Do concurso de pessoas



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Conceito de aplicação ou fixação da pena

Aplicação ou fixação da pena consiste, conforme bem descreve Luiz Luisi, em um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada, ou seja, o processo pelo qual o juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente vinculada).

O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentre deles, pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação que se quer justa da lei penal, atendendo às exigências da espécie concreta e à pessoa destinatária da sanção.

Questões preliminares


Elementar: é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). Encontra-se sempre no chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é, via de regra, o caput do tipo penal incriminador. Às vezes aparece também nos parágrafos, nas hipóteses de tipos penais equiparados.

Circunstância: é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos dos tipos penais incriminadores.
Classificação das circunstâncias.

1) Quanto à sua incidência:

a) objetivas ou reais – dizem respeito aos aspectos objetivos do fato típico. Exemplos: lugar e tempo do crime; objeto material; qualidades da vítima; meios e modos de execução do crime;

b) subjetivas ou pessoais – relacionam-se com o agente e não com o fato concreto. Exemplos: antecedentes do agente; personalidade do agente; conduta social; reincidência; motivos do crime.

2) Quanto à sua natureza:

a) judiciais – não estão relacionadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 (na prática, o juiz acaba levando em conta somente a culpabilidade do réu e a reincidência);

b) legais – estão expressamente discriminadas em lei e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz.

As circunstâncias legais, por sua vez, apresentam as seguintes espécies:

b.1) circunstâncias gerais ou genéricas – estão na Parte Geral do CP:

·agravantes ou qualificativas – estão previstas nos arts. 61 e 62;

·atenuantes – estão previstas nos arts. 65 e 66;

·causas de aumento e diminuição – encontram-se nos arts. 14, parágrafo único; 16; 21, caput, 2ª parte; 26, parágrafo único; 28, § 2º; 29, §§ 1º e 2º; 69, caput; 70, caput e 71, caput e parágrafo único.

As agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em quantidades não fixadas previamente na lei, ficando o quantum do acréscimo ou da diminuição a critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto (exemplos: 01 mês; 03 meses; 06 meses etc.).

As causas de aumento e diminuição da pena previstas na Parte Geral são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei (exemplos: um terço; metade; dois terços; o dobro etc.).

b.2) circunstâncias especiais ou específicas – estão na Parte Especial:

qualificadoras – estão sediadas nos parágrafos dos tipos penais incriminadores e têm por função alterar os limites de pena (exemplos: no furto, elevam a pena de 01 a 04 anos de reclusão para 02 a 08 anos de reclusão; no homicídio, a pena passa de 06 a 20 anos para 12 a 30 anos de reclusão etc.);

causas específicas ou especiais de aumento e diminuição de pena – são causas de aumento ou diminuição que dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte Especial do CP (exemplos: 121, § 4º; 155, § 1º; 157, § 2º etc.).
Fases de aplicação da pena (Cap. III)

Foram propostos dois critérios para a aplicação da pena.


a) Sistema bifásico (ROBERTO LIRA) – na 1ª fase deveriam ser aplicadas, conjuntamente, as circunstâncias judiciais, as agravantes e as atenuantes e na 2ª fase, as causas de aumento e diminuição da pena.

b) Sistema trifásico (NÉLSON HUNGRIA) – na 1ª fase deveriam ser aplicadas somente as circunstâncias judiciais; na 2ª fase, as agravantes e as atenuantes e na 3ª fase, as causas de aumento e diminuição da pena.


O Código Penal, em seu artigo 68, consagrou o critério trifásico para a fixação da pena, adotando a teoria defendida por NELSON HUNGRIA. Assim, a pena-base será fixada atendendo-se aos critérios do art. 59 do CP (circunstâncias judiciais); em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas; por último, as causas de diminuição e de aumento de pena.

As QUALIFICADORAS não entram nas fases de fixação da pena, pois, com o reconhecimento de uma qualificadora, altera-se a própria pena em abstrato, partindo o juiz, já de início, de outros patamares. Assim, se o juiz reconhece um furto simples, iniciará a 1ª fase de fixação da pena tendo por base os limites desta previstos no art. 155, caput, CP, ou seja, reclusão de 1 a 4 anos, e multa. Com o reconhecimento de uma qualificadora, o juiz iniciará a 1ª fase tendo em mente a pena de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa, previstas no art. 155, § 4º, CP.


Aplicação das circunstâncias judiciais (1ª fase)
O juiz, ao julgar procedente a ação penal, deve fixar a pena, passando pelas três fases descritas no artigo 68, CP.

Na 1ª fase deverão ser consideradas as circunstâncias do art. 59, chamadas de CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ou INOMINADAS, uma vez que não são elencadas taxativamente na lei, constituindo apenas um parâmetro para o magistrado, que, diante das características do caso concreto, deverá aplicá-las.



O art. 59 menciona as seguintes circunstâncias:

  1. culpabilidade: refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e das características do crime.

  2. Antecedentes: são os fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do crime. Mais tarde iremos estudar que a REINCIDÊNCIA constitui AGRAVANTE GENÉRICA, aplicada na 2ª fase da fixação da pena. Ocorre que a reincidência deixa de gerar efeitos após 5 anos do término do cumprimento da pena, passando tal condenação a ser considerada apenas para fim de reconhecimento de MAUS ANTECEDENTES. A doutrina vem entendendo, também, que a existência de várias absolvições por falta de provas ou de inúmeros inquéritos arquivados constitui maus antecedentes. Capez entende que anteriores envolvimentos em IPs caracterizam maus antecedentes. Absolvição por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII) também indica maus antecedentes. O STF já se manifestou no sentido de que a existência de inquéritos e processos criminais sem condenação transitada em julgado serve para caracterizar maus antecedentes. Já o STJ, sobre o mesmo assunto, editou a Súmula 444, em 2010, dispondo que: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

  3. Conduta social: refere-se ao comportamento do agente em relação às suas atividades profissionais, relacionamento familiar e social etc.

  4. Personalidade: é a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. O juiz deve analisar o temperamento e o caráter do acusado, levando ainda em conta a sua periculosidade. Exemplos: agressividade, preguiça, frieza emocional, sensibilidade acentuada, emotividade, passionalidade, bondade, maldade.

  5. Motivos do crime: são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena (praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por ambição). O motivo fútil e o motivo torpe aparecem como agravante genérica no art. 61, II, “a”, CP, bem como no crime de homicídio, como qualificadora, motivo pelo qual não poderão também ser valoradas como circunstância judicial negativa, sob pena de indevido bis in idem (dupla exasperação pela mesma circunstância).

  6. Circunstâncias do crime: refere-se ao meio ou modo de execução do delito.

  7. Conseqüências do crime: significa a intensidade de lesão ou o nível de ameaça ao bem jurídico tutelado. Também diz respeito ao reflexo do delito com relação a terceiros, não somente no tocante à vítima. O exaurimento, por importar em conseqüências mais graves ao fato, produz um aumento da pena-base, salvo se houver disposição expressa em sentido contrário (exemplo: na corrupção passiva o exaurimento é causa de aumento de pena – CP, art. 317, § 1º). Cabe lembrar, ainda, que, em virtude dessa circunstância judicial, a pena do crime tentado será tanto maior quanto mais próximo da consumação se chegar.

  8. Comportamento da vítima: por vezes o comportamento da vítima pode ser fator determinante no desencadear do crime. Se isso ocorrer, tal elemento será apreciado para fixar uma pena mais branda ao sujeito. Deve-se adiantar, no entanto, que se o crime foi praticado sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, far-se-á presente uma atenuante genérica (CP,a rt. 65, III); se, por outro lado, o agente encontrar-se sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, poderá existir, como no caso do homicídio (CP, art. 121, § 1º), uma causa de diminuição de pena.


APLICAÇÃO DAS AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS (2ª fase).
Fixada a pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais do art. 59, deve o juiz passar para a 2ª fase, qual, seja, a aplicação de eventuais AGRAVANTES ou ATENUANTES GENÉRICAS. As agravantes estão descritas nos arts. 61 e 62 do CP, enquanto as atenuantes estão contidas nos arts. 65 e 66. O montante do aumento referente ao reconhecimento de agravante ou atenuante genérica fica a critério do juiz, não havendo, portanto, um índice preestabelecido. Na prática, o critério mais usual é aquele no qual o magistrado aumenta a pena em 1/6 para cada agravante reconhecida na sentença. Da mesma forma que ocorre com as circunstâncias do art. 59, NÃO PODE o juiz, ao reconhecer agravante ou atenuante genérica, FIXAR A PENA ACIMA OU ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL (Súmula 231 do STJ).
AGRAVANTES GENÉRICAS EM ESPÉCIE (arts. 61 e 62)
O art. 61 do CP reza que são circunstâncias que sempre agravam a pena (quando não constituem elementar ou qualificadora do crime):
a) A reincidência (art. 61, I). Nos termos do art. 63 do CP, considera-se reincidente aquele que comete NOVO CRIME depois do trânsito em julgado de sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Não se pode esquecer, todavia, da regra descrita no art. 7º da Lei das Contravenções Penais que, ao complementar o conceito de reincidência, estabeleceu verificar-se esta quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Assim, pela legislação vigente, resultante da combinação dos dois dispositivos, temos as seguintes situações:


  1. Contravenção praticada no Brasil + nova contravenção: REINCIDENTE (art. 7º, LCP)

  2. Contravenção praticada no exterior + nova contravenção: NÃO REINCIDENTE (o art. 7º é omisso)

  3. Contravenção + crime: NÃO REINCIDENTE (o art. 63 é omisso)

  4. Crime praticado no Brasil ou no exterior + crime: REINCIDENTE (art. 63)

  5. Crime praticado no Brasil ou no exterior + contravenção: REINCIDENTE (art. 7º, LCP).

Além disso, não se deve esquecer o teor do art. 64, I, do CP, que prevê que a condenação anterior NÃO PREVALECERÁ, para fim de reincidência, APÓS O DECURSO DE 5 ANOS a partir da data do cumprimento da pena, computando-se nesse prazo, se for o caso, o período de prova do sursis ou do livramento condicional, se não tiver ocorrido revogação do benefício.

Assim, se o agente foi condenado e o juiz concedeu o sursis, o prazo de 5 anos será contado a partir do início do período de prova, desde que o benefício não tenha sido revogado. Da mesma forma, se o condenado já havia cumprido parte da pena e obteve o livramento condicional, os efeitos da reincidência cessam após 5 anos, a contar da data em que ele obteve a liberdade, desde que não tenha sido revogado o benefício. Em ambas as hipóteses, havendo revogação do benefício, o prazo de 5 anos será contado da data em que o agente terminar de cumprir a pena.

Obs: para fim de reconhecimento de reincidência não se consideram os CRIMES MILITARES PRÓPRIOS e POLÍTICOS (art. 64, II). Crimes militares próprios são aqueles descritos no Código Penal Militar, que não encontram descrição semelhante na legislação comum (deserção, insubordinação etc).



O fato de o agente ter sido condenado por um crime apenas à pena de multa NÃO EXCLUI a reincidência. O condenado, poderá, entretanto, obter o sursis (art. 77. § 1º).
Além de agravar a pena (art. 61, I), o reconhecimento da reincidência tem também outros efeitos:


  1. impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 44, II) ou por multa (art. 44, § 2º).

  2. Impede a concessão de sursis, caso se refira a reincidência por crime doloso.

  3. Aumenta o prazo de cumprimento da pena para a obtenção do livramento condicional (art. 83, II).

  4. Impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência específica em crimes hediondos, terrorismo e tortura (art. 83, V). O art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos) tem regra no mesmo sentido em relação ao crime de tráfico de drogas descrito no art. 33, caput, da mesma lei. Mas, afinal, o que é reincidente específico em crimes hediondos? Existem três correntes a respeito: a) Condenação por um crime hediondo ou equiparado e pratica NOVO CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (é a posição que prevalece no STF e STJ); b) Condenado por crime hediondo ou equiparado e comete novo crime hediondo ou equiparado CONTRA O MESMO BEM JURÍDICO, como, por exemplo, estupro e estupro de vulnerável (se fosse latrocínio e estupro não seria reincidente específico). Há posições a respeito no STF e STJ; c) Condenado por crime hediondo ou equiparado e comete idêntico crime hediondo ou equiparado (mesmo tipo penal). É a posição de Alberto Silva Franco, por exemplo.

  5. Constitui causa obrigatória de revogação do sursis, caso a condenação seja por crime doloso (art. 81, I), e causa facultativa, na hipótese de condenação por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1º), por outra infração praticada durante o período de prova.

  6. Constitui causa obrigatória de revogação do livramento condicional se o agente vem a ser condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido durante o período de prova.

  7. Interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI).

  8. Aumenta em 1/3 o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110).

  9. Revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95).

  10. Impede o reconhecimento do privilégio nos crimes de furto, apropriação indébita, estelionato e receptação (arts. 155, § 2º, 170, 171, § 1º, e 180, § 5º).

  11. Obriga o condenado a iniciar o cumprimento da pena em regime mais gravoso.

  12. Impossibilita a transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo (art. 76, § 2º, da Lei 9099/95).

  13. Impede a suspensão condicional do processo (art. 89, caput, da Lei 9099/95).


Perdão judicial: O art. 120 do CP determina que a sentença que concede o perdão judicial não induz à reincidência, ou seja, se, após a concessão do perdão, o agente comete novo crime, será considerado primário.

Transação penal (Lei 9099/95, art. 76, §§ 4º e 6º) – de acordo com o art. 76, § 4º da Lei 9099/95, no caso de transação penal, a imposição de pena restritiva de direitos ou multa não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 anos. A imposição da sanção constante do § 4º não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para fins previstos no mesmo dispositivo.

Suspensão condicional do processo (Lei 9099/95, art. 89) – nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela aludida lei, o MP, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 a 4 anos, desde que preenchidos os requisitos legais. Aceita a proposta, o acusado se submeterá a um período de prova. A suspensão condicional do processo não gera reincidência. Isso porque a suspensão condicional do processo prevista nessa lei é uma transação, não gerando efeito de sentença condenatória, pois não implica o reconhecimento de crime pelo beneficiário, não ensejando, conseqüentemente, a perda da primariedade. Desse modo, se vier o beneficiado a ser condenado pelo cometimento de outro crime, não será considerado reincidente.

Composição civil homologada (Lei 9099/95, art. 74, parágrafo único) – não gera reincidência.

Prescrição da reincidência – não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração penal posterior, tiver decorrido período superior a 5 anos (período depurador), computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação (art. 64, I). Uma vez comprovado o benefício do art. 64 do CP, o agente readquire a sua condição de primário, pois se operou a retirada da eficácia da decisão condenatória anterior.

Súmula 241 STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Esta súmula evidentemente estabelece que uma condenação, se reconhecida como agravante, não poderá ser utilizada também como circunstância judicial, pois tal atitude caracterizaria bis in idem.
b) Motivos do crime (art. 61, II, “a”).
Constitui motivo o antecedente psicológico do crime, seu móvel, sua razão propulsora. Quando torpe (isto é, vil, abjeto, repugnante, como por exemplo, inveja, cupidez, etc) ou fútil (insignificante, desproporcional, como por exemplo, ferir alguém por não gostar da cor da camisa da pessoa), a pena será agravada.
c) Conexão delitiva (art. 61, II, “b”).
A pena também será agravada se o crime for cometido para “facilitar ou assegurar a execução (conexão teleológica), a ocultação, a impunidade ou vantagem (conexão consequencial) de outro crime”. Sua natureza é subjetiva, pois o que importa é que uma dessas tenha sido a intenção do agente ao praticar o fato. Se o sujeito visava assegurar ou facilitar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de CONTRAVENÇÃO PENAL, a sanção será agravada com base na letra “a” (motivo torpe).
d) Modos de execução (art. 61, II, “c”).
São eles: traição, emboscada, dissimulação, ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido. A traição pode ser física (ataque súbito e sorrateiro, p.ex., tiros pelas costas) ou moral (quebra de confiança entre agente e vítima, da qual ele se aproveita para praticar o crime, p.ex., convidar conhecido para consumir droga visando, após, feri-lo com mais facilidade). Emboscada é sinônimo de tocaia; o sujeito passivo não percebe o ataque do ofensor, que se encontra escondido. Pressupõe premeditação. Dissimulação significa ocultação do próprio desígnio. Pode ser moral (quando o agente dá falsas mostras de amizade para captar a atenção da vítima) ou material (utilização de disfarce). Traição moral não se confunde com dissimulação moral; na primeira, pressupõe-se uma relação de amizade preexistente entre os sujeitos, que foi quebrada; na dissimulação, o agente, desde o começo, já pretendia ganhar a confiança do ofendido para cometer o delito.
e) Meios de execução (art. 61, II, “d”).
Podem ser insidiosos (são os que têm sua eficácia lesiva dissimulada, como o crime cometido por estratagema ou perfídia; p.ex., armadilha), cruéis (se provocam sofrimento inútil na vítima ou revelam intensa brutalidade do agente) ou de que resultam perigo comum (ou seja, risco a um número indeterminado de pessoas); nesse caso, não se exclui a possibilidade de surgir concurso formal entre o fato e algum crime contra a incolumidade pública (incêndio, explosão, desabamento, epidemia – arts. 250 e s. do CP), se o dolo do agente se dirigir aos dois resultados (se isso ocorrer, desaparece a agravante).

A lei menciona, ainda: a) veneno (substância química, animal ou vegetal que, uma vez ministrada no organismo, é apta a causar perigo à vida ou à saúde da vítima), o qual pode servir como meio insidioso (se a vítima não souber que o ingere) ou cruel (se aplicado com emprego de força física); b) a tortura (inflição de intenso sofrimento físico ou psíquico); c) o fogo; e d) o explosivo.


f) Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, “e”).
A relação de parentesco entre sujeitos ativo e passivo agrava a pena do crime. Excepcionalmente, em alguns delitos, funciona como elementar (infanticídio – art. 123, CP); em outros, como escusa absolutória (crimes contra o patrimônio cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa – art. 181, CP).
g) Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão ou, ainda, abuso de autoridade, ou prevalecendo-se de relações domésticas, de convivência ou coabitação, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica (art. 61, II, “f” e “g”).

Importante saber diferenciar as agravantes do crime cometido com abuso de poder e com abuso de autoridade. No primeiro caso, trata-se do abuso de relações de direito público; no outro, de relações de direito privado (interpretação sistemática dos dispositivos).

A agravante referente à violência contra a mulher, nos termos do art. 5º da Lei 11.340/06, não se restringe à violência física, mas abrange “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.

Essa circunstância não se aplica aos delitos em que a violência contra a mulher figure como elementar (estupro, art. 213, CP, por exemplo) ou circunstância do crime, sob pena de configurar-se um bis in idem.


h) Contra criança (menor de 12 anos, conforme critério do ECA), maior de 60 anos (por força de alteração promovida pelo Estatuto do Idoso), enfermo ou grávida (art. 61, II, “h”).
Damásio de Jesus entende que a agravante genérica, em se tratando de vítima idosa, aplica-se desde o primeiro dia do sexagésimo aniversário do ofendido (ou seja, quando ele for igual ou maior de 60 anos). O entendimento sustentado pelo consagrado penalista funda-se no fato de que a definição legal do idoso, constante do art. 1º da Lei 10.741/03, abrange não só os maiores de 60 anos, mas também as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos. A partir daí, mediante uma interpretação teleológica e extensiva, conclui pela aplicabilidade da circunstância em exame inclusive no dia do aniversário da vítima.
i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade (art. 61, II, “i”).
Exemplo: crime cometido pelo carcereiro contra o preso.
j) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido (art. 61, II, “j”).
l) Em estado de embriaguez preordenada (art. 61, II, “l”).
Verifica-se quando o agente se embriaga para cometer o ilícito.
Obs: as agravantes genéricas do inciso II somente se aplicam aos crimes DOLOSOS.
AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS.
O art. 62 do CP traz um rol de agravantes aplicáveis apenas às hipóteses de CONCURSO DE AGENTES. Assim, será agravada a pena de quem:
Inciso I) Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. Inciso II) Coage ou induz outrem à execução material do crime.

Inciso III) Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal.

Inciso IV) Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.
As atenuantes genéricas estão previstas nos arts. 65 e 66. O reconhecimento da atenuante obriga à redução da pena, mas não pode fazer com que esta fique abaixo do mínimo legal. Assim, é comum que o juiz, na 1ª fase, fixe a pena-base no mínimo, hipótese em que o reconhecimento de uma atenuante em dada modificará a pena, que se encontra no menor patamar possível.

No art. 65 existe um rol de atenuantes em espécie.

Já o art. 66 descreve uma atenuante inominada, permitindo ao juiz reduzir a pena sempre que entender existir circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, não elencada no rol do art. 65.

O mencionado art. 65 descreve as seguintes atenuantes genéricas:


Inciso I) Ser o agente menor de 21 anos de idade, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença. Refere-se à sentença de 1º grau.

Inciso II) O desconhecimento da lei. Nos termos do art. 21, o desconhecimento da lei não isenta de pena, mas, conforme se percebe, serve para reduzi-la.



Inciso III) Ter o agente:

  1. cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral. Valor moral diz respeito aos sentimentos relevantes do próprio agente, avaliados de acordo com o conceito médio de dignidade do grupo social, no que se refere ao aspecto ético. Valor social é o que interessa ao grupo social, à coletividade. O relevante valor social ou moral, se for reconhecimento como privilégio do homicídio (art. 121, § 1º) ou das lesões corporais (art. 129, § 4º), não pode ser aplicado como atenuante genérica.

  2. Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano. Não se deve confundir com o arrependimento eficaz do art. 15, CP, que somente ocorre quando o agente consegue evitar a consumação e, por isso, afasta o crime. Na atenuante genérica, o agente, após a consumação, consegue evitar ou minorar suas conseqüências. Na 2ª parte, o dispositivo permite a redução da pena quando o agente repara o dano antes da sentença de primeira instância.

  3. Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. A coação moral deve ter sido resistível, hipótese em que o agente responde pelo crime, mas a pena é reduzida. Havendo coação moral irresistível, ficará afastada a culpabilidade do executor do delito, sendo punível apenas o responsável pela coação (art. 22, CP). Da mesma forma, a obediência a ordem superior manifestamente ilegal implica redução da pena, mas, se a ordem não for manifestamente ilegal, afasta-se a culpabilidade, conforme estabelece o mesmo art. 22 CP. O fato de ter sido o delito cometido por quem se encontra sob a INFLUÊNCIA de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, também gera a atenuação da pena. Havendo, entretanto, INJUSTA AGRESSÃO por parte da vítima, não existirá o crime em face da LEGÍTIMA DEFESA. O crime de homicídio, por seu turno, possui uma hipótese de privilégio que também se caracteriza pela violenta emoção. O privilégio, entretanto, diferencia-se da atenuante genérica porque exige que o agente esteja SOB O DOMÍNIO (e não sob a mera influência) de violenta emoção e porque a morte deve ter sido praticada LOGO APÓS a injusta provocação (requisito dispensável na atenuante).

  4. Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime. Essa atenuante não se aplica quando o agente confessa o crime perante a autoridade policial e, e, juízo, se retrata, negando a prática do delito diante do juiz.

  5. Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não a provocou. É o que ocorre, por exemplo, em brigas envolvendo grande número de pessoas.


CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES.
Nos termos do art. 67, CP, no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias PREPONDERANTES, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

O dispositivo tem por finalidade esclarecer que o juiz, ao reconhecer uma agravante e uma atenuante genérica, não deve simplesmente compensar uma pela outra. O magistrado deve, em verdade, dar maior valor às chamas circunstâncias preponderantes (quer seja a agravante, quer seja a atenuante). Essa análise deve ser feita caso a caso, mas o legislador esclareceu no dispositivo que as circunstâncias preponderantes são as de caráter subjetivo (motivos do crime, personalidade do agente etc). Além disso, a jurisprudência tem entendido que, apesar de não existir menção no artigo 67, o fato de o agente ser menor de 21 anos na data do fato deve preponderar sobre todas as demais circunstâncias.


APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA (3ª fase).
As causas de aumento e de diminuição da pena podem estar previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do CP e devem ser aplicadas pelo juiz na terceira e última fase da fixação da pena.

Identifica-se uma causa de aumento quando a lei se utiliza de índice de soma ou de multiplicação a ser aplicado sobre a pena. Exemplos: no concurso formal a pena é aumentada de 1/6 a ½ (art. 70); no homicídio doloso a pena é aumentada de 1/3, se a vítima é menor de 14 anos (art. 121, § 4º); no aborto a pena é aplicada em dobro, se a manobra abortiva causa a morte da gestante (art. 127).

As causas de diminuição de pena caracterizam-se pela utilização de índice de redução a ser aplicado sobre a pena fixada na fase anterior. Exemplos: na tentativa, a pena é reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 14, parágrafo único); no arrependimento posterior a pena também é reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 16).

É importante salientar que, com o reconhecimento de causa de aumento ou de diminuição de pena, o juiz PODE APLICAR PENA SUPERIOR À MÁXIMA OU INFERIOR À MÍNIMA previstas em abstrato.

O art. 68, parágrafo único, CP, traça uma regra de extrema importância, no sentido de que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Em decorrência desse dispositivo, teremos as seguintes hipóteses:



  1. se forem reconhecidas duas causas de aumento, uma da Parte Geral e outra da Parte Especial, ambas serão aplicadas, sendo que o segundo índice deve incidir sobre a pena resultante do primeiro aumento. Exemplo: roubo praticado com emprego de arma e em concurso formal. O juiz fixa a pena-base, por exemplo, em 4 anos e a aumenta em 1/3 em face do emprego da arma, atingindo 5 anos e 4 meses. Na seqüência aplicará, sobre esse montante, um aumento de 1/6 em razão do concurso formal, atingindo a pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias. Igual procedimento deve ser adotado quando o juiz reconhecer uma causa de diminuição de pena da Parte Geral e outra da parte Especial (homicídio privilegiado tentado, p.ex.). Oportuno salientar que em 2010 o STJ editou a Súmula 443 com a seguinte redação: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. No mesmo ano, editou a Súmula 442, determinando: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.

  2. se o juiz reconhecer uma causa de aumento e uma causa de diminuição (da Parte Geral ou da Parte Especial), deverá aplicar ambos os índices.

  3. Se o juiz reconhecer duas ou mais causas de aumento, estando elas descritas na Parte Especial, o magistrado só poderá efetuar um aumento aplicando, todavia, a causa que mais exaspere a pena. Exemplo: nos crimes sexuais a pena é aumentada em ¼ se o crime é praticado por duas ou mais pessoas, e de ½ se o agente é ascendente da vítima. O juiz só poderá aplicar o último aumento, que é o maior. Essa mesma regra deve ser aplicada quando o juiz reconhecer duas causas de diminuição previstas na Parte Especial do CP. Por outro lado, é possível que o juiz reconheça duas ou mais QUALIFICADORAS em um mesmo crime. Nesse caso, não existe previsão legal acerca da forma de aplicação da pena, sendo a questão solucionada pela doutrina e pela jurisprudência: o juiz deve utilizar-se de uma delas para qualificar o crime e das demais como agravantes genéricas (caso previstas no rol dos arts. 61 e 62) ou como circunstâncias judiciais. Exemplo: suponha-se um crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil e pelo emprego de fogo. O juiz considera o motivo fútil para qualificar o delito (art. 121, § 2º, II) e o emprego de fogo como agravante genérica (art. 61, II, d), ou vice-versa. Não há nenhuma contradição nessa solução, uma vez que o art. 61, ao dizer que “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou QUALIFICAM o crime”, está apenas proibindo que a mesma circunstância, a um só tempo, qualifique e funcione como agravante genérica. Ora, no caso de duas qualificadoras, apenas uma está servindo para qualificar, e a outra, portanto, pode servir de agravante (já que não será utilizada como qualificadora). Suponha-se, agora, um crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pela escalada. O juiz pode utilizar-se do rompimento de obstáculo para qualificar o crime (art. 155, § 4º, I), mas não poderá valer-se da escalada como agravante genérica porque não existe menção à essa hipótese nos arts. 61 e 62 do CP. Assim, a escalada deverá ser considerada como circunstância judicial do art. 59 (circunstâncias do crime).

  4. Interessante constar que em abril de 2010, o STJ editou a Súmula 440, com a seguinte redação: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.


OUTRAS PROVIDÊNCIAS NA FIXAÇÃO DA PENA.
Fixado o quantum da pena, após passar pelas três fases mencionadas no art. 68, caput, do CP, deverá o juiz fixar o regime inicial do cumprimento da pena, de acordo com as regras estudadas no art. 33. Na seqüência, deverá o magistrado aferir a possibilidade de concessão do sursis ou da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou multa, de acordo com os requisitos legais:

    1. nos crimes dolosos:

    1. se foi aplicada pena privativa de liberdade até 1 ano, o juiz pode substituí-la por multa, por uma pena restritiva de direitos, ou pelo sursis;

    2. se a pena aplicada foi superior a 1 ano, e não superior a 2 anos, o juiz pode substituí-la por uma pena restritiva de direitos e multa, por duas restritivas de direitos ou, ainda, conceder o sursis;

    3. sendo aplicada pena superior a 2 anos, e não superior a 4 anos, o juiz pode substituí-la por uma pena restritiva de direitos e multa, ou por duas penas restritivas de direitos;




    1. Nos crimes culposos:




    1. não sendo superior a 1 ano, pode efetuar a substituição por multa, por uma pena restritiva de direitos, ou pelo sursis;

    2. sendo superior a 1 ano, e não superior a 2 anos, o juiz pode substituí-la por uma pena restritiva de direitos e multa, por duas restritivas de direitos, ou, ainda, conceder o sursis;

    3. qualquer que seja o total da pena privativa de liberdade aplicada, desde que superior a 2 anos, o juiz pode substituí-la por uma restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos.


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