Doutora em Ciências Jurídicas pela Universidad del Museo Social Argentino



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DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO

Matilde Carone Slaibi Conti

Professora da UNIVERSO


Doutora em Ciências Jurídicas pela

Universidad del Museo Social Argentino


Sabemos que o que está em proporção deve apresentar a disposição ou a correspondência devida entre as partes e o seu todo. Então, “a proporcionalidade revela-se numa igualdade relativa, conseqüente da relação das diferentes partes de um todo, já comparadas entre si”.1

O Princípio da Proibição do Excesso, surgiu ligado à idéia de limitação do poder no século XVIII, sendo considerado uma medida com valor suprapositivo ao Estado de Direito, visando garantir a liberdade individual das ingerências administrativas. Esse critério de proporcionalidade tem suas raízes mais profundas na época dos iluministas, como Montesquieu (Charles de Secondat), autor do Espírito das Leis, obra que lhe deu grande reputação. Como também Cesare Beccaria, pois ambos tratavam sobre a proporcionalidade das penas em relação aos delitos praticados.

Todo excesso é prejudicial ao ser. Indicando esta assertiva, observamos que vários foram os filósofos que discorreram sobre este assunto – dentre eles poderíamos citar Buda, que, em sua filosofia de vida, exortava aos seus seguidores o caminho do meio.

Mas, diante de um caso concreto é exaustivo e difícil buscarmos essa proporcionalidade, tomar o caminho do meio.

Então, a proporcionalidade há de ser feita ao nos afastarmos do excesso.

Dispõe o Código Penal no seu artigo 23, parágrafo único, que o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo nos estados de necessidades, legítima defesa, estrito cumprimento de dever e exercício regular de direito. É necessário que em todas essas justificativas o agente não exceda os limites prescritos pela lei.

Estabelecemos que a proibição do excesso se dá para que a lei estruture os limites de respeito entre a liberdade dos seres que vivem numa sociedade.

Exceder é utilizar de emprego de um meio desnecessário para se atingir um objetivo, meio este totalmente proibido, é a intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada.

Mas, não se pode ultrapassar os limites justificáveis. Cabe a análise da conduta, através das circunstâncias e das provas, para verificar se ocorreu excesso juridicamente proibido para aplicação das penas equivalentes.

O Princípio da Proibição do Excesso é bem notório no Direito Penal, pois excedendo-se o agente da conduta de um ato ilícito, ele já ultrapassou o proibido. No cumprimento do dever legal e no exercício de direito, é indispensável que o homem atue de acordo com o ordenamento jurídico.

A realização de uma conduta punível cria para o Estado o poder e o dever concreto de punir, de impor a sanção penal.

As penas devem ser proporcionais ao delito. O Estado tem a obrigação de punir senão nos moldes determinados pela sanctio juris, ao passo que o criminoso tem o direito de não ser punido além daqueles limites.

No nosso país, o Código Penal está sendo reformado. O Ministro Vicente Cernichiaro esclareceu que a proposta de trabalho da comissão era buscar a proporcionalidade entre as penas dos vários crimes. Em algumas situações de extorsão mediante seqüestro, por exemplo, as penas são mais rígidas que as de homicídio, considerado o mais grave dos crimes.

Em entrevista à Tribuna do Advogado, Julita Lemgruber, que foi Diretora do Departamento do Sistema Penal do Rio de Janeiro (Desipe), estudiosa dos problemas do sistema judiciário há 20 anos defende: “Não a impunidade – como faz questão de frisar –, mas sim a proporcionalidade entre o crime cometido e o castigo aplicado. É preciso alterar rapidamente a legislação e o Código Penal, para aumentar a abrangência das penas alternativas. Assim, a prisão ficaria reservada apenas para o infrator violento e perigoso, que oferece ameaça concreta à sociedade”, sugere a socióloga.

Vejamos caso verídico acontecido em março de 1993, segundo um grande periódico, de circulação nacional e mesmo internacional.

Em março de 1993, uma mulher participou do furto de uma caixa de bombons de chocolate, no valor de R$ 8,08. Por esse ato, foi condenada, como incursa nas sanções do artigo 155, a dois anos e dois meses de reclusão e multa. Acórdão do antigo Tribunal de Alçada Criminal do Rio de Janeiro não só confirmou a sentença condenatória, como não lhe permitiu apelar em liberdade, o que foi objeto de recurso ordinário dirigido ao Superior Tribunal de Justiça.

O relator desse caso foi o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, que assim fundamentou seu voto: “Mais do que furto de pequeno valor, melhor considerar o princípio da insignificância (princípio da bagatela). A diferença é acentuada. O primeiro configura infração penal. O segundo leva à atipicidade da conduta, à exclusão da culpabilidade (vínculo psíquico entre o fato e o autor, manifestando-se pelo dolo e pela culpa)”.

Isso quer dizer que a conduta não é reprovável diante da insignificância do bem furtado.

Os limites do poder de polícia devem estar demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais dos indivíduos constitucionalmente assegurados.

Como assinala Celso Antônio Bandeira de Mello: “A Administração Pública não deve atuar jamais servindo-se de meios mais enérgicos que os necessários à obtenção dos resultados pretendidos pela lei, sob pena de vício jurídico, que acarretará responsabilidade da Administração”.2

O Poder de Polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança.

Como todo ato administrativo, a medida de polícia, ainda que seja discricionária, sempre esbarra em algumas limitações impostas pela lei, quanto à competência e à forma, aos fins e mesmo com relação aos motivos ou ao objeto; quanto aos dois últimos, ainda que a Administração disponha de certa dose de discricionariedade, esta deve ser exercida nos limites traçados pela lei.

Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. Se o fundamento é precisamente o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, o exercício desse poder perderá a sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade que se ao se afastar da finalidade pública, incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as conseqüências nas esferas civil, penal e administrativa.

A competência e o procedimento devem observar também as normas legais pertinentes.

Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de ação, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis. Tem aqui aplicação um princípio de Direito Administrativo, a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins; isto equivale dizer que o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida necessária à consecução dos fins estatais.

Assim, a proporcionalidade entre a restrição imposta pela Administração e o benefício social que se tem em vista constitui requisito específico para a validade do ato de polícia, como também a correspondência entre a infração cometida e a sanção aplicada, quando se tratar de medida punitiva. Sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida. Desproporcional é também o ato de polícia que aniquila a propriedade ou a atividade a pretexto de condicionar o uso do bem ou de regular a profissão. O poder de polícia autoriza limitações, restrições, condicionamentos; nunca supressão total do direito individual ou da propriedade particular, o que só poderá ser feito através de desapropriação.

A desproporcionalidade do ato de polícia ou seu excesso equivale a abuso de poder e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora da sanção.

Por isso mesmo, os meios direitos de coação só devem ser utilizados quando não haja outro meio eficaz para se alcançar o mesmo objetivo, não sendo válidos quando desproporcionais ou excessivos em relação ao interesse tutelado pela lei.

Da proporcionalidade em ações cautelares

As cautelares sujeitam-se às condições comuns a toda ação e subordinam-se a requisitos específicos, consubstanciados no fumus boni iuris e no periculum in mora, o que vai gerar carência de ação a inexistência dessas condições.

A 7ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em acordão unânime dotado de 21 de maio de 1985, diz que “a cautelar visa à segurança e não ao reconhecimento do direito”.

Para a concessão de uma medida liminar devem concorrer dois requisitos legais:

a) a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial;

b) a possibilidade na ocorrência de lesão ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito.

Entretanto, o juiz federal R. Reis Friede nos ensina que, mesmo havendo todos esses requisitos exigidos, ainda vai restar o imperativo e criterioso exame do requisito consubstanciado no denominado periculum in mora inverso; ou seja, na sua não- produção, pode ocorrer dano irreparável contra o réu. Então, se reporta ao ilustre Ministro Athos Gusmão Carneiro, a respeito do tema ainda que sem a expressa alusão a seu nomem iuris.

Vale colacionar no ensejo a norma do Código de Processo Civil do art. 401 de Portugal, em que o juiz é aconselhado, decorrente a plausibilidade do bom direito e o perigo na demora, a conceder a liminar, salvo se o prejuízo resultante da providência exceder o dano que com ela se quer evitar. Em suma, por vezes a concessão da liminar poderá ser mais danosa ao réu, do que a não-concessão ao autor. Portanto, tudo aconselha o magistrado prudentemente a perquirir sobre o fumus bonis iuris, sobre o periculum in mora e também sobre a Proporcionalidade entre o dano invocado pelo impetrante e o dono que poderá sofrer o impetrado.



Da proibição do excesso no direito tributário

Para promover o bem comum, e já como dizia São Tomás de Aquino, “bem comum é a soma de bem individual mais o bem coletivo”, o Estado exerce funções para cujo critério precisa de recursos financeiros ou receitas.

Quando as categorias de Direito Privado estiverem referidas na lei tributária, o intérprete há de ingressar no Direito Privado para melhor compreendê-las, porque não foram alteradas pelo Direito Tributário, mas incorporadas sem alteração.

É sabido que a economia capitalista sobrevive através da tributação.

É importante, porém, que a carga tributária não se torne pesada ao ponto de desestimular a iniciativa privada. No Brasil isso infelizmente vem acontecendo. Nossos tributos, além de serem muitos, são calculados mediante alíquotas elevadas. Por outro lado, o Estado é perdulário. Gasta muito e ao fazê-lo privilegia uns poucos, em detrimento da maioria, pois não investe nos serviços públicos essenciais dos quais esta carece, tais como educação, segurança e saúde.

Podemos afirmar, mesmo sem qualquer comparação, que, em relação a outros países, a nossa carga tributária é muito alta, posto que o Estado nada nos oferece em termos de serviços públicos.

Rui Barbosa Nogueira nos afirma que não existe no sistema tributário a arqueológica responsabilidade objetiva, ou a chamada infração sem culpa.

Também o notável tributarista, que foi catedrático em Colônia, Armin Spitaler, em comentário ao Código Tributário da Alemanha, ressalta nesse passo que aquele famoso Código incluiu entre as garantias do cidadão contribuinte a já muito alcançada remoção da barbaridade de uma pena sem culpa.

Isto é, punir alguém com base em infração objetiva ou sem culpa, é impossível no Estado de Direito, porque isso foi prática só adotada ao tempo da barbária.

Estamos vendo, então, que a aplicação de penalidades pecuniárias há de ser feita com cuidado, para que graves injustiças não sejam cometidas.

O poder de tributar nada mais é que um aspecto de soberania estatal, ou uma parcela desta.

Nos dias atuais, entretanto, já não é razoável admitir-se a relação tributária como relação de poder, e por isto mesmo devem ser rechaçadas as teses autoritaristas.

Embora reconheçamos os avanços em termos de equilíbrio fiscal, não podemos também nos afastar do princípio da proporcionalidade em matéria fiscal. Mas, também por outro lado, já notamos uma tendência cada vez maior de dispor de impostos indiretos, e essa opção significa escolher bases de tributação que não permitirão aliviar o problema da distribuição de renda, gerando cada vez mais desigualdades.

Fundamento constitucional do princípio da proporcionalidade


Para alguns doutrinadores esse princípio é derivado do Estado de Direito, enquanto para outros decorre dos conteúdos dos Direitos Fundamentais ou mesmo do princípio do devido processo legal, também chamado no Common Law de due process of Law. Esse princípio está inserido no art. 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal”.

Nos princípios encontramos a representação do primeiro estágio de concretização dos valores jurídicos a que se vinculam. Mas, na verdade, os princípios apesar de produzirem efeitos e vincularem a obra do legislador, do administrador e do juiz, ainda comportam grau elevado de abstração e até mesmo de indeterminação.

O grande mestre português Canotilho afirma: “Constituição é uma ordenação sistemática e racional de comunidade política, plasmada num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder político”.3

Nagib Slaibi Filho, ao lecionar sobre a Constituição, relembrando Barthélemy, nos ensina: “Constituição é a suprema manifestação da vontade popular”.4

Sabemos que não há ciência sem princípios. E que os princípios são proposições básicas, sendo que a nossa Constituição Federal, no seu art. 37, caput, explica que a administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedece aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

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(3) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5ª edição. Coimbra: Almedina, 1991, p. 12.

(4) SLAIBI FILHO, Nagib. Palestra ministrada na Ordem dos Advogados do Brasil. Niterói. 1998.
ão se refere à razoabilidade, que, no entanto, é elemento essencial de caracterização do Estado Democrático de Direito, pois, havendo fundamentação razoável dos atos administrativos, haverá limitação do autoritarismo. Continuando com os ensinamentos de Nagib Slaibi Filho: “Ainda que haja a motivação, pode e deve o juiz apreciar a razoabilidade do ato, pois a lógica do direito é a lógica do razoável”.

Na realidade o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrado, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive e não pode ser medida diante dos termos frios das leis mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e convivência, essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor solução. Se a decisão é manifestante inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado dos limites da discricionaridade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade.

Num seminário, organizado pela EMERJ, na região de Angra dos Reis o ministro Carlos Alberto Direito, do Superior Tribunal de Justiça, empolgou uma platéia só de juízes ao defender a “aplicação da lei com bondade, usando o princípio da razoabilidade”.

Conclusão


A última palavra muitas vezes é difícil e penosa de ser dada.

O conflito entre Direito e Lei é daqueles que não comportam soluções que agrade a gregos e troianos. Não devemos identificar Direito com a Lei, pois isso, levado ao extremo, nos levará a clamorosas injustiças, posto que a distinção é muito mais profunda do que se poderia admitir em simples questão acadêmica.

Os princípios são enunciados genéricos, estando inúmeras vezes a meio passo entre os valores e as normas.

É verdade que os valores constitucionais encontram-se na Constituição, mas na grande maioria das vezes sem uma concretização suficiente para dar a solução definitiva. Há a necessidade do intérprete aplicador realizá-la. E a resolução de conflitos pela ponderação de resultados é concretizada pelo princípio da proporcionalidade.

Ele é essencial à racionalidade do Direito, pois contém uma exigência de justa medida.

É uma verdadeira lei da ponderação avaliando os pesos jurídicos dos respectivos bens, direitos e deveres envolvidos no conflito, no sentido de dar uma solução concreta justa.

A proporcionalidade e a razoabilidade constituem os lados de uma mesma medalha. Pode ficar assentado que não há princípio de proporcionalidade sem princípio da razoabilidade, um é a vertente do outro.

É verdade que o olho do filósofo e o do soberano vêem de maneira bem diversa. Mas, do que está escrito deduz-se que o Direito não é o que está na lei e nem nas obras dos jurisconsultos, porém, como bem disse o grande jurista e magistrado norte-americano Holmes, o que é declarado pelo juiz. Sendo assim, está na hora de encontrarmos o “justo meio termo” de que tanto falava Aristóteles.

O juiz, ao utilizar o princípio da proporcionalidade, acende uma luz que afasta a inquietação, define o que é Direito no caso em julgamento, abre novas altenativas no horizonte para que possa ainda ser percebida pela posteridade.

Do exposto, resulta que o princípio da proporcionalidade é válido para o Direito brasileiro; para tanto, exige-se somente a vontade dos intérpretes de concretizar o conteúdo da Constituição.



1 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 650.

2 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 495.

3 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 12.

4 SLAIBI FILHO, Nagib. Conferência ministrada no Clube Português de Niterói. Promoção da Universidade Salgado de Oliveira. 1995.




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