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2.2 Teorias relativas - Prevenção geral (integradora/positiva direta) e prevenção especial.
Encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prática futura de delitos ( punitur ut NE peccetur) - concepções utilitárias da pena. Não se trata de uma necessidade em si mesma, de servir à realização da justiça, mas de instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de delitos futuros (poena relata ad effectum).
Isso quer dizer que a pena se fundamenta por seus fins preventivos, gerais ou especiais. Justifica-se por razões de utilidade social.
A prevenção geral, tradicionalmente identificada como intimidação - temor infundido aos possíveis delinqüentes, capaz de afastá-los da prática delitiva -, é modernamente vislumbrada como exemplaridade (conformidade espontânea à lei) - função pedagógica ou formativa desempenhada pelo direito penal ao editar as leis penais.
De outro modo, a concepção preventiva geral da pena busca sua justificação na produção de efeitos inibitórios à realização de condutas delituosas, nos cidadãos em geral, de maneira que deixarão de praticar atos ilícitos em razão do temor de sofrer a aplicação de uma sanção penal. Em resumo, a prevenção geral tem como destinatária a totalidade dos indivíduos que integram a sociedade, e se orienta para o futuro, com o escopo de evitar a prática de delitos por qualquer integrante do corpo social.(18). É a denominada prevenção geral intimidatória, que teve clara formulação em Feuerbach (teoria da coação psicológica), segundo a qual a pena previne a prática de delitos porque intimida ou coage psicologicamente seus destinatários. Como doutrina utilitarista, refuta as bases metafísicas da teoria retributiva, e, nesse sentido, representa um avanço. A doutrina moderna, de linha funcionalista, defende a chamada teoria da prevenção geral positiva ou integradora.
São multíplices as variantes da teoria em questão,(19), mas de um modo geral pode-se afirmar que a prevenção geral positiva considera que a pena, enquanto instrumento destinado à estabilização normativa, justifica-se pela produção de efeitos positivos consubstanciados no fortalecimento geral da confiança normativa ("estabilização da consciência do direito"). Conseqüentemente, a pena encontra sua legitimação no incremento e reforço geral da consciência jurídica da norma.
Em linhas gerais, três são os efeitos principais que se vislumbram dentro do âmbito de atuação de uma pena fundada na prevenção geral positiva: em primeiro lugar, o efeito de aprendizagem, que consiste na possibilidade de recordar ao sujeito as regras sociais básicas cuja transgressão já não é tolerada pelo direito penal; em segundo lugar, o efeito de confiança, que se consegue quando o cidadão vê que o direito se impõe; e, por derradeiro, o efeito de pacificação social, que se produz quando uma infração normativa é resolvida por meio da intervenção estatal, restabelecendo a paz jurídica. (20)
Entretanto, apesar das distintas vertentes doutrinárias existentes sobre a prevenção geral positiva, pode-se concluir que o seu conteúdo não é nada inovador. Como se esclarece, a chamada prevenção geral positiva está diretamente relacionada com a função retributivista da pena justa e adequada à gravidade do delito, cuja aplicação implica a reafirmação do ordenamento jurídico. (21)
Assim, quando determinados autores afirmam que a pena possibilita "a garantia da confiança dos cidadãos na validade da norma" (22) e funciona como "um mecanismo contrafático de restabelecimento da vigência da norma e de descrédito de sua vulneração", 23faz-se referência, na verdade, à função de exemplaridade da pena justa, isto é, da pena retributiva e proporcional à gravidade do delito. (24)
Em síntese, uma pena justificada pela denominada prevenção geral positiva nada mais é do que a pena retributiva, pois que a aplicação de uma pena à infração delitiva perpetrada conduz à realização de seu efeito preventivo estabilizador, de maneira que "a mudança de etiquetas não afeta em absoluto o conteúdo da pena, que é reafirmação do ordenamento jurídico, ou seja, retribuição justa".(25)
Parte da doutrina entende oportuno introduzir a prevenção geral positiva como um fim independente da pena, com atribuições limitativas do ius puniendi estatal. Os defensores da prevenção geral positiva como fim independente da pena, em geral, não questionam a função limitadora da pena que desempenha o princípio de culpabilidade, mas sim negam a sua função fundamentadora da pena.
Ou seja, aceitam que a culpabilidade constitua o limite máximo da medida da pena - efeito limitador da culpabilidade -, atribuindo à prevenção a função de fundamentar e ao mesmo tempo limitar a pena.(26). De acordo com essa tendência, não é a culpabilidade individual, mas sim exclusivamente a necessidade de obter determinados fins com a imposição de uma pena o que justifica a sua aplicação.
A teoria da prevenção geral, seja a intimidatória, seja a positiva ou integradora, tem como presunção absoluta o que se critica na teoria da retribuição, isto é, a impossibilidade de ser empiricamente demonstrada a racionalidade absolutamente livre do homem, no caso da primeira, e a capacidade de motivação pela norma, na segunda. Mas não é só isso. Ambas não conseguem superar o grave óbice da manipulação do homem, e daí a inevitável fricção com o princípio do Estado Democrático de Direito. (27)
Para a corrente funcionalista sistêmica, a culpabilidade é concebida como mero derivado da idéia de prevenção geral: uma ação culpável seria aquela que se expressa pela falta de fidelidade ao direito, às normas jurídicas que regulam a convivência. É uma forma de prevenção geral, embora seu aparente paralelismo com a retribuição justa (relação de causa e efeito: posto que não hás sido fiel ao direito resultas punido). Essa postura é denominada teoria da prevenção geral positiva direta ou absoluta. No primeiro sentido - positiva -, considera que a pena e sua imposição reafirmam o ordenamento, impedindo que este se frature como conseqüência do delito; no segundo - direta - sustenta que o delito (e apenas ele) exige a imposição imediata da pena como forma primeira de garantir o ordenamento jurídico. (28)
Trata-se de um conceito formalista, que provém da concepção funcionalista sistêmica, segundo a qual as normas devem ser protegidas como um fim em si mesmo, e que enfatiza a infração da norma como tal, deixando de lado o conteúdo de sua realização. Por conseguinte, considerando-se que tão-somente as necessidades preventivas de estabilização da norma funcionam como parâmetro de seu conteúdo, seria perfeitamente possível manipular o conceito de culpabilidade, que poderia acarretar "o desenvolvimento de uma estrutura quase universal e arbitrariamente adaptável, que também poderia ser utilizada por regimes antijurídicos". (29)
Para logo, "a função de garantia e de proteção do conceito de culpabilidade como 'carta magna' do infrator da norma perde-se totalmente". (30)
No entanto, qualquer função limitativa da pena se encontra vinculada de modo inequívoco à idéia de pena justa e proporcional à gravidade da culpabilidade do autor. E esse efeito regulador, que desempenha a pena justa, deriva em realidade da idéia de retribuição.
A concepção que pretende desligar tal função limitativa da idéia de retribuição não consegue convencer, por diversos motivos.
Em primeiro lugar, porque não estipula quais seriam os critérios de medição das denominadas necessidades de estabilização da consciência jurídica. Logo, se a chamada prevenção geral positiva ou integradora se dirige a todos, e seu fim precípuo reside em reafirmar a vigência da norma violada diante da totalidade do corpo social, sempre que houver uma infração normativa deverá ser aplicada uma pena, independentemente das características do agente.

Isso quer dizer que não se apresenta um critério seguro para a limitação do quantum da pena, visto que se pune o agente com base em algo alheio (independente de sua culpabilidade), pois o motivo de prevenção geral positiva é na verdade da sociedade e não do agente.


Esse procedimento - que permite a aplicação de uma pena desvinculada da culpabilidade do autor - legitimaria a imposição de penas inclusive aos inimputáveis e aos que tenham agido em erro de proibição, visto que todos teriam desestabilizado a vigência da norma - motivo de prevenção geral positiva.
Noutro dizer: para estabilizar a vigência da norma infringida e reforçar a consciência social normativa, seria legítima inclusive a aplicação de uma pena aos mencionados agentes, independentemente de sua culpabilidade. E isso é assim porque a teoria da prevenção geral positiva, ao separar da idéia de retribuição a necessidade de reafirmação do ordenamento jurídico, acaba por permitir a punição de qualquer comportamento que, por qualquer motivo, se pretenda impor a uma comunidade social, ainda que não tenha suficiente gravidade para ser objeto de pena. (31)
Com respeito à denominada prevenção geral negativa ou prevenção geral de intimidação, convém assinalar que essa também não estabelece quais seriam os critérios capazes de mensurar a denominada necessidade de intimidação.
Ademais, a teoria da prevenção geral negativa não só prescindiria da culpabilidade do autor, como também poderia provocar um aumento desmedido das penas dos delitos mais graves ou mais freqüentes.
Contra a teoria da pena como prevenção geral - negativa e positiva - argumenta-se que, ao prescindir da culpabilidade 32como fundamento da pena, deve também prescindir de todos os elementos ontológicos nos quais se fundamenta culpabilidade, sob pena de optar por uma renúncia meramente formal e ilusória. De outro passo, uma renúncia efetiva da culpabilidade traz como conseqüência o fato de que a infração da norma dará lugar forçosamente à aplicação de uma conseqüência jurídica.
Essa constatação demonstra que as denominadas teorias relativas são, em realidade, absolutas. Com efeito, quando, sempre que se infringe a norma, aplica-se uma pena, independentemente da culpabilidade do autor, tem-se uma justiça absoluta, e não relativa.
Por conseguinte, o direito penal deixa de ser a ultima ratio para converter-se em prima ratio, dado que a pena seria uma conseqüência absoluta da transgressão da norma. (33)
Nessa linha, assevera-se em bem lançado asserto que "a idéia utilitarista da prevenção, dissociada do princípio de retribuição, converteu-se em um dos principais ingredientes do moderno autoritarismo penal, associando-se às doutrinas correcionais da defesa social e da prevenção especial, e legitimando as tentativas subjetivistas das que (...) se nutrem as atuais tendências do direito penal máximo". (34)
Em última instância, uma pena fundada exclusivamente na prevenção geral infringe o princípio de dignidade da pessoa humana, uma vez que utiliza o indivíduo como meio para a consecução de fins sociais meramente utilitários, de duvidosa eficácia. (35)

A prevenção especial, a seu turno, consiste na atuação sobre a pessoa do delinqüente, para evitar que volte a delinqüir no futuro. Assim, enquanto a prevenção geral se dirige indistintamente à totalidade dos indivíduos integrantes da sociedade, a idéia de prevenção especial refere-se ao delinqüente em si, concretamente considerado. Manifesta-se como advertência ou intimidação individual, correção ou emenda do delinqüente, reinserção social ou separação, quando incorrigível ou de difícil correção.


A prevenção especial se apóia basicamente na periculosidade individual, buscando sua eliminação ou diminuição.
Portanto, quando se consegue tal objetivo, assegura-se a integridade do ordenamento jurídico com relação a um determinado indivíduo (sujeito/agente do delito). Sua idéia essencial é de que a pena justa é a pena necessária.
A pena lastreada apenas na prevenção especial acarreta também uma série de inconvenientes. O primeiro deles é o comprometimento de determinadas garantias jurídico-penais. De fato, se a imposição da pena tem como fundamento exclusivo a periculosidade do agente (ou o perigo de que possa vir a praticar novos delitos), poderia ele ficar submetido indefinidamente ao poder estatal, porque, "se a necessidade da pena depende da comprovação e da persistência da periculosidade do autor, estaria justificada a sentença indeterminada". (36)
Demais disso, caso a pena se fundamentasse só na necessidade de proteger determinados bens jurídicos diante de indivíduos perigosos e inclinados a lesá-los, então não haveria obstáculo algum à adoção de um direito penal do autor. Assim, em se tratando de delinqüentes perigosos, autores de delitos de pouca gravidade, as considerações preventivo-especiais poderiam corroborar a imposição de penas desproporcionais à gravidade do delito praticado e, portanto, injustas. (37)
Por outra parte, na hipótese de não se conseguir identificar no sujeito concreto a necessidade de correção ou de emenda (ou o perigo de reincidência), não haveria alternativa senão renunciar à aplicação da pena, pois esta careceria de justificativa.
O direito penal, portanto, deixaria de cumprir sua função de proteção de bens jurídicos, dado que uma parte de seus destinatários - talvez a maioria deles - não necessitaria de correção ou de intimidação.
De conseqüência, como bem se adverte, "a grande maioria dos cidadãos poderia invocar seu direito de praticar, pelo menos uma vez, um fato típico e ilícito, inclusive de modo culpável e ficar, apesar disso, livre de punição". (38).
Isso, a longo prazo, poderia ter conseqüências desastrosas para o próprio ordenamento jurídico-penal.
Por último, uma pena fundada exclusivamente nas exigências preventivo-especiais poderia afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que a necessidade de correção ou de emenda acarretasse a submissão obrigatória (forçada) a um programa de ressocialização. (39)
Os inconvenientes assinalados e a crise que a prevenção especial experimenta só contribuem para sua refutação como o único fundamento da pena. (40)
2.3 Teorias unitárias ou ecléticas
Predominantes, na atualidade, (41) buscam conciliar a exigência de retribuição jurídica da pena – mais ou menos acentuada - com os fins de prevenção geral e de prevenção especial. (42)
O que se observa é que a idéia de retribuição jurídica, reafirmação da ordem jurídica - num sentido moderno e secular da palavra -, não desaparece, inclusive se firma como relevante para a fixação da pena justa que tem na culpabilidade seu fundamento e limite. De certa maneira, conjugam-se expiação (compensação da culpabilidade) e retribuição (pelo injusto penal).
Na verdade, o termo técnico apropriado, mais consentâneo para exprimi-la, vem a ser neo-retribuição ou neo-retribucionismo, e não propriamente retribuição, já que tem fundamento próprio, diverso da noção clássica, e relativizado.
De acordo com esse direcionamento, assevera-se que a pena justa é provavelmente aquela que assegura melhores condições de prevenção geral e especial, enquanto potencialmente compreendida e aceita pelos cidadãos e pelo autor do delito, que só encontra nela (pena justa) a possibilidade de sua expiação e de reconciliação com a sociedade. Dessa forma, a retribuição jurídica torna-se um instrumento de prevenção, e a prevenção encontra na retribuição uma barreira que impede sua degeneração. (43)

A pena - espécie do gênero sanção penal - encontra sua justificação no delito praticado e na necessidade de evitar a realização de novos delitos. 44Para tanto, é indispensável que seja justa, proporcional à gravidade do injusto e à culpabilidade de seu autor, além de necessária à manutenção da ordem social. Não se pode admitir a imposição de um único paradigma para a matéria; muito ao contrário, exige-se uma espécie de solução de compromisso teórico. (45)


De certo modo, em sintonia com o texto, alude-se à existência de uma evidente conexão entre a natureza retributiva da pena e sua função de prevenção geral. Retribuição é também prevenção, mas a recíproca não é exatamente a mesma, visto que se pode prevenir sem retribuir, sendo que a finalidade preventiva pode se satisfazer também "pela punição terrorista do inocente". "A garantia do caráter retributivo da pena - em razão da qual ninguém pode ser punido por mais do que fez (e não pelo que é) - serve precisamente para excluir, à margem de qualquer possível finalidade preventiva ou de qualquer outro modo utilitarista, a punição do inocente (...)". (46)
A aplicação da pena importa reafirmação do ordenamento jurídico e, nesse sentido, é de certo modo retribuição (ou melhor, neo-retribuição). (47)
A proporcionalidade da pena à gravidade do delito praticado, além de exigência de justiça, contribui para os fins de prevenção geral e de prevenção especial. A prevenção geral deve ser compreendida como exemplaridade (prevenção geral positiva) e apenas secundariamente - na hipótese de infrações de escassa relevância ético-social - como intimidação (prevenção geral negativa).
É preciso ressaltar que o fundamento da pena não radica tão-somente nos fins de prevenção geral ou de prevenção especial. A preponderância absoluta das exigências de prevenção geral implicaria constante e substancial ampliação das margens penais dos delitos mais graves ou mais freqüentemente praticados, o que conduziria a penas injustas e desproporcionais.
De outro lado, justificar a pena exclusivamente pela prevenção especial comprometeria sobremaneira a missão precípua do direito penal, de proteção de bens jurídicos 48fundamentais. E isso porque, se, por um lado, na hipótese de delinqüentes ocasionais, dever-se-ia prescindir de qualquer sanção penal - já que não necessitam de um tratamento corretivo -, de outro, na hipótese de delinqüentes perigosos, ainda que autores de delitos de menor gravidade, seria obrigatória a imposição de penas desproporcionais.
De conformidade com o princípio democrático, não se pode perder de vista que a pena, entre as demais sanções jurídicas, há de ser a ultima ratio do ordenamento jurídico, aplicada apenas para a garantia de bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à sociedade.
Para uma teoria unitária, a pena se funda primordialmente no delito praticado e no propósito de evitar que novos delitos sejam cometidos. Tal corrente refuta a pretensão de substituir a culpabilidade por exigências de prevenção geral ou especial, visto que a prevenção não é capaz de corresponder às necessidades de proporcionalidade.
A pena, como inicialmente afirmado, funciona como um princípio limitativo 949 0. O delito praticado deve operar como fundamento e limite da pena, que deve ser proporcional à magnitude do injusto e da culpabilidade.
Esse fundamento, ainda que de cunho neo-retributivo, entrelaça-se com as exigências de prevenção geral e especial, que, em qualquer caso, encontram-se indissoluvelmente vinculadas àquele conceito enquanto reafirmação do direito positivo, e colaboram para justificar a pena (justa), podendo inclusive, de acordo com o disposto na lei penal, facultar a sua não-aplicação em favor de uma inferior, ou de alternativa a seu cumprimento, que se ajuste melhor aos fins de prevenção. (50)
A concepção unitária aqui sustentada considera que, embora o delito seja o fundamento inequívoco da pena e esta encontre sua legitimação no injusto culpável realizado, pode-se deixar de aplicá-la ou fazê-lo abaixo da medida do injusto culpável, quando considerações de caráter preventivo assim o recomendem.
Desse modo, a pena deverá ser, acima de tudo, justa e adequada, proporcional à magnitude do injusto e à culpabilidade do autor, e as considerações relacionadas à prevenção geral e à prevenção especial desempenham função restritiva ou limitadora de imposição da pena justa. Pode assim dar lugar à redução da pena aplicada ou, inclusive, levar à abstenção de sua aplicação, quando não seja considerada necessária do ponto de vista preventivo. (51)
Essa limitação do princípio de reafirmação do ordenamento jurídico evidencia que a pena pode ser inferior à gravidade do delito, desde que sua aplicação justa não seja necessária para a conservação da ordem social.

Em outras palavras, quando os fins de prevenção geral ou especial não exijam a aplicação da totalidade da pena merecida, o juiz ou tribunal poderá aplicar uma pena inferior - obedecendo à margem de arbítrio judicial consagrada pelo Código Penal ( LGL 1940\2 ) - ou até deixar de aplicá-la (suspensão condicional). No entanto, é a pena como resposta do ordenamento jurídico que é objeto de suspensão condicional (ou de substituição).


Isso quer sinalizar que "é a pena justa, calculada sobre o desvalor do fato, base para aplicar as reduções em razão da falta de necessidade preventiva, de modo que em absoluto é possível dizer que em tais casos a pena seja estabelecida unicamente com lastro em fins preventivos". (52)
A propósito da matéria, o Tribunal Constitucional alemão, numa postura abarcante, tem assentado como fins válidos, na aplicação da pena, a repressão, seja como expiação (compensação da culpabilidade), seja como retribuição (pelo ilícito penal); a prevenção especial, no sentido positivo de ressocialização ou no negativo de intimidação para evitar novos delitos; e a prevenção geral positiva como efeito integrador da consciência jurídica popular, ou negativa, como intimidação geral. Entre esses fins, tem enfatizado, como primordial, a adequação da pena à culpabilidade do agente, como, aliás, prevê o art. 46 do CP ( LGL 1940\2 ) alemão. (53)
3. Conclusão
De conseqüência, pode-se concluir afirmando que a neo-retribuição se apresenta relativizada pelos fins preventivos da pena, 54em consonância com sua necessidade para a integridade da ordem social e para a existência do ordenamento jurídico.
De certo modo, a prevenção, orientada à proteção de bens jurídicos, acaba por prevalecer. Seu objetivo é aquele de ordem pragmática-instrumental de contenção da delinqüência. Vê-se, assim, que a idéia de prevenção, de cunho prospectivo, volta-se para o futuro, tem como escopo evitar a prática de delitos, daí sua modernidade. (55)
Destarte, impõe reconhecer que a adoção de uma teoria unitária da pena coaduna-se, de modo inconteste, com as exigências de um Estado Democrático e Social de Direito, na medida em que fornece sólido amparo à necessidade de proporcionalidade dos delitos e das penas, (56) barreira infranqueável ao exercício do ius puniendi. (57)
Demais disso e nessa perspectiva, cabe assinalar que o próprio texto constitucional (Preâmbulo e arts. 1.º, III, e 5.º, caput, da CF ( LGL 1988\3 ) ) agasalha a noção do ser humano, como pessoa livre, digna e capaz, portanto, dotada de responsabilidade no âmbito social, opondo-se firmemente a qualquer possibilidade de sua eventual utilização como meio a serviço de finalidades político-criminais. (58)
Em síntese: a justificação da pena envolve a prevenção geral e especial, bem como a reafirmação da ordem jurídica, sem exclusivismos. Não importa exatamente a ordem de sucessão ou de importância. O que deve ficar patente é que a pena é uma necessidade social - ultima ratio legis, mas também indispensável para a real proteção de bens jurídicos, missão primordial do direito penal. De igual modo, deve ser a pena, sobretudo em um Estado constitucional e democrático, sempre justa e necessária, inarredavelmente adstrita à culpabilidade (princípio e categoria dogmática) do autor do fato punível.
Ainda que necessária para justificar a pena, não é bastante a idéia de prevenção geral para limitá-la no contexto de um direito penal mínimo e garantista. (59)
O que resta claramente evidenciado numa análise sobre a teoria da pena é que sua essência não pode ser reduzida a um único ponto de vista, com exclusão pura e simples dos outros, ou seja, seu fundamento contém realidade altamente complexa. (60)
1. STRATENWERTH, G. "¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?". Trad. Marcelo Sancinetti. Cuadernos de conferencias y artículos 8/11, Bogotá, 1996.

2. STRATENWERTH, G. "Qué aporta...", cit., p. 26.

3. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid: Trotta, 2003. p. 119.

4. Cf. CUELLO CALÓN, Eugenio. La moderna penología. Barcelona: Bosch, 1974. p. 16.

5. Cf. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1977. v. II, p. 26-27; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Trad. José Luís Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada: Comares, 1993. p. 61-69; ROMANO, Mario. Commentario sistematico del Codice Penal. Milano: Giuffrè, 1987. v. I, p. 12 et seq.

6. Assinala-se a distinção entre retribuição moral e jurídica. A primeira é uma exigência ética profunda da consciência humana, ao passo que a segunda encontra sua razão de ser no interior do ordenamento jurídico, porque o delito expressa uma contradição do agente à vontade da norma e, por isso, exige uma reparação que afirme a autoridade da lei propiciada pela pena (MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale. 4. ed. Milano: Cedam, 1992. p. 765-766).

7. Sustentando com vigor a teoria da pena-retribuição, afirma Bettiol que "tão-somente a idéia retributiva, colocada como fundamento da pena, é capaz de satisfazer plenamente todas as exigências que urgem no campo da penalidade. Ela atende à suprema exigência de que o mal praticado deva exigir a inflição de um castigo proporcionado à gravidade do malefício" ( Direito penal. Trad. Paulo José da Costa Jr. e Alberto Silva Franco. 2. ed. São Paulo: RT, 1977. v. III, p. 121). Nesse sentido, também: MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. Bogotá: Temis, 1971. v. II, p. 262 et seq.

8. Cf. ROMANO, Mario. Op. cit., p. 12-13.

9. A lei penal constitui um imperativo categórico, uma determinação de justiça, independentemente de toda consideração finalista.

10. KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Trad. Adela Cortina Orts e Jesús Conill Sancho. Madrid: Tecnos, 1999. p. 166-167.

11. V. PANSIER, Frédéric-Jérôme. La peine et le droit. Paris: Puf, 1994. p. 11-12.

12. HEGEL. Princípios da filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. Lisboa: Guimarães, 1976. p. 95 (§ 97).

13. Idem, ibidem, p. 98-99 (§ 101).

14. Cf. DEMÉTRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1999. p. 58-59. Nessa linha, tem-se como correto falar em princípio da culpabilidade-expiação ( Schuld-Sühne-Prinzip).

15. Com destaque para: BECCARIA, Cesare. Dei delitti e delle pene. Torino: Torinese, 1765.

16. Cf. CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español. Parte general. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1996. v. I, p. 20-21.

17. Cf. JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 61.

18. V. CEREZO MIR, José. Op. cit., v. I, p. 21 et seq.; GRACIA MARTÍN, Luis et al. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal ( LGL 1940\2 ) español. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. p. 57 et seq.

19. Sobre as diferentes posturas a respeito da prevenção geral positiva, V. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Trad. Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y García Conlledo . Madrid: Civitas, 1997. t. I, p. 91 et seq.; "Culpabilidad, prevención y responsabilidad en derecho penal". Culpabilidad y prevención en derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Madrid: Reus, 1981. p. 101, 103 et seq. e 180 et seq.; La evolución de la política criminal el derecho penal y el proceso penal. Trad. Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 35, 59 et seq.; DEMÉTRIO CRESPO, Eduardo. Op. cit., p. 120 et seq.; JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general. Trad. Joaquim Cuello Contreras et al . Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 9 et seq.; HASSEMER, Winfried. "Fines de la pena en el derecho penal de orientación científico social". Derecho penal y ciencias sociales. Bellaterra: Universidad Autónoma de Barcelona, 1982. p. 132 et seq.; Fundamentos de derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde e Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984. p. 388 et seq.; ZIPF, Heinz. Introducción a la política criminal. Trad. Miguel Izquierdo Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado/Editoriales de Derecho Reunidas, 1979. p. 142 et seq.; "Principios fundamentales de la determinación de la pena". Cuadernos de Política Criminal 17/354. Madrid: Edersa, 1982; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. 6. ed. Barcelona: Reppertor, 2002. p. 88 et seq.; GÓMEZ BENÍTEZ, J. M. "Racionalidad e irracionalidad en la medición de la pena: estudios sobre las ideas de prevención general y culpabilidad en la reforma penal española". Revista de la Facultad de Derecho de La Universidad Complutense 3/142 et seq., monográfico, Madrid, 1980; GIL GIL, Alicia. "Prevención general positiva y función ético-social del derecho penal". La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. D. José Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002. p. 10 et seq.; entre outros. Críticos com relação à prevenção penal positiva: HIRSCH, Hans Joachim. "El principio de culpabilidad y su función en el derecho penal". Derecho penal: obras completas . Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000. t. I, p. 158 et seq.; FARALDO CABANA, Patricia. Las causas de levantamiento de la pena. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 141 et seq.; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. "Prevención general, sociedad y psicoanálisis". Estudios penales. Barcelona: PPU, 1991. p. 268 et seq.; TAMARIT SUMALLA, J. M. La reparación a la víctima en el derecho penal (estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales). Barcelona: Fundación Jaime Callís, 1994. p. 179 et seq.; MORSELLI, E. "Neo-retribucionismo y prevención general integradora en La teoría de la pena". Anuario de derecho penal y ciencias penales. Madrid: M. da Justicia, 1995. p. 270 et seq.

20. Cf. ROXIN, Claus. "Transformaciones de la teoría de los fines de la pena". Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro homenaje al Prof. Claus Roxin. Trad. Gabriel Pérez Barberá. Córdoba: La Lectura-Lerner, 2001. p. 219.

21. Cf. GRACIA MARTÍN, Luis et al. Las consecuencias..., cit., p. 58-59.

22. GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad en el derecho penal. Madrid: Aranzadi, 2000. p. 380, nota 150.

23. SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992. p. 199.

24. O próprio Roxin reconhece que "os efeitos de confiança e de pacificação pressupõem uma pena justa, que coincidem com as exigências do princípio de culpabilidade" (ROXIN, Claus. Op. cit., p. 219).

25. GRACIA MARTÍN, Luis. Proyecto docente y de investigación en derecho penal. Zaragoza: Universidad de Zaragoza, 1990. p. 163.

26. Crítico sobre essa tendência se mostra, por exemplo: HIRSCH, Hans Joachim. Op. cit., p. 156 et seq.

27. Cf. BUSTOS RAMÍREZ, J.; HORMAZÁBAL MALARÉE, H. Lecciones de derecho penal. Madrid: Trotta, 1997. v. I, p. 48-50.

28. CUELLO CONTRERAS, J. El derecho penal español. Madrid: Dykinson, 2002. p. 95.

29. HIRSCH, Hans Joachim. Op. cit., p. 158.

30. Idem, ibidem.

31. Nesse sentido: GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 165.

32. A propósito afirma-se, com razão, que a substituição da culpabilidade pela necessidade da pena, para efeitos preventivos, merece duas importantes ressalvas: a primeira é a incapacidade para oferecer uma determinação conceitual de certas matérias como a inimputabilidade e o erro de proibição, e a segunda vem a ser o risco que oferece para algumas garantias em favor da pessoa humana. Isso não ocorreria na hipótese de a necessidade da pena vir a ser apenas uma exigência adicional à culpabilidade (Cf. CORDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Barcelona: Bosch, 1977. p. 38).

33. Sobre essa crítica, v., por todos: GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 172-173.

34. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trad. Perfecto Andrés Ibañez et al. Madrid: Trotta, 1997. p. 369.

35. Assim: CEREZO MIR, José. Op. cit., v. I, p. 27; GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 33; MANTOVANI,Ferrando. Op. cit., p. 770.

36. GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 174.

37. Assim: CEREZO MIR, José. Op. cit., v. I, p.28-29; GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 33.

38. GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 174. Em outras palavras, a teoria da prevenção especial "não é idônea para justificar o direito penal, porque não pode delimitar seus pressupostos e conseqüências, porque não explica a punibilidade de delitos sem perigo de repetição e porque a idéia de adaptação social forçosa mediante uma pena não contém em si mesma sua legitimação, necessitando de fundamentação jurídica a partir de outras considerações" (ROXIN, Claus. "Sentido y límites de la pena estatal". Problemas básicos del derecho penal. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Réus, 1976. p. 17).

40. Assinala Roxin, a esse respeito, que uma das principais causas do ceticismo generalizado com relação ao pensamento preventivo-especial radica nas circunstâncias hostis que acompanham a execução de uma pena privativa de liberdade. Daí recomendar que o relativo fracasso das penas privativas de liberdade como meio para a ressocialização não pode figurar como um argumento decisivo contra a própria prevenção especial, isto é, "descartar a prevenção especial não é, portanto, o caminho político-criminalmente correto", antes se deve evitar a pena privativa de liberdade e estimular a introdução de "alternativas à pena de prisão e outras medidas sociais que favoreçam a ressocialização, ou que pelo menos não a comprometam" (ROXIN, Claus. "Transformaciones de La teoría...", cit., p. 216).

41. Na doutrina francesa e na belga essa concepção é largamente predominante. A pena apresenta as funções de repressão e de prevenção, com influência neodefensista (v., por exemplo: CONTE, Ph.; CHAMBON, P. M. Droit pénal général. Paris: Armand Colin, 1999. p. 234-235; MERLE, R.; VITU, A. Traité de droit criminel. Paris: Cujas, 1997. v. I, p. 824 et seq.; ROBERT, J-H. Droit pénal général. Paris: Puf, 2001. p. 32 et seq.; PRADEL, J. Droit pénal général. Paris: Cujas, 1995. v. I, p. 607; HENNAU, C.; VERHAEGEN, J. Droit pénal général. Bruxelles: Bruylant, 1995. p. 341 et seq.).

42. Nesse sentido, entre outros: MIR PUIG, Santiago. Op. cit., p. 54 et seq.; JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Op. cit., p. 29, 120 e 133; JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 55 et seq. e 103 et seq.; MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal. Trad. Jorge Bofill Benzsch et al. Buenos Aires: Astrea, 1994. v. I, p. 104 et seq.

43. Cf. ROMANO, Mario. Op. cit., p. 15-16.

44. Adotando semelhante posicionamento: CEREZO MIR, José. Op. cit., p. 26; GRACIA MARTÍN, Luis et al. Las consecuencias jurídicas..., cit., p. 60.

45. Assim: FIANDACA, Giovanni; DI CHIARA, Giuseppe. Uma introduzione al sistema penale: per uma lettura costituzionalmente orientata. Napoli: Jovene, 2003. p. 24-25.

46. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 368-369.

47. De certo modo similar, REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. P.G. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1, p. 57-58.

48. V. PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003. p. 20 et seq.

49. Na atualidade, o aspecto neo-retributivo da pena não tem caráter preponderante, mas ainda assim está presente como critério limitativo (da prevenção) e não como finalidade. Essa particularidade permanece a "idéia força, a idéia central do direito penal da liberdade" (MANTOVANI, Ferrando. Op. cit., p. 770).

50. Nesse sentido: CEREZO MIR, José. Op. cit., v. I, p. 27; GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 26.

51. V. CEREZO MIR, José. Op. cit., v. I, p. 26 et seq.; GRACIA MARTÍN, Luis et al. Las consecuencias jurídicas..., cit., p. 60-61; GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 34; FIANDACA, Giovanni; DI CHIARA, Giuseppe. Op. cit., p. 26; entre outros.

52. GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 34.

53. Cf. DEMÉTRIO CRESPO, Eduardo. Op. cit., p. 78.

54. GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 34, especialmente nota 94.

55. Assim: FIANDACA, Giovanni; DI CHIARA, Giuseppe. Op. cit., p. 27.

56. Cf. CEREZO MIR, José. Op. cit., p. 30.

57. Cf. GRACIA MARTÍN, Luis et al. Las consecuencias jurídicas..., cit., p. 56.

58. Cf. MANTOVANI, Ferrando. Op. cit., p. 770.

59. Assim: FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 280.

60. Cf. CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit., p. 113.

As penas previstas na legislação devem respeitar os seguintes princípios constitucionais:


  1. Da legalidade – não há pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX; art. 1º, CP). Significa que a pena deve estar prevista em lei vigente à época da prática do delito.

  2. Irretroatividade da lei penal (CF, art. 5º, XL).

  3. Anterioridade - a lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (CF, art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º).

  4. Da individualização da pena. A lei deve regular a individualização da pena de acordo com a culpabilidade e os méritos pessoais do acusado (art. 5º, XLVI). A pena deve ser individualizada, considerando o fato e o agente, em três momentos: a) na cominação abstrata (legislador); b) na aplicação (Juiz sentenciante); c) na execução (Juiz da Vec). Esse foi um dos princípios usados pelo STF para julgar inconstitucional a vedação da progressão de regime nos crimes hediondos. Há autores que discordam de tal posição, uma vez que se existe a Lei 9099/95, mitigando a resposta penal, é adequado que exista outra legislação que torne tal resposta mais contundente. Pergunta-se: o ordenamento jurídico penal brasileiro respeita esse princípio? Resposta: Sim, pois o CP segue o sistema conhecido como das penas “relativamente indeterminadas”, uma vez que a sanção penal prevê uma pena mínima e uma pena máxima para cada tipo penal, havendo, portanto, uma margem para a consideração judicial, individualizando, assim, a pena para cada agente. CUIDADO: o sistema de “penas fixas” viola a individualização da pena (o juiz não tem margem para individualizar).

  5. Da pessoalidade ou intranscendência. A pena não pode passar da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido (art. 5º, XLV). Esse princípio, segundo alguns autores (FMB), é relativo, admitindo uma exceção prevista na própria CF, qual seja, a pena de confisco (decretação do perdimento de bens, que pode passar da pessoa do condenado). Para a maioria dos autores (Mirabete), porém, esse princípio é absoluto. O confisco não é pena, mas efeito da condenação. Mesmo a pena de multa, quando executada no juízo cível, continua com seu caráter penal e não passa da pessoa do condenado.

  6. Princípio da humanização da pena (desdobramento lógico do princípio da dignidade da pessoa humana) – Se por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhação, com perspectiva de pacificação social. Vedação da pena de morte, penas cruéis, de caráter perpétuo ou de trabalhos forçados (art. 5º, XLVII).

  7. Da proporcionalidade – a pena deve ser proporcional ao crime cometido (art. 5º, XLVI e XLVII). É princípio constitucional implícito (desdobramento do princípio da individualização da pena). A pena deve ser proporcional à gravidade da infração praticada (meio proporcional ao fim perseguido pela aplicação da pena). Trata-se de meio proporcional (com a prevenção e retribuição) ao fim perseguido com a pena. Nasce desse princípio, o princípio da suficiência das penas alternativas. OBS: Normalmente se estuda o princípio da proporcionalidade para se evitar excesso (hipertrofia da punição). Todavia, o STF tem trabalhado sob outro ângulo. Para se evitar a intervenção insuficiente do Estado (evitar a impunidade). Vide artigo 319-A, do CP (pena insignificância em face da gravidade da conduta – pena de 3 meses a 1 ano).

O STF, na ADI 3112, decidiu: “Os direitos fundamentais não podem ser considerados como proibições de intervenção, expressando também um postulado de proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição de excesso, mas também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativo de tutela”.

  1. Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena – desde que presentes os seus pressupostos a pena ser aplicada e fielmente cumprida. CUIDADO: existem exceções, como, por exemplo, o perdão judicial. Aqui nasce o princípio da bagatela imprópria, que afasta a aplicação da pena (que não se confunde com o princípio da bagatela própria, que afasta a tipicidade). A bagatela própria não gera relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, motivo pelo qual exclui a tipicidade material. Na imprópria, apesar de o fato gerar relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, a pena é desnecessária (falta de interesse de punir).


Penas proibidas constitucionalmente (artigo 5º, XLVII)
- penas cruéis. A vedação das penas cruéis visa preservar o princípio da humanização das penas.

- pena de banimento (expulsão do nacional, nato ou naturalizado).

- pena de morte, salvo em caso de guerra declarada (que exige ato presidencial, autorização ou referendo do Congresso, conflito armado, guerrilha urbana ou qualquer perturbação que configure guerra nos termos constitucionais), trabalhos forçados e de caráter perpétuo. CUIDADO: conflitos urbanos ou outras perturbações que não configurem guerra nos termos constitucionais, não admitem a pena capital. A pena de morte, além da exceção já citada, também admite ressalva no que se refere à LEI DO ABATE (Lei 7565/86 – Código da Aeronáutica – art. 303). Outra exceção: Lei dos Crimes Ambientais (9605/98 – art. 24) – pena de morte para a pessoa jurídica poluidora).

- pena de trabalhos forçados. A pena de trabalhos forçados, por sua vez, veda o fato de que ninguém é obrigado a trabalhar como meio de cumprimento da pena. CUIDADO: não se confunde com o trabalho previsto no CP e na LEP, exercido concomitantemente com a pena (meio de ressocialização, gerando direitos e remuneração).

- penas de caráter perpétuo. No que se refere à pena de caráter perpétuo, o STF tem julgado inconstitucional a indeterminação do prazo da medida de segurança. Por outro lado, o Estatuto de Roma (art. 77, § 1º, b), do qual o Brasil é signatário, admite esse tipo de pena. Aparente conflito entre a CF e o Estatuto de Roma, que criou o TPI, na verdade o conflito é apenas aparente. A CF, quando prevê a vedação da pena de caráter perpétuo, está direcionando seu comando para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores estrangeiros ou internacionais.
PENAS PERMITIDAS PELA CF:
1) Privativas de Liberdade:

a) Reclusão

b) Detenção

c) Prisão simples (LCP).


2) Restritivas de Direitos:

a) Prestação de serviços à comunidade

b) Limitação de fim de semana

c) Prestação pecuniária

d) Perda de bens e valores

e) Interdição temporária de direitos (A Lei 12.550/11 criou uma nova espécie de interdição – art. 47, V, CP – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos – fraudar concursos ou estelionato).


3) Pena de multa.
FUNÇÃO SOCIAL DA PENA. Fala-se atualmente em função social da pena, e, conseqüentemente, em função social do DP, direcionada eficazmente à sociedade a qual se destina, pois no tocante a ela a pena tem as tarefas de protegê-la e pacificar seus membros após a prática de uma infração penal.
COMINAÇÃO DAS PENAS.
O artigo 53 do CP dispõe que: “As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime”.
Em nosso sistema penal as penas podem ser cominadas em abstrato por diversas modalidades: isoladamente (art. 121), cumulativamente (art. 157), paralelamente (art. 235, § 1º) e alternativamente (art. 140).
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS.
O artigo 32 do Código Penal adotou as seguintes espécies de penas:


  1. privativas de liberdade: reclusão e detenção (arts. 33 e s.), relativas a crimes, e prisão simples, inerente às contravenções penais (art. 5º, I, LCP).

  2. restritiva de direitos: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos (A Lei 12.550/11 criou uma nova espécie de interdição – art. 47, V, CP – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos – fraudar concursos ou estelionato) e limitação de fim de semana (art. 43);

  3. multa (arts. 49 e s.).

Cleber Masson inclui, ainda, a PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE (restringe o direito de locomoção do condenado, sem privá-lo da liberdade, como, por exemplo, a pena de banimento, ou, no caso de violência doméstica, quando impede o agressor de se aproximar da vítima), bem como a PENA CORPORAL, que viola a integridade física do condenado (açoite, mutilações, marcas de ferro quente etc), que são vedadas constitucionalmente, exceto a pena de morte, em caso de guerra declarada contra agressão estrangeira (CF, art. 5º, XLVII, “a”), nas hipóteses previstas pelo Decreto-Lei 1.001/69 – Código Penal Militar.


QUANTO AO CRITÉRIO CONSTITUCIONAL.
A classificação constitucional das penas está definida no art. 5º, XLVI, da CF, cujo rol é exemplificativo, uma vez que se admitem, dentre outras, as penas de privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos.
Oportuno salientar que não são permitidas penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.
ABOLICIONISMO PENAL
Segundo Cleber Masson, o movimento abolicionista encontra sua origem na Holanda, nos estudos de Louk Hulsman (abolicionismo fenomenológico), e na Noruega, nos pensamentos de Nils Christie e Thomas Mathiensen (abolicionismo fenomenológico-historicista).
Ensina o insigne doutrinador, que o abolicionismo é uma nova forma de pensar o Direito Penal, mediante o debate crítico do fundamento das penas e das instituições responsáveis pela aplicação desse ramo do Direito. Assim, para se enfrentar a tormentosa questão penitenciária que aflige a maioria dos países, propõe a DESCRIMINALIZAÇÃO de determinadas condutas (o crime deixa de existir) e a DESPENALIZAÇÃO de outros comportamentos (subsiste o crime, mas desaparece a pena). Em casos residuais, atenuam-se de forma considerável as sanções penais dirigidas às condutas ilícitas de maior gravidade.
Em suma, entendem os partidários dessa corrente de que a forma atual de punição, escolhida pelo DP, é falha, pois a reincidência aumenta diariamente e, mesmo quando os crimes nem são denunciados à autoridade (a chamada CIFRA NEGRA), nem por isso a sociedade sucumbe em face da criminalidade, motivo pelo qual o problema penal pode ser solucionado por outros meios (vitimologia, por exemplo).
JUSTIÇA RESTAURATIVA
Em vez de uma justiça retributiva, atualmente surge uma nova proposta, consistente na Justiça Restaurativa, fundada basicamente na restauração do mal provocado pela infração penal. Propugna-se a possibilidade de conciliação entre os envolvidos (autor, co-autor ou partícipe e vítima), mitigando-se a persecução penal, uma vez que não é mais obrigatório o exercício da ação penal.
Sua principal finalidade é o reequilíbrio das relações entre agressor e agredido, com ênfase na reparação do mal proporcionado pelo crime.
Os procedimentos formais e rígidos da justiça retributiva cederiam espaço a meios informais e flexíveis, prevalecendo a disponibilidade da ação penal.
Seu foco principal é a assistência à vítima, e a primeira experiência nesse sentido no Brasil foi a Lei 9099/95, ao instituir a composição dos danos civis via transação penal.
Penas privativas de liberdade (art. 33)
As penas privativas de liberdade são as seguintes:


  1. Reclusão: cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.

  2. Detenção: cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo a hipótese de transferência excepcional para o regime fechado.

  3. Prisão simples: prevista apenas para as contravenções penais e pode ser cumprida nos regimes semi-aberto ou aberto.

No desenvolvimento do direito penal, vários sistemas foram adotados em relação à pena privativa de liberdade.

O sistema da FILADÉLFIA (Pensilvânia) ou celular, na prisão Walnut Street Jail, caracterizava-se pelo isolamento do preso em sua cela (solitary confinement) e pela estrita observância do silêncio.

No sistema de AUBURN (Nova Iorque), o preso trabalhava durante o dia e se recolhia à noite.

Pelo sistema INGLÊS, a pena era cumprida em diversos estágios, havendo progressão de um regime inicial mais rigoroso para outras fases mais brandas, de acordo com os méritos do detento e com o cumprimento de determinado tempo da pena. Esse sistema progressivo foi adotado no Brasil, já que o art. 33, § 2º, CP, estabelece que a pena deverá ser executada de forma progressiva, de acordo com os méritos do condenado, passando de um regime mais rigoroso para outro mais brando. O art. 33, § 1º, CP, estabelece as seguintes hipóteses:


  1. regime fechado: a execução da pena se dá em estabelecimento de segurança máxima ou média.

  2. Regime semi-aberto: o sentenciado cumpre a pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

  3. Regime aberto: a pena é cumprida em casa do albergado ou estabelecimento adequado, ou seja, o sentenciado trabalha fora durante o dia e à noite se recolhe ao albergue.

FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.


A leitura do art. 33, §§ 2º e 3º do CP, revela que três fatores são decisivos na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reincidência, quantidade da pena e circunstâncias judiciais. É o juiz sentenciante quem fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, III). Mas se durante a execução penal surgirem outras condenações criminais transitadas em julgado, o juízo da execução deverá somar o restante da pena objeto da execução com as novas penas, estabelecendo, em seguida, o regime de cumprimento total das reprimendas.
COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: é do juízo das execuções penais (art. 1º da LEP). E, nos termos da Súmula 192 do STJ: “compete ao juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.
As decisões proferidas pelo juízo da execução comportam o RECURSO DE AGRAVO, normalmente sem efeito suspensivo, previsto pelo art. 197 da LEP. Esse agravo segue o rito do recurso em sentido estrito, disciplinado pelo art. 581 e ss. do CPP. Como preceitua a Súmula 700 do STF: “´é de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”.
PENA DE RECLUSÃO.
A pena de reclusão deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, semi-aberto ou aberto (art. 33, caput, 1ª parte, CP).
PENA DE DETENÇÃO.
A pena de detenção deve ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto ou aberto (art. 33, caput, in fine, CP).
PENA DE PRISÃO SIMPLES.
A pena de prisão simples, cabível unicamente para as contravenções penais, deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. O condenado à prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção (LCP, art. 6º, caput e § 1º).

Não há regime fechado, seja inicialmente, seja em decorrência de regressão.


DIFERENÇAS ENTRE RECLUSÃO E DETENÇÃO.
A reclusão pode ser cumprida nos regimes fechado, semi-aberto ou aberto.

A detenção, somente nos regimes semi-aberto e aberto.

No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se aquela por primeiro (art. 69, caput, in fine, CP).

A reclusão pode ter como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP). Esse efeito não é possível na pena de detenção.

A reclusão acarreta na internação em caso de imposição de medida de segurança, enquanto que na detenção o juiz pode aplicar o tratamento ambulatorial (art. 97, caput, CP).

Diferenças da pena de reclusão para a de detenção.


RECLUSÃO

DETENÇÃO

Admite interceptação telefônica

Não admite. CUIDADO: O STF reconheceu como prova interceptação telefônica em crime punido com detenção conexo ao crime punido com reclusão, objeto da diligência. Ex: uma interceptação feita para averiguar tráfico de drogas e acaba descobrindo um crime punido com detenção.

Regime inicial de cumprimento da pena: fechado, semi-aberto e aberto

Semi-aberto e aberto.

Admite interdição do poder familiar como efeito da condenação

Não admite

Internação em Medida de Segurança

Internação ou tratamento ambulatorial


Regras do regime fechado (art. 34)
No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação e individualização (art. 34, caput). A pena é cumprida em penitenciária.

O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e isolamento durante o repouso noturno (§ 1º).

Dentro do estabelecimento, o trabalho será em comum, na conformidade com as ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (§ 2º).

O trabalho externo é permitido em obras públicas, desde que tomadas as cautelas para evitar a fuga (§ 3º).

O trabalho será sempre remunerado (art. 39).
Regras do regime semi-aberto (art. 35)
O condenado PODERÁ também ser submetido a exame criminológico (arts. 35, caput, do CP e 8º da LEP).

O condenado fica sujeito a trabalho remunerado e em comum durante o dia em colônia penal agrícola, industrial ou similar (§ 1º).

É permitido o trabalho externo, bem como a freqüência a cursos supletivos e profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (§ 2º).

A jurisprudência tem entendido que, na ausência de vagas no regime semi-aberto, o condenado deve aguardar a vaga no regime fechado. O preso, no regime ora estudado, tem direito, com autorização judicial, à saída temporária da colônia com a finalidade de visitar familiares, freqüentar cursos ou participar de outras atividades relevantes para sua ressocialização por prazo não superior a 7 dias, renovável quatro vezes por ano (arts. 12, 123 e 124 da LEP).


Regras do regime aberto (art. 36).
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado (art. 36), uma vez que este permanecerá fora do estabelecimento e sem vigilância para trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada e, durante o período noturno e dias de folga, deverá recolher-se à prisão-albergue (§ 1º).

O art. 117 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210, de 11-7-1984) admite, em hipóteses excepcionais, que o sentenciado cumpra o regime aberto em prisão-albergue domiciliar (PAD). Nesse caso, o condenado deve recolher-se à sua residência durante o período noturno e dias de folga. Essa forma de prisão domiciliar é admissível quando se trata de pessoa maior de 70 anos, condenado acometido de doença grave, pessoa com filho menor ou doente mental ou, ainda, quando se trata de condenada gestante. A jurisprudência tem admitido também a prisão domiciliar fora das hipóteses do art. 117 quando não existe na comarca albergue no qual o sentenciado possa recolher-se.


REGIME INICIAL (art. 33, caput).
O juiz, ao prolatar a sentença e fixar o montante da pena, deve fixar o regime inicial para o seu cumprimento, de acordo com as regras do art. 33, § 2º, do CP:


  1. Para os crimes apenados com reclusão:




  1. se condenado à pena SUPERIOR A 8 ANOS, deve começar a cumpri-la em regime FECHADO;

  2. se condenado à pena SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO SUPERIOR A 8 ANOS, poderá iniciá-la no REGIME SEMI-ABERTO, desde que não seja reincidente. Se for REINCIDENTE, deve INICIAR NO REGIME FECHADO;

  3. se condenado à pena IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS, poderá iniciar o cumprimento em REGIME ABERTO, desde que não seja reincidente. Caso seja REINCIDENTE, o regime inicial será o FECHADO, ou o SEMI-ABERTO se forem favoráveis as circunstâncias judiciais (Súmula 269 do STJ).




  1. Para os crimes apenados com detenção:




  1. se condenado a pena SUPERIOR A 4 ANOS OU SE FOR REINCIDENTE, deve começar a cumpri-la em REGIME SEMI-ABERTO.

  2. Se condenado a pena IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS, poderá iniciar o cumprimento no REGIME ABERTO.

Veja-se, entretanto, que o art. 33, § 3º, estabelece que, na fixação do regime inicial o juiz deve atentar aos critérios descritos no art. 59, CP (personalidade do acusado, culpabilidade, conduta social, circunstâncias e conseqüências do crime). Assim, a quantidade da pena não é um critério absoluto, sendo possível, por exemplo, que alguém seja condenado a 6 anos de reclusão e, mesmo sendo primário, o juiz fixe o regime inicial fechado por entender que o acusado tem péssima conduta social ou que o crime por ele cometido revestiu-se de determinada característica que o tornou mais gravoso que o normal.

Não se pode, porém, esquecer-se do teor das Súmulas 718 e 719 do STF. A primeira diz que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”, enquanto que a segunda estabelece que “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

O art. 33, caput, estabelece que o regime inicial nos crimes apenados com detenção deve ser o aberto ou o semiaberto.

Os arts. 2º, § 1º, da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) e 1º, § 7º, da Lei 9455/97 (Lei de Tortura) estabelecem que os condenados por CRIMES HEDIONDOS, TRÁFICO DE DROGAS, TERRORISMO E TORTURA devem necessariamente INICIAR o cumprimento da pena em regime fechado, independentemente do montante de pena aplicada na sentença.
Confira:
1. RECLUSÃO:

1.1 Pena superior a 8 anos:

a) Reincidente: fechado

b) Não reincidente: fechado

1.2 Pena igual ou inferior a 8 anos e superior a 4:

a) Reincidente: fechado

b) Não reincidente: semi-aberto (se as circunstâncias judiciais forem favoráveis)

1.3 Pena não superior a 4 anos:

a) Reincidente: fechado ou semi-aberto

b) Não reincidente: aberto (se as circunstâncias judiciais forem favoráveis)

2. DETENÇÃO:

2.1 Pena superior a 8 anos:

a) Reincidente: semi-aberto

b) Não reincidente: semi-aberto

2.2 Pena igual ou inferior a 8 anos e superior a 4:

a) Reincidente: semi-aberto

b) Não reincidente: semi-aberto

2.3 Pena não superior a 4 anos:

a) Reincidente: semi-aberto

b) Não reincidente: aberto (se as circunstâncias judiciais forem favoráveis).
PROGRESSÃO DE REGIME (art. 33, § 2º). VIDE ARTIGO 112, LEP.
O art. 33, § 2º, CP, dispõe que as penas privativas de liberdade devem ser executadas de forma progressiva, de acordo com o mérito do condenado. Segundo essa regra, o condenado deverá gradativamente passar de um regime mais rigoroso para regimes mais brandos, desde que preenchidos os requisitos legais, a fim de estimular e possibilitar a sua ressocialização. É vedada a progressão por saltos, ou seja, iniciado o cumprimento da pena em regime fechado, o sentenciado deve passar pelo regime semi-aberto antes de ser colocado no regime aberto.

Para a progressão do regime fechado para o semi-aberto, o condenado deve ter cumprido no mínimo 1/6 da pena imposta na sentença ou do total de penas (no caso de várias condenações). Além disso, o sentenciado deve ter demonstrado bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. A Lei n. 10.792/2003 alterou o art. 112 da LEP, deixando de exigir parecer da COMISSÃO TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO e EXAME CRIMINOLÓGICO para a progressão de regime, embora exista quem sustente a inconstitucionalidade da nova redação por ferir o princípio da individualização da pena.



Súmula aprovada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2010 pacificou o entendimento sobre a realização do exame criminológico quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem. A nova súmula, de número 439, tem a seguinte redação: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. O relator é o ministro Arnaldo Esteves Lima.

Em recente julgado (HC 106477/RS – info. 604), a Primeira Turma do STF firmou posicionamento no sentido de que, embora não seja obrigatório, uma vez realizado o exame ele deve ser levado em consideração.

Para a progressão do regime semi-aberto para o aberto, é necessário, inicialmente, o cumprimento de 1/6 do RESTANTE da pena (quando iniciado no regime fechado) ou 1/6 do TOTAL DA PENA (quando iniciado o cumprimento no semi-aberto). Além disso, exige-se que o sentenciado tenha aceitado as condições do programa (da prisão-albergue), as impostas pelo juiz, que esteja trabalhando ou comprove a possibilidade de fazê-lo imediatamente e, por fim, que seus antecedentes e os exames a que se tenha submetido demonstrem que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

Nos termos do art. 112, § 1º, da LEP, com redação dada pela Lei n. 10.792/03, a oitiva do representante do Ministério Público e do defensor é imprescindível para fim de progressão, e a decisão do juiz deve ser sempre motivada.

O art. 33, § 4º, CP, introduzido pela Lei n. 10.763/2003, condiciona a progressão do regime de pessoa condenada por CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA à reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

A redação originária da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) vedava a progressão de regime às pessoas condenadas por crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo e tortura. O STF, porém, declarou inconstitucional essa vedação ao julgar o Habeas Corpus 82.959, em 23-2-2006. Em razão disso foi aprovada a Lei 11.464, publicada em 29 de março de 2007, que deu nova redação ao art. 2º da Lei n. 8072/90, estabelecendo que para esses delitos:

a) o regime inicial deve ser sempre o fechado, independentemente da pena aplicada na sentença (art. 2º, § 1º);

b) a progressão de regime dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o condenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente (art. 2º, § 2º).

Como o texto legal não faz restrição, qualquer que seja a reincidência obriga o condenado ao cumprimento do período maior para a obtenção da progressão.



Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Vamos, então, explicar a nova súmula.


• 29 de março de 2007 é a data em que a Lei 11.464/2007 entrou em vigor.
• Quem cometeu crime depois dessa data, pode progredir de regime, mas com os novos patamares de 2/5 e 3/5.
• Antes dessa data, estava valendo o patamar de 1/6 do art. 112 da Lei de Execuções Penais, regra geral que passou a abarcar também os hediondos com a declaração de inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime, prevista no artigo 2.º, § 1.º da Lei 8.072/90.
Se algum magistrado inobservar a regra, compete ao causídico apresentar Reclamação diretamente no Supremo Tribunal Federal para o restabelecimento da ordem jurídico-constitucional.
Desta forma, pacificou-se perante toda a Administração Pública a questão.
Venceu a substância principiológica da Constituição, e não a forma.
A partir da edição da SV n. 26, consolidou-se o entendimento de o STF poder afastar a regra geral constitucional da Resolução do Senado para as decisões tomadas pelo Supremo em controle difuso de constitucionalidade. Essa questão de relevante interesse aos constitucionalistas nacionais, diz respeito ao quórum da decisão de efeitos abstratos em controle concreto de constitucionalidade no HC 82.959-7: deu-se por maioria simples, em votação apertada (6x5).
Concluindo, temos uma nova realidade constitucional consolidada no país e a questão da quantidade de pena cumprida para progressão de regime de pena de crimes hediondos e equiparados resolvida, para os delitos praticados entre 23 de fevereiro de 2006 e 29 de março de 2007 - Progressão com 1/6 da pena efetivamente cumprida.
Em 28 de fevereiro de 2011, o STJ editou a Súmula 471 cujo enunciado diz que “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei 7.210/1984, a Lei de Execução Penal, para a progressão de regime prisional.”
REGRESSÃO DE REGIME
É a transferência do condenado para qualquer dos regimes mais rigorosos, nas hipóteses previstas em lei.

Nos termos do art. 118 da LEP, a regressão deve-se dar:




  1. Quando o agente praticar fato definido como CRIME DOLOSO: para que seja decretada a regressão não é necessária a condenação transitada em julgado, basta prática do delito.

  2. Quando o agente praticar falta grave: fuga, participação em rebelião, posse de instrumento capaz de lesionar pessoas, descumprimento das obrigações e outras descritas no art. 50 dessa Lei.

Observação: A Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, acrescentou como hipóteses de falta grave as condutas de ter a posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permitam a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Essa regra foi inserida no art. 50, VII, da LEP, e sua aprovação pelo Congresso Nacional se deve à proliferação de aparelhos de telefonia celular no interior de cadeias e presídios, que facilitam aos condenados comandar suas ações delituosas de dentro dessas instituições correcionais.



  1. Quando o agente sofre nova condenação, cuja soma com a pena anterior torna incabível o regime atual.

Além disso, nos termos do art. 36, § 2º, CP, se o sentenciado estiver no regime aberto, dar-se-á a regressão se ele frustrar os fins da execução (parar de trabalhar, não comparecer à prisão albergue etc.) ou se, podendo, não pagar a pena de multa cumulativamente imposta. (REVOGADO PELA LEI 9268/96. MULTA: DÍVIDA DE VALOR).
Oportuno salientar que a Lei 11.466/07 acrescentou a alínea “a” ao artigo 319 do CP, disciplinando a chamada PREVARIÇÃO QUALIFICADA com a seguinte redação:
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
O Presidente da República sancionou no dia 06/08/09 a Lei nº 12.012/09, que adicionou ao Código Penal o artigo 349-A, o qual conta com a seguinte redação: Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano
EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
É o instituto que permite ao condenado à pena privativa de liberdade e que se encontra preso cautelarmente pleitear a progressão de regime prisional e outros benefícios antes do trânsito em julgado da decisão judicial proferida em seu desfavor. Essa situação desponta como possível quando o réu, preso provisoriamente e condenado pelo juízo natural, aguarda o julgamento do recurso pelo tribunal competente. Prevalece no STF o entendimento de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo, desde que o agente se encontre preso cautelarmente. Vide a respeito o art. 2º, parágrafo único, da LEP; Provimento 653/99 do E. Conselho Superior da Magistratura Paulista; Súmula 716 do STF e Resolução n. 19, de 29.08.2006, do Conselho Nacional de Justiça.

Competente para a execução provisória é o JUÍZO DA EXECUÇÃO, como se extrai dos arts. 2º e seu parágrafo único, 65 e 66 da LEP.



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