autoria mediata nos crimes próprios, desde que o autor mediato detenha todas as qualidades ou condições pessoais reclamadas pelo tipo penal. Assim, um funcionário público pode se valer de um subalterno sem culpabilidade, em decorrência da obediência hierárquica, para praticar um peculato, por exemplo.
Prevalece o entendimento de que a autoria mediata é incompatível com os crimes de mão própria. Essa regra, contudo, comporta exceções que podem surgir no caso concreto. Rogério Greco dá o exemplo da testemunha que é coagida, de forma irresistível, a prestar um depoimento falso para beneficiar o autor da coação. Nesse caso, de acordo com o art. 22, CP, somente será punido o autor da coação, sendo, este, portanto, um caso de autoria mediata.
NÃO HÁ AUTORIA MEDIATA –
a) quando o sujeito usa animais ou coisas para o cometimento do delito (usa um cachorro treinado para subtrair bens; usa um papagaio para injuriar o vizinho etc);

b) na coação física irresistível (porque nesse caso não há conduta voluntária para o coagido e quem responde é exclusivamente o coator). O coagido pratica fato atípico.

c) no crime de mão própria (que exige a atuação pessoal do agente);

d) quando o terceiro não é instrumento, mas age também como autor (plenamente responsável pelo delito);

e) nos crimes culposos (porque aqui não há que se falar em domínio do fato).
Obs: Concurso entre maior e menor. Nem todas as vezes que um menor de 18 anos toma parte no cometimento de um crime é ele instrumento do maior (configurando a autoria mediata). Podem ser co-autores, vale dizer, pode ser que ambos desejam e trabalham para atingir o mesmo resultado, de modo que não é o menor mero joguete do maior. Chama-se essa modalidade de colaboração – tendo em vista que um é penalmente responsável e o outro não –, de concurso impropriamente dito, pseudo-concurso ou concurso aparente.

PARTICIPAÇÃO: o agente não comete qualquer das condutas típicas (verbos descritos na lei), mas de alguma outra forma concorre para o crime. O artigo 29 do CP estabelece que o agente que, de qualquer modo, concorre para um crime, incide nas penas a este cominadas, na MEDIDA DE SUA CULPABILIDADE. Assim, o partícipe responde pelo mesmo crime que o autor ou os co-autores. Exemplo: Pedro empresta duas armas para João e José matarem Carlos. Nessa hipótese, João e José são co-autores do homicídio, e Pedro é partícipe.
A participação pode ser:

a) moral – feita através de induzimento ou instigação. No induzimento, o agente faz nascer a idéia do crime na mente do sujeito. Na instigação, o agente reforça a idéia do crime já existente no sujeito.

b) material – o agente auxilia na prática do crime, de forma acessória, secundária. Exemplo: emprestar uma arma para o homicida.

O artigo 29 do CP é uma NORMA DE EXTENSÃO, pois sem ela não seria possível a punição do partícipe, uma vez que ele não realiza a conduta descrita no tipo. Para o partícipe, portanto, ocorre uma ADEQUAÇÃO TÍPICA MEDIATA OU INDIRETA (pois se exige uma norma de extensão). Quanto aos co-autores, existe a ADEQUAÇÃO TÍPICA IMEDIATA OU DIRETA, já que a conduta destes amolda-se na própria descrição típica existente na Parte Especial do CP.


Teorias sobre a natureza jurídica da participação. São quatro as teorias existentes acerca da punição do partícipe.
a) Acessoriedade mínima: basta que o partícipe concorra para um fato típico, pouco importando que não seja ilícito. Para essa corrente, por exemplo, quem concorre para a prática de um homicídio acobertado pela legítima defesa responde pelo crime, pois só importa saber se o fato principal é típico.

b) Acessoriedade limitada: o partícipe só responde pelo crime se o fato principal, além de típico, for igualmente ilícito.

c) Acessoriedade extremada: o partícipe somente é responsabilizado se o fato principal é típico, ilícito e culpável. Dessa forma, não responderá por crime algum se tiver concorrido para a atuação de um inimputável.

d) Hiperacessoriedade: o fato deve ser típico, ilícito e culpável, incidindo ainda sobre o partícipe todas as agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal. Logo, o partícipe responde por tudo e mais um pouco.


Teoria adotada pelo CP: Teoria da acessoriedade limitada. A participação é uma conduta secundária, acessória de outra principal, devendo o partícipe responder toda vez que o fato principal for típico e ilícito, ou seja, sempre que houver um crime, sendo irrelevante, contudo, para fins de punição do partícipe, se o autor é ou não imputável.

Não resolve, todavia, os problemas inerentes à AUTORIA MEDIATA, onde inexiste vínculo subjetivo entre o mandante e o inimputável ou aquele que agiu sem dolo ou culpa.

A doutrina nacional inclina-se pela acessoriedade limitada, normalmente esquecendo de confrontá-la com a autoria mediata. Todavia, em provas e concurso públicos a acessoriedade máxima afigura-se como a mais coerente, por ser a autoria mediata aceita de forma praticamente unânime entre os penalistas brasileiros.
AUTORIA COLATERAL e AUTORIA INCERTA.
Autoria colateral. Duas pessoas querem praticar um crime e agem ao mesmo tempo sem que uma saiba da intenção da outra e o resultado decorre da ação de apenas uma delas, que é identificada no caso concreto. Exemplo: José e João querem matar Joaquim. José aguarda a vítima de um lado da estrada e João do outro lado. Quando a vítima passa, ambos atiram ao mesmo tempo e a vítima é alvejada por apenas um dos disparos. No caso em tela, se ficar provado que a vítima morreu em virtude do tiro de José, este responde por homicídio consumado e João por tentativa de homicídio (não se trata de crime impossível porque a vítima estava viva no momento em que ambos os agentes apertaram o gatilho de suas armas). Não se fala aqui em co-autoria ou participação, pois estas só se configuram quando há o liame subjetivo, ou seja, quando ambos (ou um deles) sabem que estão concorrendo para um resultado comum. Assim, se houvesse liame subjetivo entre José e João, eles seriam co-autores e ambos responderiam por homicídio consumado.
Autoria incerta. Ocorre quando, na autoria colateral, não se consegue apurar qual dos envolvidos provocou o resultado. Exemplos: A e B querem matar C. Um não sabe da intenção do outro. Ambos disparam contra a vítima, que morre recebendo apenas um disparo, não se conseguindo, porém, apurar qual deles causou a morte. Esta é a autoria incerta.

Mas qual a solução neste caso?



    1. Ambos respondem por crime consumado?

    2. O fato é atípico para ambos?

    3. Os dois respondem por tentativa?

Não há resposta totalmente correta em razão de não haver previsão legal a respeito, mas a única solução possível e aceita pela doutrina é a de que ambos devem responder por TENTATIVA.


Autoria ignorada ou desconhecida. Ocorre quando não se consegue apurar sequer quem realizou a conduta. Difere da autoria incerta, pois enquanto nesta se sabe quem foram os executores (autores dos disparos, no exemplo), mas não quem produziu o resultado (morte da vítima, no exemplo), na autoria ignorada não se sabe nem mesmo quem praticou a conduta. A conseqüência, neste caso, é o arquivamento do inquérito policial, por ausência de indícios de autoria.
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